第四节法律思想与律学的发展

法律思想

汉武帝废黜百家，独尊儒术，法律思想也渗透了儒家礼教的学说，形成了德主刑辅，先礼后刑的观念。周礼、仪礼、礼记也被糅合于法律思想之中。例如记载周朝官制的周礼之于组织法、行政法，规定社会上层生活规范的仪礼之于行为法，探讨礼的原理的礼记之于法理等皆不无影响。汉末丧乱，传统儒学分崩离析，出现了思想上的变化，在法律思想上表现为刑、礼比较的争论，亦即制定法与自然法的讨论。儒家“礼法为天地之序”其本质是自然法。曹魏时期的刘廙著《先刑后礼论》，一反汉代正统理论，提出制定法重于自然法。钟苟的《刑措论》也强调了制定法的重要性。而丁仪、王粲则为主德派的代表。丁仪在《刑礼论》一文中，用天人感应的观点解释先礼后刑，认为“天之为岁也，先春而后秋；君之为治也，先礼而后刑”，其理论一本于自然法。主张“先生而后杀，天之为数；先教而后罚，君之为治。”王粲则主张“吏服雅训，儒通文法”，基本上以德治礼教为着眼点。

与上述两种观点不同，曹操不单纯强调刑为先或礼为先，而是主张在不同社会条件下有不同的应用。“治定之化以礼为首；拨乱之政，以刑为先。”这种刑礼比较思想，具有一定的辩证因素，不能不说是比较进步的。曹操本人“揽申商之术”，执法严明，早年任洛阳北部都尉时，造“五色棒”悬于门上，“有犯禁者，不避豪强，皆棒杀之”。在其统治地区内“皆以明罚敕法、齐一大化也”。至于他自己“割发代首”的轶事，更表明了他“刑无等级”的“一刑法”思想，曹操虽主张法治，但对刑罚态度较谨慎，认为刑是百姓的生命，强调“选明达法理者，使操典型”。这种重法慎刑的法律思想较进步。

诸葛亮也主张厉行法治，其立法思想是“威之以法”，刘蜀政权内部关于法治抑或仁政有过一番争论。法正认为刘氏政权是外来人，应行客主之义，以宽刑驰禁惠抚益州土著豪强，诸葛亮则竭力坚持应以法治国，指出刘焉父子的弊政正在于法之不行，主张对豪强“威之以法”、“限之以爵”，“恩荣相济，上下有节，才是治国之要”。他以法量功，执法严明，有功的，虽仇必赏；怠法的，虽亲必罚（如对马谡），认罪态度好的，虽重必释；花言巧语掩饰罪过的，虽轻必戮（如对李严）。他本人也严于律己。第一次北伐失败，除挥泪斩马谡外，也追究了自己的责任，上疏请求自贬三级，直到以后才恢复丞相职务。由于他赏罚必信，故虽刑政严峻，而民无怨言。诸葛亮还十分重视法治教育，曾写申不害、韩非的《管子》、《六韬》作为教材宣讲。出师伐魏时，上表刘禅，告诫他“官中府中，陟罚臧否，不宜异同”。“若有犯奸作科及为忠善者，宜付有司论其赏罚”。在当时的历史条件下，能够主张皇官不宜享有法律特权，功赏刑罚交司法机构执行，这种法律思想是很不简单的。

司马氏政权成立后，儒家的礼教思想重新恢复了统治地位，刑礼先后的争论基本结束。傅玄《刑礼篇》认为“任刑名民不聊生，通儒达道，政乃升平。”故“圣帝明主惟刑之恤，惟敬五刑以成三德”。两晋统治者虽提倡礼律并重（《晋书·刑法志》），但用刑是为了保证礼的施行，“亡刑则礼不

独施”，“刑罚以惩恶而为善者劝，而有所劝，则礼亦存矣”。仍然是德主刑辅，超不出以刑辅礼的范围。

两晋时期，又存在虚无主义的法律思想。魏晋以来，玄学盛行。出现一批放达的名士，崇尚自然，反对礼、法，认为人性本于自然，应按自然规律生活，不能以礼教或法律加以牵制或压抑，因此主张既废礼，又去法。这种法律思想的本质是无为政治。东晋张湛注《列子》，便贯穿了这种“从人所欲”，“任其自然”的法律思想，追求一种虚无主义“从善不近名，从恶不近刑”。鲍敬言则主张“无君无法”，他著《无君论》，认为礼序等级，严法酷刑及所带来的社会罪恶都是由于君臣的存在才产生的，故主张取消君臣，取消法制。鲍敬言看到阶级社会的不平等和苦难，但他没有抓住本质，他所主张的“无君无法”的社会只能是一种乌托邦。

葛洪则在《抱朴子·诘鲍篇》对鲍敬言的“无君无法”提出批评，认为贼杀等罪恶起于自然，是人的本性，所以君臣、礼制、刑法是天理人性的要求。鉴于东晋社会法治混乱的腐败局面，葛洪振聋发聩地提出“天地之道，不能纯仁”，仁不过是为政的脂粉，刑才是御世的辔策。他主张严刑峻法，甚至要求恢复肉刑；要求划一法律，明刑不滥；诛贵罚上，严惩不廉，这些主张充分显示了他承认法律的权威与普遍性原则，但他严刑是以维护礼教为出发点的。是为使君臣有道，德合天地，他承认礼序尊卑是社会的纲常，故这种重法思想有相当局限性。葛洪到了晚年，这种重法思想也消退了，在《抱朴子·明本篇》中，流露了取消刑法的无为观念。葛洪的思想较复杂，既信奉道教，又推崇懦学，也一度力主明法严刑，企图揉合儒、道、法于一家，为封建统治提供更广泛的理论基础。兼取儒、道、佛、法各家学说，这正是在两晋南北朝时期法律思想的一大特色。上举张湛《列子注》所主张的治内心不治外物，也渗杂了儒、道、佛的观点。

南朝的法律思想与东晋相差不大，梁刘勰作《赏罚》，认为“圣人之为

治也，以仁化爱民，然不可废刑罚者，以民之有纵也。

是以赏虽劝善不可无罚；罚虽禁恶不可无赏，赏平罚当，理道立矣。”南朝社会玄风弥笃，谈玄为高逸，说法为庸俗，故很少有涉及法律思想的争论。

北朝的法律思想不像魏晋这样丰富多采，基本上以儒家仁政德治为主导思想，但又较注重法治，礼法并重，从历次修订的律令及统治者的政策可看出。孝文帝时颁遣民狱诏明确主张“重礼慎刑”；李彪的“请三春不行刑疏”，“大臣不加刑奏”，则比较倾向于儒家学说。北齐天保八年李德林策秀才时对罢刑狱策，提出应“稍简刑书，渐行礼教使■远至，咸感仁心”。礼在北朝的法律思想中一直占优势。后周的苏绰则承魏晋法律思想体系，对刑礼关系有比较辩证的看法。他在大统七年所上的六条，全面地体现了他的法律思想。第一条为治心身，提倡躬行仁义，孝悌、忠信、礼让；第二条为敦教化，主张教民以孝悌、仁顺和礼义，三者既备则王道成矣。上无教化，唯刑是用，是世道凋丧的表现；第五条为恤刑狱，提出赏罚得当，以达到止恶劝善的目的，强调治狱之官须戒慎，斟酌礼律；审讯则先以五听，参以验证，不冤枉无辜，也不放过罪犯。这些主张都体现了重法慎刑的思想。但其核心仍然是德主刑输。

法律思想经过魏晋的刑礼比较讨论，从东晋开始，逐步形成了礼律并重，以刑辅德的观点，承认法制的重要性及普遍适应性。但又以法治为礼治的手

段，刑罚的目的是为了维护礼教，同时，逐步把儒、法、道、佛等各派思想糅合为一体，形成比较系统的法律思想体系。

律学与律家

秦始皇焚书坑儒时，烧毁了法家著作，并禁止私学法律，使律学的发展受抑制；西汉提倡“独尊儒术”，也一定程度上影响了律学的发展。至东汉，律学研究才开始复苏，汉魏之际出现了一批涉及法律的著作，如应邵的《律略论》，叔孙通、赵禹、张汤等编纂了一些傍律、单律。马融、郑玄等名儒也对汉律进行章句论释，十多家章句多达数十万言。然而，汉律基本上是依附于经学的，注律者皆为当世名儒，他们用儒家经义来解释法律，以律文附会经义，也使儒家学说渗入法典内容，这种律学研究实际上处于附庸的地位。至魏晋，随着思想解放运动的展开，律学也有了长足的发展，出现了一批法律专门著作。三国时，刘邵作《法略论》，专门探讨法律理论。钟会著《道论》二十篇，史称钟会“实刑名家”；丁仪著《刑体论》，专论刑体问题。刘廙因与丁仪观点不同，也著书数十篇，与丁仪就刑体展开广泛讨论。入晋，律学著作进一步专业化，贾充、杜预《刑法律本》二十一卷，专门解释泰始律，张斐著《律解》二十卷，《杂律解》二十一卷，《汉晋律序注》一卷、《注律表》一篇。律学在两晋达到一个高峰，大批的专业著作和律学家的出现，说明律学开始脱离经学而独立发展为一门专门的学问。而且律学理论不再停留在战国时期法家关于法律性质、作用等一般规律问题上，逐步深入到具体理论问题，如罪名刑名，定罪量刑标准，立法原则，法典体例，诉讼审判理论及法学基本观念等。如西晋时刘颂提出了罪行法定的初步原理，认为“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆未论”。杜预也主张“审名分，塞异端”以及熊远的“王者唯当征文据法，以事为断耳”。这些主张在实质上与十八世纪西方“法无明令规定不为罪”的法律原则有相似之处，而中国在三世纪就已见端倪。当然，由于封建皇权的至高无上和比附定罪的存在，罪行法定只是停留在理论上，也带有很大的局限性，但理论的提出也是一种进步。

关于法律基本概念，张斐在《法律表》中对故犯、过失、贼、斗、赃、盗等二十多种律义进行较名，亦即给予明确定义。如“其知而犯谓之故”，“背信藏巧谓之诈”，“两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏”，“不意误犯谓之过失”，“二人对议谓之谋”，“取非其物谓之盗”，“货非其利谓之赃”。张斐给这些法律概念所下的定义，应当说是比较准确的，也有一定科学性，故一些定义仍沿用至今。

关于定罪原则，刘颂提出要区别故犯、犯罪、过失的差别，涉及到犯罪动机的理论；张斐也认为议刑要“慎其变，观其理”。有许多行为相似而罪行性质迥异，故执法时，须审慎辨别罪行与罪行之间，故犯与过失之间等等的差别。

关于司法审判，张斐提出了刑、理、性三个相互联系的概念。认为“刑者，司理之官；理者，求情之机；情者，心神之使”。故定罪正刑不仅要有人证、物证而且要本其心，审其情，观察罪犯的表情、眼神、脸色来协助判断，这种主张包含犯罪心理学的原理。

关于立法原则，刘颂提出“看人，随时，在大量也而制其法”。就是说

法律的制订应依据实际状况，运时而应，又要以普遍存在的一般状况为基准，不能以个别的、特殊的情况为立法依据。同时，又主张限制君主对立法，司法的干涉，提出“人君所与天下共者，法也”。法律一经制订，就不要任意改动。然而，刘颂同时又承认立法“唯人主专之，非奉职之臣得以拟议”，故对君主立法权司法权的限制也是十分有限的。

关于法典编纂原则，张斐对魏所创以刑名为篇首的体例进行了理论阐发，认为“刑名所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之多义，补其章条之不足，较举上下之纲领。”故刑名为全律之核心，应置于诸篇之首，统领全律，经过张斐的理论阐发，这种体例遂为封建法典定制。杜预则提出了“简直”的原则，认为律文、法例必须简洁明确，使人一目了然，才便于遵守和执行，这样，扼法的人也自然会减少。若律令繁杂，人们难以辨识哪些属非法，便容易触犯法令。这种编纂原则是较合理的。杜预参与修订的晋律，正是依据这种指导思想，对汉魏旧律进行了大刀阔斧的删削，使晋律“■其苛移，荐其清约”。

必须指出，西晋的法律思想和律学虽然有很大发展，所提出的法律理论亦具有一定科学性和进步意义，但其法律思想基本上是以儒家学说和唯心主义为理论基础的，是以维护封建统治秩序为目的，故具有鲜明的阶级性，其科学和进步意义也有很大的局限。

南朝不尚刑名，律学大衰；北律虽重法治，但在律学理论上亦没有重大突破。比较具有特色的是律学的专业化倾向。崔祖思曾上疏“请择人习律令奏”。北朝研习律令风气较浓，加上家学传统形成了律学世家，如渤海封氏，封琳参与议定北魏太和律；封隆之、封述参议东魏麟趾格；封述又主持删定北齐麟趾新格，后又与封绘参议北齐河清律。