第一节晚清法律制度的变化（1840—1911）

鸦片战争后，中国由封建社会逐步向半殖民地半封建社会转化。殖民主义势力的入侵，国内社会经济、阶级关系的变动，西方资产阶级法律思想、文件和著作的涌入，猛烈冲击着中国古老的封建法律制度。但清朝封建守旧势力顽固坚持“祖宗之法”不可改，竭力维护和推行清朝原定的《大清律例》，各部院则例等法律、法规和司法制度，只是根据新需要，随时修“例”或“则例”而已。《大清律例》是清朝最基本的法典，乾隆五年（1740）修成，分名例、吏、户、礼、兵、刑、工7篇，30门，436条，附例1049条，嘉庆时增至1573条，同治时已达1892条。它是中国封建社会最后一部法典。其内容较前代法典，更加严格维护封建专制统治和地主阶级私有财产权。

司法制度亦沿旧制。中枢司法机关为刑部（掌审判、司法行政）、大理院（掌复核、平反）、都察院（掌监察政事和复核各地案件）。地方行政、司法组织混一，分州县、府、省按察使、总督或巡抚四个审级。另有朝廷官员定期会审重囚（被判处“斩监候”和“绞监候”的死囚）的“朝审”、“秋审”等制度。凡死刑，经复核报皇帝批准（即“勾决”）后，方能执行。咸丰三年（1853）起，为镇压太平天国和其他各地农民革命运动，特令准备督抚“就地正法”（即先斩后奏），后相沿不改。至光绪七八年（1881—1882），刑部才略加限制：“如实系土匪、马贼、游勇、会匪，方准先行正法。寻常强盗，不得滥引。”①这是清末关于死刑复核程序的一个变化。

但是，在列强加紧入侵、民族危机日益严重，人民革命运动不断打击下，特别是经历了1900年义和团运动和八国联军侵华战争后，清朝统治者深感再也无法照旧统治下去了。为了防范和镇压人民革命运动，调整新的社会关系，应付新思想的挑战，同时也为了粉饰“预备立宪”，清朝统治者不得不对其法律制度作了较大的变革。

修订律例

光绪二十八年（1902），清廷下令修订现行律例，派沈家本、伍廷芳负责，要求“按照（与列强）交涉情形。参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”②。并令设立“修订法律馆”。光绪三十年四月初一（1904年5月15日），修订法律馆开始工作，“延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问”，“待以国宾之礼”，用资讲学和编纂法典。光绪三十三年（1907）更派沈家本、俞廉三为修订法律大臣，并充实修订法律馆人员。

修订法律馆在七八年间。先后译出西方主要资本主义国家的法典，修改、制定了几部重要法典和一系列单行法规。从而使清朝原有的法律面貌发生了很大变化。

①《清史稿·刑法志》。②《大清法规大全·法律部》卷首，第1页。

（一）刑法光绪二十八年（1902），刑部议准：军①、流②除“常赦所不原者照定例发配”外，其他军、流以及徒犯均“毋庸发配”，按所定年限在本省（地）收容所“习艺”（做工）。即把封建的徒、流、军刑的绝大部分改成资本主义性质的以剥夺自由、强制劳动为内容的刑罚。翌年，刑部奏准：废除充军刑名，将其中的“附近”、“近边”、“远边”并入“三流”③，“极边”、“烟瘴”改为“安置”，仍与当差并行。光绪三十年（1904），法律馆议准：改笞、杖为“罚银”，如无力完纳，折为做工。光绪三十一年（1905），沈家本等奏准：删除旧例344条④；废除凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑和缘坐。光绪三十三年十二月（1908年1月），沈等又议定满、汉通行刑律，删除旧律1条、旧例40条，修并改旧例9条⑤。此后，删修和制定了两部刑法典，即《大清现行刑律》和《大清新刑律》。

1.《大清现行刑律》。系删修《大清律例》而成，作为新刑律颁布前的过渡性刑法典。宣统二年四月初七日（1910年5月15日）颁行，共30门，389条，附例1327条⑥。其内容与《大清律例》有些差别。所删修的主要是：（1）删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目，统分为30门（篇）；（2）分别民、刑，即将旧律中继承、分产、婚姻、田宅、钱债、违约等纯属民事法律范畴的条款分出，不再科以刑罚；（3）编入前已奏准的各章条，确定刑罚为死刑、流刑、遣刑①、徒刑、罚金等五种；（4）删去因形势变化而过时的条目②，更改陈旧的词语，增加了些新的罪名（如盗毁铁路要件罪等）。《大清现行刑律》虽属封建性法典，但较旧律变化不少，特别是将一些属于民法范畴的条款从刑律中分出，冲破了旧的编写传统，而具有历史的进步意义。

2.《大清新刑律》。清末制定的一部新刑法典。光绪三十三年（1907）草成奏呈，因遭诘难而搁置。宣统元年（1909）复令“修改删并”，并诏示：“三纲五常……实为数千年相传之国粹，立国之大本”，今“固不宜墨守故常，致失通变宜民之意”，但“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”③。这是修改新刑律的宗旨（也是制定其他各律的宗旨）。沈家本等遵此于同年十二月修竣具奏，经宪政编查馆核订、资政院议决（只议决总则部分），于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）颁布。计总则17章，分则36章，共411条，后附《暂行章程》5条。这部刑律，本文仿照资本主义国家刑法体例分为总则、分则两编，确定刑罚为主

①军：充军刑，较流刑重、死刑轻的一种刑罚，分附近、近边、远边、极边、烟瘴五等。②流：流刑，分2000里、2500里、3000里三等。③三流：流刑三等之称。④见《大清法规大全·法律部》卷2，第1页。⑤见《大清法规大全·法律部》卷3，第3—10页。⑥《清史稿·刑法志》：“旧例，除删并外，合续纂之新例，统1066条”。此乃沈家本初呈《现行刑律草案》的附例数，不是经宪政编查馆核议奏准颁行的《现行刑律》的附例数。

①遣刑：分两种：极边足4000里及烟瘴地方安置；新疆当差（均须在当地做工12年）。②如删去“犯罪免发遣”、“天文生有犯”、“文官不许封公侯”、“奸党”、“同姓为婚”等，详见《清史稿·刑法志》。

③《大清法规大全·法律部》卷首，第1—2页。

刑和从刑两种：主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑（分五等）、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权、没收、缓刑、假释等制度，取消了旧律中因官秩、良贱、服制等在刑罚适用上所规定的不平等条例，增加了内乱①、妨害国交、妨害选举等罪。因该律草成后遭诘难，宪政编查馆在审核时，增《暂行章程》附其后。所以，该律本文与附文的规定有矛盾：前者表现出浓厚的资本主义法律色彩，后者则反映了浓厚的封建性。如本文不认为犯罪（无夫奸），而附文则定为犯罪；本文已规定了侵犯皇帝罪、内乱罪、亵渎礼典及发掘坟墓的刑罚，附文又作了加重的规定。这种矛盾明显地反映出该律的半殖民地半封建的性质。后被中华民国北洋政府稍加修改而援用。

（二）工商法清朝原推行“重农抑末”传统政策，实行并扩大“禁榷制度（即封建国家对某些重要商品——盐、铁、茶和贵金属等实行专营制度），限制私人开矿，严禁对外贸易。鸦片战争后，直至十九世纪末，在洋货倾销，利源外溢，爱国人士纷纷要求“振兴实业”、“设厂自救”的压力下，清廷为挽救财政危机，于光绪二十九年（1903）三月发布“上谕”，承认“通商惠工，为古今经国之要政”，以往“积习相沿，视工商为末务，国计民生日益贫弱，未始不因乎此。亟应变通尽利，加意讲求”②。故准令成立商部，派载振等先订商律，作为则例③。同年九月、十一月先后发布“力行保商”和保护“出洋商民回华”利益谕。十二月初五日（1月24日）公布《公司律》（附《商人通则》9条），共131条。其中规定：“凡凑集资本共营贸易者，名为公司。”分合资、合资有限、股分、股分有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》（18条）。凡设立公司，须“赴商部注册”①。光绪三十年九月十五日（1904年10月23日）起，施行《商标注册试办章程》（28条）及《商标注册试办章程细目》（44条）。又颁《改订商标条例》（12条）、《商部商标注册局办法》（8条）等。光绪三十二年（1906）颁行《破产律》（9节，69条）和商部奏准的《奖给商勋章程》（8条）。翌年谕令各官署：从优奖励经营农、工、商、矿确有成效者。“果有一厂一局所用资本数逾千万，所用人工至数千名者，尤当破格优奖，即爵赏亦所不惜。”②接着，农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》。如前者第3条规定：“资本二千万元以上，拟请特赏一等子爵。”③后者第1条规定：“集股两千万元以上者，拟准作为本部头等顾问官，加头品顶戴，并请仿宝星式样，特赐双龙金牌，准其子孙世袭本部四等顾问官，至三代为止。”④其奖赏可算很优厚了。光绪三十四年（1908），清廷聘请日本法学博士志田钾太郎帮同编订商律。至宣统元年（1909）完成，名曰《大清商律草案》。这是中国近代首次编定商事法典草案，因清朝迅即灭亡而未及颁行。

①按新刑律：“意图颠覆政府，僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者，为内乱罪。”与旧律中之内乱（谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者）根本不同。

②见《大清法规大全·实业部》卷首，第1页。③见《大清法规大全·实业部》卷首，第1页。①见《大清法规大全·实业部》卷9，第1页。②同上书，卷1，第2页。③同上书，卷1，第2页。④同上书，卷4，第2页。

以上立法，是清末修律中最为新鲜的内容，改变了中国封建社会长期“视工商为末务”的政策，促使当时出现了一个兴办工商的高潮。然而，真正得到实惠和发展的是“官商”、“官工”。

（三）民法中国封建社会没有专门的民法典，主要的民事权利和活动由刑律来保护和规范，犯之往往处以刑罚。直至光绪三十三年（1907）才命编定民律，并聘请日本法学士松冈义正等协同调查、起草。宣统二年（1910）颁布《大清现行刑律》，始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出，不再科刑。宣统三年八月（1911年9月），《大清民律草案》修成，分总则、债权、物权、亲属、继承5编①，共37章，1569条。其内容，前3编（由松冈义正等起草）大部分依照德国、瑞士、日本等国家的民法典，后2编（由法律修订馆会同礼学馆起草）则保留了不少中国封建制法律的原则。先后分别奏呈。这部民律草案是旧中国起草的第一部民法典，因清朝迅即灭亡而未及审议颁行。

（四）诉讼法中国封建社会历来把实体法与诉讼法混同为一体，“诉讼断狱附见刑律”②，没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法，认为实体法不全，“无以标立法之宗旨”；诉讼法不备，“无以收行法之实功”。“二者相同，不容偏废”③。在他主持下，先后编成三部诉讼法典草案。

1.《刑事民事诉讼法》（草案）。光绪三十二年四月（1906年4月）完成呈奏。分5章，共260条，附颁行例3条。是旧中国第一个按照西方资本主义国家诉讼法原则起草的诉讼法典，最先规定了公开、陪审和律师等制度，但因遭各省督抚反对而未颁行。法部为“调和新旧”，于光绪三十三年十月（1907年11月）奏准《各级审判厅试办章程》颁行，共5章，120条。

2.《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。在上述诉讼法草案的基础上，于宣统二年十二月二十七日（1911年1月27日）编成。内容较前者更加详细和周密。《刑事诉讼律草案》分6编，共15章，514条。《民、事诉讼律草案》分4编，共22章，800条。这两个草案未及审议颁行清朝即亡。

（五）法院组织法中国自秦至清，“行政、司法二权，向合为一”①。光绪三十二年（1906），清廷改革官制，仿西方“三权分立”之意，明确大理院“专掌审判”，并于同年公布了《大理院审判编制法》（5节，45条）。光绪三十三年（1907），修订法律馆依照日本国《裁判所构成法》，拟出《法院编制法》，经宪政编查馆审核，厘定为16章加附则，共164条，于宣统元年十二月二十八日（1910年2月7日）颁布施行。它在形式上仿资产阶级国家所标榜的“司法独立”，规定各审判衙门分别民、刑，独立审判，行政长官和检察官“不准违法干涉”；采审、检合一制，于各审判衙门内分别设置检察厅；并确定了一系列资产阶级的司法原则，但在实际上并没有认真实施。

（六）行政管理法

①参见《清末筹备立宪档案史料》下册，第913页。②《大清法规大全·法律部》卷11，第1页。③《大清法规大全·法律部》卷11，第1页。①《大清法规大全·法律部》卷7，第1页。

清廷为适应新的形势和“预备立宪”，颁布了不少行政管理法规，主要的有：光绪三十四年（1908）的《结社集会律》（共35条）、《违警律》（10章，45条）、《清理财政章程》（35条）和宣统元年（1909）的《国籍条例》（5章，24条，附施行细则10条），以及在此前后发布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。

经过上述“修订”，清朝原有的法律体系发生了重大变化，诸法分立，各有所司。它标志着在中国历史上延续了两千多年的封建制法律体系开始解体。

改变司法

光绪三十二年（1906），改原刑部为法部，专掌司法行政；改大理寺为大理院，为最高审判机关。第二年，命在京师和各省设高等审判厅，在省会及商埠等地分设地方审判厅和初等审判厅，于各审判厅内增设相应的检察机构，并改省“按察使司”为“提法使司”。在此以前，还在一些地方创建巡警，光绪三十一年（1905）增设巡警部，第二年改为民政部。力图在形式上模仿西方资产阶级国家司法组织，名曰“司法独立”，实际上审判大权仍操之于皇帝和地方大员手中。

《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》均规定区分民、刑：凡诉讼而“审定罪之有无者属刑事案件”；“审定理之曲直者属民事案件”①。审判衙门分为初级、地方、高等审判厅和大理院，实行四级三审制。采用西方资产阶级国家所定的一系列原则，如回避、辩护、公开、合议以及起诉、上诉、执行等程序，从而在法律上改变了封建的司法程序和制度（如废除朝审、秋审等），但在实践中，大都仍沿旧制。

清末司法制度最突出的变化，是确认了西方列强在华的领事裁判权及会

审公廨和法院。

1.领事裁判权。西方资本主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一种司法特权。英国在中国取得这一特权，始于道光二十三年六月二十五日（1843年7月22日）在香港签订的《中英五口通商章程及税则》。其中规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府亦不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办”。同年八月十五日（10月8日）在虎门签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）第5、6款进一步规定：即使英人华民之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”；英人违犯中国禁约，也须“交英国管事官依情处罪”，中国司法机关无权过问。此后，美、法、日、俄、德、意等列强相继以不平等条约取得了这一特权，并不断扩大其范围：不仅它们在中国的侨民发生民刑诉讼时，中国司法机关无权过问，只能由其驻中国领事等官员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判；即使其侨民与华人发生诉讼，如被告为其侨民，则由其驻华领事等审判，中国只能派员“观审”。反之，虽由中国司法机关审判，但须由其领事派员“莅审”，实际上是操纵诉讼；甚至华人与无约国①侨民涉讼，或者为洋人船上服务的华人犯案，中国司法机关也不能单独审判。这一

①《大清法规大全·法律部》卷7，第5页。①指没有以不平等条约取得领事裁判权的国家。

特权制度是列强欺凌中国人民和侵犯中国主权的司法工具，严重破坏了中国司法主权，是清末司法制度半殖民地化的重要标志。

2.会审公廨。同治三年（1864），清廷被迫与英、美、法三国驻上海领事协议在“租界”英领署内设立一审判机关，称“洋泾浜北首理事衙门”，在上述三国领事参加下，负责审理“租界”内的案件。同治七年十一月（1868年12月），清廷与英、美、法、俄、德等国订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改《洋泾浜北首理事衙门》为“会审公廨”（即会审衙门）。第二年，法国领事另于法“租界”设会审公廨。按照《上海洋泾浜设官会审章程》，该公廨由上海道派一同知官员，负责处理各国租界内钱债、斗殴、窃盗、词讼等类案件。但凡涉及洋人必应到案的案件、为外国服役和洋人延请之华民的诉讼，以及无领事管束之洋人与华人的诉讼，外国领事都有权会同审理或派员听讼陪审。如属犯罪，有领事之洋人，“按约由领事惩办”；无领事之洋人，亦须“与有约之领事公商酌办”①。此外，厦门、汉口、哈尔滨等地的“租界”内也相继设立了类似上海会审公廨的会审衙门。嗣后，各国领事每欲“扩展权限”。光绪三十一年（1906），上海领事团曾议决并向清政府提出修改上海会审章程，虽未得逞，然在实际上已由会审、陪审，发展到主审。总之，会审公廨名义上是中国的司法机关，实则完全为外国领事所把持，甚至租界内华人的一切诉讼都是由其主宰。从而造成一种反常现象：“外人不受中国之刑章，而华人反就外国人之裁判”②。租界成了帝国主义列强在中国实行殖民统治的“国中之国”。

此外，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自审理其侨民案件的法院，为其本国法院下属的司法机关，明目张胆地破坏了中国司法组织的完整和审判权的统一行使。

①《大清法规大全·外交部》卷11，第1页。②《清史稿·刑法志》。