第六章 计划与法治
近年来关于法律社会学的研究，再一次证实：成文法的基本原则只有在资本主义自由竞争的状况下才能得到承认。根据这种原则，每一个案件的审理，都必须依据具有一般性的理性规则，这种理性规则把例外的情形减少到最低限度，并以某些逻辑前提为基础。
——卡尔·曼海姆
最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的国家的状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。①虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。
①根据A·V·狄骥在《宪法学》（第8版，第198页）的经典解释，法治“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对的无上的或超越一切的权力，它防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。”但主要由于狄骥的这一著作，这个名词在英国取得了一种较狭窄的技术性的意义，这与我们当前的问题无关，。法治这一概念的更为宽泛、更为古老的意义，在英国已经成为一种既定的传统，通常被视为理所当然而很少加以讨论，但在德国19世纪之初关于Rechtsstaat（法治国家）的性质的讨论中，却受到了最充分的探究，因为这一概念所引起的问题在那里还是新鲜的问题。
这样，我们己经将创立一种个人在其中自由决定生产活动的永久性法律体制与由中央当局管理经济活动作了区分，这种区别实际上是法治和专制政府之间的更具普遍性的区别的一种具体表现。在第一种情况下，政府的行动只限于确定那些决定现有资源得以使用的条件，至于使用这些资源于何种目的，则听由个人去决定。在第二种情况下，政府管理生产资料以用于一定的目的。第一种类型的规则可以预先制定，具有形式规则的外部特征，不针对特定的人愿望和需要。它们仅被用来充当人们追求各种个人目标的工具。它们的目的是（或应当是）针对这样长的时间，以致不可能知道它们对于某些人是否比对于其他的人更有帮助。几乎可以把它们说成是一种生产的工具，用来帮助人们预测他们必须与之协作的另一些人的行为，而不是致力于满足特定的需要。
集体主义类型的经济计划必定要与法治背道而驰。计划当局不能约束自己只限于给陌生的人们提供机会，使他们能够随心所欲地利用这些机会。它不能事先用一般性的形式规则约束自己以防专断。当人民的实际需要出现时，计划当局必须预为准备，然后必须在这些需要之间进行有意识的选择。计划当局必须经常地决定那些仅仅根据形式原则无法得到答案的问题，并在做出这些决定时，必须将不同的人们的需要区分出尊卑轻重。当政府要决定饲养多少头猪，运营多少公共汽车，经营哪些煤矿或按什么价格出售鞋子时，这些决定不可能从形式原则中推论出来，或者事先做出长期的规定。它们不得不取决于当时的环境，并且在做出这些决定时，常常必须对各种人和各个集团的利害逐个地予以比较权衡。最终必得由某个人的观点来决定哪些人的利益比较重要；这些观点也就必定成为那个国家法律的一部分，即政府的强制工具强加于人民的一种新的等级差别。
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我们刚才谈到的在成文法或形式上的法律或公正和实体性质的法规之间的区别是很重要的，而同时在实践上也最难精确地加以划分。但是这里所涉及的一般原理是很简单的。这两类规则的区别是和制定一个道路使用规则（像“公路章程”）与命令人民向何处去之间的区别一样，或者更明白一些说，和设置路标与命令人民走哪一条路之间的区别一样。形式法律事先告诉人们在某种情况下，政府将采取何种行动，这种规则用一般性的措词加以限定，而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况，在那种情况下，这种规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处。在这种情况下，政府将按照确定的方式采取行动，或要求人民按确定的方式行事；提供关于这方面的知识，目的在于使个人可用以制定自己的计划。人们期望，形式规则对于那些尚不知其为谁的人们，对于他们决定用其来达到的目的和不能预见其详情的环境，可能是有用的。在这一意义上讲，形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果，并不知道这些规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人，它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们的影响的人们都能得到好处的形式，事实上，所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。正因为我们事前无法知道谁会使用并在什么情况下使用这些规则，所以它们并不涉及在某些特定目的和某些特定的人们之间进行选择的问题。
在我们这个时代，人们热衷于对每件事都要加以有意识的控制，如果说在某一个制度之下，我们对于政府所采取的措施的具体效果要比在大多数其它制度下了解得少是个优点，并且认为，在某一社会控制方法是较好的方法，因为我们不知道它的具体效果，这似乎是很荒谬的。但是这种考虑实际上是法治的伟大的自由主义原则的理论基础。在我们进一步加以论证以后，这种外表上的自相矛盾就会立即消失。
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这个论证分两方面：第一方面是经济方面，在此只能简短地说明一下。政府应当只限于订立适用于一般类型的情况的规则，听任个人在那些以时间、地点等情况为转移的每一件事情上自由行动，因为只有与每一种情况有关的个人，才能最充分地了解这种情况，并采取相应的行动。如果要使个人在制定计划时能够有效地运用他们的知识，他们就必须能够预见可能影响到这些计划的政府的行动。但是如果要使政府的行动能为人所预见，它就必须决定于不以既不能预见得到，也无法事先加以考虑的具体环境为转移的、固定的规则，在这种情形下，政府行为的特殊影响也就无法预见。另一方面，如果政府必须指导个人行动以便达到某种特定目的，它的行动就必得根据当时全部环境来决定，因此，也就无法断定。因此，一件人所共知的事实是，政府“计划”得越多，对于个人来说，计划就变得越困难。
第二个方面，即道德的或政治方面的论证，与我们现在所要讨论的问题有更直接的关系。如果政府要精确地预见到其行动的影响，那就意味着它可以不让受影响的人有任何选择的余地。凡是当政府能够精确地预见其各种可能的行动对某种人的影响时，也恰恰是政府能够对各种目标进行选择。如果我们要创造新的对一切人都开放的机会，要给人们提供他们能够随意加以利用的机会的话，那么其精确的结果就是难以预见的。因此，普遍性的规则，有别于具体命令的真正的法律，必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思，就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话，就只能靠抛掷硬币来决定。在一个每一件事都能精确预见到的社会中，政府很难做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策对某种人的精确的影响是已知的，只要政府的直接目的是要达到那些特定影响，它就不能不了解这些影响，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的评价强加于人民，并且，不是帮助他们实现自己的目标，而是为他们选择目标。只要当制定法律的时候就已预见到这些特定影响，那么，法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具，反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构，而成为一个“道德的”机构——这里的“道德的”一词不是作为“不道德的”反义词来使用的，而是指这样一种机构，它把它对一切道德问题的观点都强加于其成员，而不管这种观点是道德的或非常不道德的。在这种意义上，纳粹或其它任何集体主义的国家都是“道德的”，而自由主义国家则不是。
也许有人会说，所有这一切并不会引起什么严重的问题，因为在经济计划者所必须决定的这类问题中，他不需要也不应当受他个人的偏见的引导，而能够凭借关于公平和合理的一般信念。
这种论点常常得到一些人的支持，这些人具有在某一行业进行计划的经验，他们发现要达到一个使一切有直接利害关系的人视为公平而予以接受的决定，并没有不可克服的困难。这种经验之所以不能说明什么问题，当然是因为当计划只限于一个特定行业时，对有关的利益进行了选择。在某一特定问题上最直接有利害关系的人，并不一定是全社会利益的最好判断者。只举一个最突出的例子：当某一工业的劳资双方协议某项限制生产的政策来剥削消费者时，通常在按照双方以前收入的比例，或根据其它类似的原则分配既得利益的问题上是没有什么困难的。至于千百万人所分担的损失，则常常被简单地抛之脑后，或被考虑得不很充分。如果我们要检验在解决经济计划工作中产生的那类问题时公平原则是否有用，我们必须把这原则应用到所得和所失同样看得清楚的某种问题中去才行。在这种情况下，很容易认识到：并没有什么如“公平”之类的一般性原则可以给我们提供答案。当我们必得在下列一些事情之间进行选择——如给护士或医师以高工资还是为病人提供更广泛的服务，使儿童得到更多的牛奶还是使农业工人获得较好的工资，或使失业者就业还是使那些在业者得到较高的工资——的时候，为了得到答案，就需要有一个完整的评价体系，在这个体系中，每个人或每个集团的每种需要都占有确定的位置。
实际上，由于计划工作的范围越来越广泛，就经常需要越来越多地参照什么是“公平的”或“合理的”来限定的法律条款。这就意味着，有必要越来越把有关具体事件的决定委诸有关裁决人或当局去裁夺。人们可以根据这些模糊的定则之逐渐引入立法和司法的情况，根据法律和司法中越来越增加的专断和不确定性以及由此而引起的对它的不尊重（在这种情况下，法律和司法不能不成为政策的工具），写一部法治衰落法治国家消失的历史。很有必要在这里再次指出：在德国，法治衰落的这种过程，已在希特勒上台之前发展了一段时间，一种高度的趋向于极权主义计划的政策已为希特勒手中完成的“工程”进行大量的铺垫。
无疑，计划必然要涉及对于不同的人们的具体需要予以有意识的差别对待，并允许这个人做一定要禁止另一个做的事情。它必须通过法律规则来规定，某一种人处境应如何富裕，和允许各种人应当有什么和做什么。这就意味着实际上回到身份统治的局面，是“进步社会的运动”的逆转，这种运动用亨利·梅恩爵士的有名的话来说，“到现在为止是一种从身份、地位转变到契约的运动”。其实，也许法治比凭契约更应当被看成是人治的真正对立物。正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。
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由此而来的必然而且仅在表面上看来有点荒谬的结果是，在法律面前的形式上的平等，是和政府有意识地致力于使各种人在物质上或实质上达到平等的活动相冲突并在事实上是不相容的，而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果，必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。不能否认：法治产生经济上的不平等——关于这一点唯一的解释就是这种不平等并不是为了要用特定的方法影响特定的人们而设计出来的。很重要而又很具典型性的是，社会主义者（和纳粹党人）常常反对“纯粹的”形式上的公平，他们常常攻击那种对于某些人应当多么富裕不表示态度的法律，①他们总是要求“法律的社会化”，攻击司法的独立，同时支持所有像“自由权利学派”（Freirechtsschule）那种破坏法治的运动。
①因此，当国家社会主义的法律理论家施密特把“公平的国家”的国家社会主义理想和自由的法治国家（即“法治”）相对立时，并不是完全错误的——只是和形式上的公平相对立的那种公平，才必然意味着在人与人之间实行差别待遇。
甚至可以这样说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到过的一个例子，究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。
一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等，另一方面是试图实现实质上的公平和平等的各种理想，这两者之间的冲突，也可以说明为什么关于“特权”的概念被普遍地混淆以及因此而引起的滥用。这里只提及这种滥用的一个最重要的例子，即把“特权”一词用于财产本身。从前有过的这种情形，地产只能由贵族阶级的成员占有，这当然是一种特权。又如在我们这个时代里，如果把某些商品的生产和出售的权利，由当局指定给某些人，这也是一种特权。但是私有财产是任何人根据同样的规则都能够获得的，因为只有某些人在取得私有财产方面成功了，就把私有财产本身称做一种特权，那就便“特权”这个字失去它的意义了。
特定影响之不能预见，是一个自由主义制度的形式法律最显著的特点，因为它能够帮助我们澄清另一个关于自由主义制度本质的糊涂观念，因而也是很重要的。这种观念认为自由主义的典型态度是政府的无为。究竟政府应当或者不应当“采取行动”或“干预”这个问题，提出了一个完全错误的选择对象，而“自由放任”一词是对于自由主义政策所依据原则的非常模糊不清的和容易引起误解的描述。每一个政府当然必须有所行动，而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动，并在制定自己的计划时，利用这种了解作为依据；其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用，而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉，或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡（或用其它方法防止舞弊和欺诈）肯定地是在有所为，而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。但是在这一种情况下政府才是在遵守自由主义原则，而在第二种情况下，则没有。同样地，关于政府在生产方面所制订的大多数的普遍性的和永久性的规则——例如建筑管理条例或工厂法规，在特定情况下，它们也许是明智的或不明智的，但只要它们目的在于使其成为永久性的规则，并且并不是用来偏袒或损害某些个人的时候，它们并不和自由主义原则发生矛盾。除开不能预见的长期影响不谈，在这些情况下，也确实会出现能被人了解到的对于某些个人的短期影响。不过，对这种类型的法律来说，短期影响一般并不是（或至少不应当是）有决定作用的考虑。当这些当前的可以预见的影响与长期影响相比变得更为重要时，我们便接近了那种区别的界线，这种区别尽管在理论上是一清二楚的，但在实践上却显得模糊不清。
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只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。正像康德所说的那样（并且在他以前，伏尔泰也用非常相似的措词说过），“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。”但作为一个朦胧的理想，它至少从罗马时代以来就已经存在了，并且，它在过去几个世纪中，从没有像今天这样受到严重的威胁。立法者的权力无限制这一观念，部分地是人民主权和民主政治的结果。它又由于下面这种信念而得到加强，这种信念是：只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会被保持下去。然而，这是对于法治意义的完全的误解。法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系，它们可能很合法，但仍可能不符合法治。某些人在法律规定上有权按他的方式去行动，但这并没说明法律是否给他权力采取专断行动，或法律是否明白地规定他必须如何行动。很可能，希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的，因而在法律的意义上说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而说，在德国仍然盛行着法治呢？
因此，如果说，在一个有计划的社会，法治不能保持，这并不是说，政府的行动将不是合法的，或者说，这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说，政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够（并且为了集中管理经济活动也必须）使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当局可以为所欲为，那么，那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。①
①因此，并不是像19世纪讨论中所常常被误解的那样，这种矛盾并不是自由和法律之间的冲突。正如洛克已经阐明的那样，不可能没有法律的自由。这种冲突存在于各种不同的法律之间，法律是如此多种多样，以致不应当用同一名字称呼它们：一种是法治的法律，即事前宣告的一般原则，“游戏规则”——它使个人能够预见政府将如何使用强制工具，或预见他和他的国人在某一环境下将被允许做什么或不得不做什么。另一种法律实际上给予当局以权力，使它能做它所认为合适的事。因此，在一个希望不根据事前宣布的规则而根据自己的是非标准去决定每一件事的利害冲突的民主制度中，很显然，法治是不能维持的。
但是，如果法律是要使当局能够管理经济生活，它就必须给当局以权力，使他们在不能预见的情况下和按不能用一般的形式而加以规定的原则作出决定并予以实施。结果，当计划扩大时，把立法权授予若干个部门和当局的事变得越来越普通了。关于上次大战以前的一件案子（已故的霍华德勋爵最近引起大家对这件案子的注意），法官达林先生说道：“国会只是去年才规定，从事自己工作的农业局和国会本身一样不应受到弹劾”，这种情况在那时还是罕见的。此后它几乎成了家常便饭。经常把广泛的权力赋予新的权力机构，它们不受固定规则的约束，并在管理人们的这种或那种活动方面，几乎具有无限的自行处置权。
因此，法治就含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般规则，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定，而是指政府的强制权力只能够在事先由法律限定的那些情况下，并按照可以预先知道的方式被行使。因此，特定的立法能够破坏法治。那些要否认这一点的人，恐怕就得力陈这种观点：法治在今天的德国、意大利或俄国是否占优势决定于独裁者们是否是通过宪法的手段取得他们的绝对权力的。②
②另一个立法侵犯法治的例子，就是英国历史上大家都熟悉的剥夺公民权利法案的案件。法治在刑法方面的表现形式，常常体现在“法律无明文规定不得处罚”（Mulla poenasine Lega）这一拉丁文惯用语上。这条规定的实质，就是法律在它所适用的特定情况发生以前，必须已作为一个普遍性的规定而存在。在亨利八世时代一个有名的案件中，国会关于罗彻斯特主教的厨师一案议决说，“理查德·罗斯应予烹死，不得因他的牧师的缘故而免刑。”没有人会认为这个案件是根据法治原则作出的。然而，虽然在所有自由主义国家，法治已成为刑事诉讼中之紧要部分，但它在极权主义制度下却是不能保持的，对于这一点艾希顿说得好，自由主义的准则已为下述原则所代替：不管法律是否有所规定，没有什么“罪”应不受罚（nullum crimen sinepoena ）。“政府的权力尚不止于处罚破坏法律的人，社会有权作出任何看来为维护其利益所必需的规定——遵守法律只不过是其中比较基本的要求之一。”见艾希顿：《法西斯主义者，其国家与精神》（1937年），第119页。至于什么叫做侵犯“社会的利益”，自然由当局决定。
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法治的主要应用是否像在某些国家一样，由权利法案或宪法条文加以规定，或者原则是否仅仅是一种牢固确立的传统，这都关系不大。但是，有一点很容易理解：不管采取什么形式，任何对这种立法权力的公认限制，都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。
像威尔斯这样一位最广泛的集中计划的主要鼓吹者居然也同时写出热忱地为人权辩护的著作，这是令人悲哀的事，但却说明我们的许多知识分子被他们所信奉的一些自相矛盾的理想引入迷途的情况。威尔斯所希望保留的个人权利，不可避免地会阻碍他所希望实行的计划。在某种程度上他似乎理解两难抉择的局面，因而我们发现，他所建议的“人权宣言”的条文附加着许多保留和限制，结果使它失去了一切重要性。例如，一方面他的宣言宣称，“每个人将有权买卖任何可以合法进行买卖之物，而不受任何歧视性的限制”，这是极好的，可是他马上又加上一个限制说，这只适用于买卖“这么多的数量，并附带着这样一种保留，即以符合公共利益为限”，因而使整个规定失效。但是，既然过去强加于任何物品的买卖的一切限制，当然都被认为是为“公共福利”所必需，因此实际上这个条文也就不能有效地防止什么限制，也不能保障什么个人权利。另举一个基本的条文来看，宣言说，“每一个人可以从事任何合法的职业”，并且，“他有权从事有报酬的职业，并当有许多对他开放的就业机会时，他有权自由选择”。但宣言没有说，究竟由谁来决定某一职业对某一个人是否“开放”，而附加的条文——“他可以为自己提出就业的建议，并且要求他的请求得到公开的考虑，被接受或被拒绝”证明，威尔斯所想的是一个权威，由它来决定一个是否“有权”从事某一职业——这肯定是与自由选择职业背道而驰的。在一个有计划的社会中，当不仅通讯手段和货币受到管制而且工业也被有计划加以配置时，怎样才能确保“旅行与迁居自由”呢？再者，如果纸张的供应以及所有发行渠道都被计划当局所控制，那么，又怎样才能确保新闻自由呢？对于这些问题，威尔斯先生同其他所有当时搞计划的人一样，未提供什么答案。
在这方面，那些自从社会主义运动诞生以来就一直攻击关于个人权利的“先验的”观念并坚持认为在一个受理性支配的社会中不存在个人权利、只有个人义务的人数更为众多的改革者们，表现出更多的一致性。这确实已成为我们那些所谓的进步分子的更为普遍的态度。如果一个人基于一项措施侵犯了个人的权利而反对这项措施，几乎没有其它事像这件事那样必定会使一个人作为一个反动分子而遭到非难了。甚至连像《经济学家》这种自由派的报纸几年以前也向我们展示了法国人以及所有那些汲取了下面这个教训的人的例子：
民主政体同独裁政体一样，必须总是[原文如此]尽可能地拥有绝对的权力，而并不牺牲其民主性和代表性。在个人权利方面，没有任何限制性领域是政府进行管理时在任何情况下却不能触及的。对于由人民自由选择的政府所能够并且应该行使的统治权力，对于可以由反对党公开地充分地予以批判的统治权力，是不该有任何限制的。
当战时甚至连自由和公开的批评都必定要加以限制时，这很可能是不可避免的。但上面引语中的“总是”说明，《经济学家》并不把这看作是值得遗憾的战时必要措施。然而，作为永久性的制度，这种观点当然是同维护法治相违背的，它会直接导致极权主义国家的建立。而这种观点正是所有那些希望政府控制经济生活的人所必定持有的观点。
在一个经济生活受到彻底管制的国家中，甚至形式上承认个人权利或少数人的平等权利都会失去任何意义，对于这一点中欧各个国家的经验给予了充分的说明。那里的经验还表明，完全可能通过运用公认的经济政策方面的工具来推行一种无情地歧视少数民族的政策，同时又对保护少数民族权利的法规中的文字没有任何侵犯。这种以经济政策为手段的压迫由于以下事实而得到极大的促进，这个事实是：某些产业或活动基本上是由少数民族来从事的，因此，许多表面上针对一个产业或一个职业阶层的措施实际上是指向一个少数民族的。这一切极其充分地向所有那些希望了解计划怎样在实际中造成政治后果的人证实了，像“由政府控制产业发展”这种表面上无关痛痒的原则，会为那种歧视和压迫政策提供几乎无限的可能性。