“群己权界”三原则与特定情境下的公域/私域之分——关于公民权、共同底线与“低调社会民主”的讨论

婚姻家庭法中的“中国问题”

杨支柱（以下简称杨）：您对婚姻家庭法修改过程中的那些争论热点有什么看法？能不能给《法学前沿》写一篇文章？

秦晖（以下简称秦）：我对法律是外行，一个人不能对什么问题都有自己的看法。

杨：程啸说您在什么文章里谈过一点婚姻法的问题，而且根据您的从大共同体到公民社会理论来看婚姻法修改，可能会有一些独到的看法。例如我过去认为父母对子女只有义务，没有权利，讲监护权是从排除第三人干涉家庭内政的角度出发的。接受了您的从大共同体到公民社会理论之后，我就有点动摇了。为了子女的健康成长，父母对子女可能不得不在某些时候实施一定程度的强制，这也就是民法学中争论不休的惩戒权问题。成人社会尚且需要公权力的存在来维持秩序，阻止邪恶；说所有的孩子都不需要强制就能健康成长恐怕说不过去。那么如果不把对孩子的这种强制权力交给父母或其他亲属，就只能交给政府，而交给政府显然是不合适的。我过去是不把它叫做权利或权力，而叫它做义务。但这是说不通的：哪有义务人强迫权利人的呢？还有对父母惩戒权的监督，依现行法律是由政府来担任的，根据您的从大共同体到公民社会理论这就不太合适，可能需要设立监护监督人与亲属会议制度。

秦：我在《从大共同体到公民社会》及其他一系列文章中都强调：中国文化是儒表法里的，从古到今都是国家权力（皇权）过于强大，个人权利很弱小，家庭、家族、地方的权利也很弱小，这使得中国的皇权比西方的王权更不受制约。这方面的证据太多了，你刚才所说的这个亲属会议，中国就没有，至少是没有制度化。为了走到公民社会，不仅应当推进个性解放，而且至少在一个时期内，扩展小共同体自治力量也是合理的。当然，小共同体压抑个性的一面决不是我们所喜欢的（这是我们不同于新儒家或“本土文化”崇拜者之处），但我们知道（这是我们不同于五四启蒙者之处）在中国，个性受到的压抑主要并非来自小共同体，而小共同体制衡大共同体的一面对个性的发展是有益的。虽然家庭的内政并非绝对不容干涉，例如你总不能用不准吃饭的方法惩戒孩子吧，但对这个内政的干涉权力最好是交给亲属，只有万不得已的时候，也就是形成刑事公诉案件或亲属间争论不休做不出决定的时候，才应该交给法院来处理。

这当然是基于中国当下“问题意识”的考虑。我们知道在美国人们面对的问题有所不同，在那里公民们授权民主国家为了保护个人权利而严格限制家长权，直至干预“家庭内政”。美国公民合法持有枪械政府可以不管，但公民“过分”管教（或者相反，过分忽视）自己的孩子，别人会举报，而政府一定会管。这在通常认为官府应该禁止民间持枪、但管不着老子打儿子的中国人看来很难理解。我们多次看到传媒报道，某中国移民有事外出小孩在家啼哭被邻居举报，警察便带走孩子并暂时中止家长监护权的事，至于家长“惩戒”孩子引起政府干预就更不用说了。而且如果说关于枪支管制问题美国社会上有争议的话，上述政府干预家政的行为却似乎为社会所公认，“左”“右”派对此也没什么争论。“中国文化”并不会妨碍我从自由主义立场出发理解美国人何以如此。但“中国问题意识”却使我同样基于自由主义立场而反对在中国使官府拥有这样的权力——由于人所共知的理由，就总体而言（不排除个别反例，但法律总是针对普遍性而不是针对个别事例的），我不相信中国的衙门能比父亲对孩子更负责任，也不相信对于孩子而言，父权会比吏权更可怕。在我们的条件下，如果衙门可以随意从父母手中夺走孩子（古代的法家思想推到极端是可以得出这类结论的），那将既是人伦的灾难，也是人权的灾难。

要之，我完全可以接受“美国人的”（其实应当说是无论哪国人都应当一视同仁的，亦即普世性的）自由“主义”，但基于与美国完全不同的“中国问题意识”，他们的许多对策不适用于我们。而认识到这一点并不需要上纲上线到什么“中西文化之别”的宏大叙事中去进行无休止的越说越糊涂的讨论。——这个事例可以说明，我对“主义”、“问题”与“文化”三者关系的一般看法。

杨：但是我曾经看过您的一篇批判“官逼民富”的文章，对所谓“官逼民智”却予以赞同，我认为这个您说法不彻底。“官逼民智”让我想起一则学校请求法院强迫那些贫困山区的家长送子女上学的电视新闻，仿佛是“爹亲娘亲不如学校亲，天大地大不如法院的恩情大”。但是我总觉得在收费教育的情况下，这跟商店请求法院强迫家长给孩子买零食没什么区别，我也不认为受教育比吃饭更重要。我在《区分三种不同的受教育权》一文中，把与受教育权相对应的义务进行了区分：一种是国家的义务，就是要为义务教育提供物质条件，使最穷的人家的孩子也能完成义务教育阶段的学习；一种是学校的义务，就是要保障所有孩子平等的受教育权，不能在招生、毕业或其他方面进行歧视；一种是家长的义务，就是在能力所及的范围内必须让未成年子女接受较好的教育，包括一直拿到博士学位，而不仅仅是义务教育。但是家长的这个义务并非来源于义务教育法而是来源于亲属法。家长不一定要送子女到公立学校上学，私立学校、教会学校与家庭教育也可以。即使有个别唯利是图的家长让子女辍学去打工经商，根据您的大小共同体理论也应该先由亲属会议解决，亲属会议解决不了才允许诉请法院解决。

秦：你说的这些我都赞同。可能是我的说法不准确，引起了你的误解。我说“官逼民智”，本意也是强调政府要定指标下死决心解决义务教育的物质条件。尤其是你所说的家长有权决定子女受教育的地点与形式，应该在婚姻家庭法中加以强调，因为这既涉及家长的监护权，也涉及信仰自由。

杨：您这些年来一直强调中国问题的特殊性，您认为关于婚姻家庭法的修改，中国有哪些特殊问题？

秦：我想在本质上我并不是“中国特殊论”者，恰恰相反，我是从来反对用“特殊文化”、“亚洲价值”这类理由来抵制人类普世价值的，或者说我是人文主义者或普世价值论者。但正因为如此，为了实现这些价值就需要正视中国自己的问题，而不是一味把别人的问题当成自己的问题，陷于“生活在别处”、“直把杭州作汴州”的荒诞。这就是我所讲的“主义可拿来，问题须土产，理论应自立”，“放言普世价值，慎言普世问题”。我觉得不管什么“主义”，它在中国是会碰到一些十分特殊的问题的。

比如，在婚姻与性方面，西方保守主义有一个基本立场，它是坚决反对堕胎的，左派则是坚持堕胎自由。但即使左派也只是认为可以堕胎，而不是认为必须堕胎，强制堕胎是连左派也反对的，右派就更不用提了。而中国存在的并不是有无堕胎自由的问题，而恰恰正是如何看待强制堕胎的问题。这个事例显然超越了西方左右派之争的范围。在另一方面，西方的左派在大力争取“同性恋”自由，而西方的右派是反对同性恋自由的。但即使右派，也只是反对同性恋自由，决不会反对异性恋自由，左派就更不用说了。然而在中国不要说同性恋自由的问题，就是异性恋自由也还有重重阻碍。不久前引起争议的“新婚姻法”修订过程中就有很强烈的呼声，要求在“新婚姻法”中加入“配偶权”的概念，就是类似于“通奸罪”这样的概念，等等。这又是超越了西方的左右派之争的范围。“激进”得连西方的左派也害怕的强制堕胎，“保守”得连西方右派也害怕的通奸罪，足以表明中国问题的特殊性。

一般地讲，我是赞成现代左右派所共赞、反对现代左右派所共反的“共同底线”论者。但是在一些的确特殊的问题上，也并不是西方左右派都反对的我也同样反对。除了不涉及“主义”的纯粹“利益”问题外，例如在上述话题中，我是坚决反对设立“通奸罪”的，但对强制性计划生育措施，在我国当前人口危机已经亮起红灯的情况下，就得考虑两害相权取其轻了。

杨：您强调婚姻自由与中国问题的特殊性，我都是非常赞同的。

秦：中国目前最要紧的的确是异性恋的自由问题，而非同性恋的自由问题的。户籍制度与公房分配制度对婚姻自由的限制还没有消除，“登记”和“批准”的区别还没有搞清楚，法学界还有人主张对未婚同居与通奸进行法律制裁；像李银河他们大谈同性恋问题，当然谈是可以的，但如果作为立法建议就有点奢侈。

关于生育自由的限度

杨：但是对于强制计划生育，尤其是对于强制计划生育的某些措施，我是有不同看法的。我认为您的自由主义在这个问题上不彻底，而且以纯粹的功利取代价值判断的法律，其效果也都是可疑的。这个问题不便在这里讨论，我在《计划生育与法治》一文中谈了五六千字，建议您看看。另外，您把主张“配偶权”与设立“通奸罪”混为一谈，也不对。确实有人主张严格限制婚姻自由，例如朱苏力就说主张离婚自由的大多是“性欲正旺的中青年学者”；还有巫昌贞他们，主张对非法同居进行法律制裁（当然未必就主张设立通奸罪）；但是作为配偶，肯定对对方会享有一些其他人没有的权利，例如没有生活来源时可以要求对方扶养。即使贞操权，我认为也是可以存在的，它并不意味着可以强制对方履行相应的义务，但是对方严重违反此义务时，可以用作离婚的理由。

秦：如果像你这么解释“配偶权”与“贞操权”，我没有什么异议。我反对的是那些主张进一步限制婚姻自由的人所讲的“配偶权”。

至于计划生育问题，我说应当“考虑两害相权取其轻”，但“考虑”的结果是什么，我并没有结论，因为我国的人口形势与西方大不相同恐怕是事实，但我国的人口问题究竟严重到何种程度，因此对生育自由的限制应当严格到何等程度，是一个很专业的、而且有争议的问题。我无法回答这个问题。

但原则上讲，“功利”与“价值”并不是一对完全对立的范畴。“以纯粹的功利取代价值判断”和“完全不考虑功利的绝对价值”同样是可疑的。也许在基督教文化的立场看来，人权来源于上帝，所谓“天赋人权”，因而就是一种神圣的、不容任何功利考虑的绝对价值，说实话，我个人相信这一点。但我清醒地看到并非所有的人都会认同这种观念，特别对于非基督教文化中人来说。而我们既然相信人权是一种超文化的普世价值，就应当以不同文化中人都能理解的方式来认识它。不论哪种文化中，每个人都有一个作为价值判断主体的大脑，因而都应有“价值判断权”与随之产生的价值追求权。通俗地讲就是追求（自己认为的，而非别人定义的）幸福的权利，维护自己正当利益的权利，这就是所谓人权。

一般来讲，如果这种利益与他人的利益有冲突（如在竞争状态下我赢你输），这并不构成限制或者取消这种权利的理由。只有这种权利与他人的权利冲突时（例如只许我竞争，不许你竞争），才应受到限制或禁止。在通常情况下，我的生育自由并不妨碍你的生育自由，因此生育权应当作为人权的内容而受到保护，计划生育只应当在自愿条件下进行。我想西方舆论对强制计划生育的批评主要就是基于这一原则。至于教会的说法，如生命的孕育体现主的意志因而具有神圣性等等，应视为对这一原则的一种文化表述，别的文化是否接受这种表述并不影响原则本身的普世性。

但是“利益冲突不能导致权利限制”是有例外的。所谓囚徒困境就是这种例外的一个通俗比喻，在这类“困境”中，利益冲突只能导致双输，不会有赢家，不会有和局（妥协），更不会双赢。于是即使不讲什么“集体主义”，从每个人的利益考虑限制权利也是必要的。因资源约束导致对某些权利的限制是常有的事。有人把它任意歪曲，如说因为国家还穷所以不能有言论自由，这当然是全无逻辑的胡言。但在一个面临饥荒的围城中禁止囤积粮食（尽管这些粮食非偷非抢，在正常时期完全属于产权自由范围），你能说没有道理么？

以不久前四川的几次船难为例。人们在批评这些灾难时都认识到这样的道理：客轮超载而禁止你上船，你不能说我有买票乘船的交易权利而硬要上去。极而言之，泰坦尼克号遇难时救生艇不足，只让妇孺上艇，你能以我有生存权为理由硬上吗？这就是说当危机严重到威胁所有人的生存时，就连单个人的生存权这种“基本价值”也不是那么“绝对”的。

这里当然有个程度问题：当资源无限时，例如在客轮容量绰绰有余时，你尽可以自由行使你的交易权——只要卖方（船主）同意你就可以买票上船。一旦满载了（资源有限），交易权就受到限制了——即使买卖双方合意（船主乐于卖票），这交易也不能做。但到此为止，权利的受限还不严重——他可以不让你上船，但假如你已在船上，他不能把你扔下河去，亦即不能限制你的生存权。但如果是泰坦尼克那种情况，即资源危机严重到了要么大家都死，要么只有一部分人能活下来，则你的生存权也要受限制了……

杨：且慢。泰坦尼克号上当时发生的事到底怎么样？你以关于此事的文学描写为依据，是否和朱苏力用《秋菊打官司》之类电影作论据发的那些议论一样会招致反驳？

秦：泰坦尼克事件的实况如今确有若干不尽相同的说法，这里无法也不必作历史考证，只以人们熟知的“泰坦尼克文学”为讨论对象。因为人们对这种文学的普遍接受体现了一种“理当如此”的判断。这一判断本身就可以用于分析。与朱苏力用“秋菊”、“山杠爷”这类文学描写来论证“西方法治不适应本土文化资源”不同的是：“泰坦尼克文学”包含的上述价值判断是基于普遍性人道常识的无争议判断。人们可以怀疑泰坦尼克号上当时是否真的做到了“妇孺优先”，但似乎没有谁认为那种情况下不应该妇孺优先，也没有谁说妇孺优先只是“西方价值”而中国汉子就主张抛弃妇孺争相逃命。所以这里讲的“泰坦尼克命题”与罗尔斯的“饥荒者吃大户”命题或诺齐克的“球星命题”一样，可以脱离具体事件只就判断本身进行讨论。而朱苏力的论证方式就不同了。“秋菊”、“山杠爷”的故事不仅人们在经验上可以举出大量反例，而且从这些故事得出的价值判断（中国人只要“给个说法”，西方人则锱铢必较天生喜讼；中国人离不了“杠爷”的管教，西方人才需要自由、法治，等等）更是缺乏公信力。即使现实中真有秋菊、山杠爷这样的人，他们就能代表中国？就不能代表据说也充满着“牧歌式的和谐”的西方中世纪？

至于“泰坦尼克命题”，它实际上只是说当资源危机严重到了生死关头，通常意义上的生存权也可能要受限制。当然，即使这样，也还有一个“规则公平”问题。客轮满载了，交易权要受限制，但限制谁的？只能根据先来后到的规则，我比你先来，你就不能把我赶下去而你上来。泰坦尼克出事了，生存权要受限制，但限制谁的？只能根据妇孺优先的原则，你非妇孺，那就对不起了。制定这一规则的船长本人也不是妇孺，于是他自己的生存权也被牺牲了——正是这一点使这一牺牲一部分人生存权以挽救另一部分人的做法显得可以接受，否则，如果船长自己及其亲近者溜上了救生艇，事情的性质就两样了。

杨：我觉得泰坦尼克海难时妇孺优先上救生艇的做法尽管是符合道德的，也是符合法律的，但法律的要求恐怕一般没有这么高。这种情景除非法律另有规定，应当说属于紧急避险，如果一部分乘客抢先上了救生艇（船长和船员当然例外，因为他们对乘客的安全负有积极义务），并把接着上救生艇的人推下海去以免同归于尽，在法律上的结果跟妇孺优先是一样的：得救者对于被他们推下海的人不负刑事责任，但应该在经济上对于死难者的继承人予以适当补偿。不同的是为了自己活命把别人推下海的人会受良心的折磨与舆论的谴责，而优先上救生艇的妇孺则只会对罹难者心存敬意与感激。当然，如果法律明确规定在情况紧急而只能有部分人得救时妇孺优先，我本人是不会反对的。

秦：我想你可能混淆了成文法与自然法。从成文法讲的确如你所说，只要法律对泰坦尼克情境的处理没有明确规定（这种特定情境下的“法律不及”是很多的），那怎样争抢救生艇都不犯法。但从自然法（实际上也就是从“正义”）角度讲，青壮汉子“为了自己活命把妇孺推下海”，与在众人默契达成的规则下“优先上救生艇的妇孺”就截然不同了，这也就是你所说的：前者“会受舆论的谴责”而后者则不会的原因。但我们在这里讨论的不是形式化的法学，而是这样一个问题：个人权利与公共领域的边界是否一成不变？在特殊情境下，这个边界是否能够调整？

自由主义的一个基本内容就是强调“群己权界”。公域讲民主，私域讲自由。然而上述例子说明，公域私域的界限并不那么绝对。在泰坦尼克这个极端的例子中，甚至生存权这个最基本的私权利也被当作公域处理了。但是当作公域处理并不是任意处理，公域也要讲规则，基本的规则就是民主。泰坦尼克悲剧中“妇孺优先”虽然并非表决的结果，但大家显然认可这个办法，因此违规者会被众人制止。

回到计划生育这个话题，上述两个问题就是：第一，我国的人口危机有这么严重，以至于对生育自由要限制到这种程度吗？第二，如果需要限制，这个决定如何形成？当然应该经由民主程序。曾经有人说中国不能实行民主，理由就是计划生育民主就通不过。其实代议制就能解决这个问题。而且即使全民公决这样的“直接民主”，计划生育也未见得通不过。的确现在人们（包括我自己在内）也许都想多生，但人口危机的大道理其实是相当普及了，只不过人们都想限制别人而自己逃脱而已。但正如人人都想开快车但并不意味着他们会在民主表决中废除交通规则、人人都不喜欢缴税但并不意味着他们一定会投主张免税者的票、人人都想搞钱但并不意味着他们会在民主表决中反对禁止抢劫和其他非法牟利一样，私欲的无限性与人们在公域中为自己的根本利益而对私欲设限，两者并不构成矛盾，只要人们相信这种限制是公正的，既不至于残酷到无法无天的地步，也没有干部恃权超生、行贿准生、部门罚款“创收”等“计生腐败”现象。

总之，我认为在计划生育问题上“两害相权取其轻”，在资源约束、人口危机与限制生育自由中作出选择，是完全合理的。如果这些都不问，只是讲“生育权神圣不可侵犯”，那恐怕缺少说服力。但是我这样讲，并不是为现行计划生育政策辩护。我国的人口危机是否严重到了有些人渲染的那种地步？为此对生育自由的限制是否有必要那么严酷？计划生育政策的立法过程与执法实践是否符合民主、法治的原则？乃至于具体的某项政策（如独生子女政策）是否明智？这都是可以讨论的。

其实关于人权的其他问题也可以这么思考。如果当权者以“生存权优先”为理由取消言论自由，你仅仅以“言论自由神圣”来抗议，说服力是不够的。因为如果某种“言论”的确威胁到人们的“生存”，那么即使在西方也是不允许这样的言论“自由”的。例如宣传暴力、恐怖主义、排犹纳粹，或者事涉国防军事机密。因此一般地讲“生存”优先于“言论”，你很难说有什么不对。有人说“生存权优先”就是“猪权论”，我认为不能这样说。

但问题在于：第一，什么叫“生存权”？“生存”之为“权利”，意味着你不能（注意：是“不能”，而不是能而不为）威胁、剥夺我的“生存”，它与“我由于你的准许而生存着”根本不是一回事。“君要臣死，臣不得不死”的体制下是根本谈不上什么生存权的，尽管事实上君一般并不要臣死，于是臣一般也能活着，甚至（如果受宠的话）还可能活得很得意很威风。换言之，生存权意味着“君要臣死，臣就是能够不死”。因此说“生存权”就是“猪权”当然是不对的，因为猪虽然生存着，但人要猪死，猪是不能不死的。同样道理，在没有民主自由法治的国家里，怎么能够说已经解决了“生存权问题”呢？刘少奇、张志新的“生存权”何在？“大跃进”中的几千万饿殍的“生存权”又在哪里？

第二，凭什么说宣传自由、民主等非暴力主张，乃至并不宣传什么而只是叙述某些无关军事机密的事实之类的“言论”会与人们的“生存权”构成矛盾？难道不是相反，没有这样的言论自由才真正严重地威胁了人们的“生存权”吗？如果不是当时剥夺彭德怀的言论自由，不准讲真话，怎么会有那几千万被剥夺了“生存权”的饿殍？

第三，即便退一万步讲，言论自由真的需要限制，那也应当讲究规则的公平，不能“只许州官放火不许百姓点灯”，你可以任意谩骂我，我却不能反驳你；你可以任意对人实行“精神控制”，却不允许我有信仰自由，如此等等，这当然是不公平的。

杨：您用的生存权概念我觉得有些含糊：当您讲生存权不能受到威胁、剥夺时，您指的是我们民法里所说的生命健康权，也是美国联邦宪法中“生命、自由与财产非依正当法律程序不得剥夺”一语中所说的生命权，它是所有个人最基本的人权，仅仅阻止政府权力的滥用并要求政府提供警察义务；而人家说我们国情特殊，要解决十几亿人的吃饭问题，要把生存权置于首要地位，无暇顾及政治自由与民主时，人家说的是社会、经济、文化权利中的生存权，它要求政府承担使任何一个合法居民过上最起码的“人的生活”的积极义务，也就是政府应该给赤贫者发放最低生活保障费、救灾款与医疗保险等等。

我在《婚姻家庭法与私生活自主权》一文中，把人权与公民权分为三个层次：第一个层次是所有个人的“生命、自由（指人身自由、迁徙自由与私生活自由，因为经济自由包含在财产权的概念中）与财产非依正当法律程序不得剥夺”的权利，第二个层次是所有个人的政治自由（言论、出版、集会、结社、游行、示威）与公民的政治权利（选举、监督、罢免、创制、复决等），第三个层次是合法居民的社会、经济与文化权利，包括生存权与受教育权等等。尽管这三种人权是相互关联的并且在古代社会就都有萌芽，但得到比较切实的保障则是第一个层次的人权最早、第三个层次的人权最晚，因为保障第三个层次的人权要花更多的钱。相对于生存权而言，保障公民的政治权利与自由花钱要少得多，所以生存权优先的民主缓行论是没有什么理由的。再说生存权的保障也不完全取决于国家的财力，同时也取决于财富的分配，因此在国家财力相同时，恰恰是民主国家能更好地保障大众的生存权。此外民主也使得国家对于第一个层次的人权的保障更切实、更平等。完全可以说，政治自由与民主是人权保障上承上启下的关键，是人权发展史上的里程碑。

您刚才提到“大跃进”，“大跃进”确实把人权发展的层次问题复杂化了。“大跃进”之后的大饥荒表面上看是政府没有保障合法居民的生存权，实际上是由于政府侵犯公民的财产权而间接剥夺了公民的生命健康权。正是由于无偿“集体化”（实际上是国有化）、“大跃进”与其后的“生活资料公有制”（不仅仅是生产资料公有制），导致许多人连最起码的生活资料都没有，如果政府不救济他们，他们就不仅仅是不能过最起码的“人的生活”的问题，而是根本不能活命的问题，而这在传统私有制下是只要不遇到灾荒是不会发生的。因此今天中国的所谓“最低生活保障”与公职人员的房补，表面上看好像属于生存权，实际上是对政府过去滥用权力的赎罪，保障的第一个层次人权中的生命健康权。而正是由于缺乏民主，才导致了政府用于赎罪的钱太少，而且分配严重不公，将广大的贫困农民与农民工排斥在外。因此您强调政治自由与民主，我是完全赞同的。

您说公、私域划分中存在“两害相权取其轻”的必要，以及民主制下也可能通过强制计划生育的法律，这在理论上我也认同。纯粹从逻辑上讲，假如一个国家四分之三的人在全民公决中决定全体国民集体自杀，那时连上帝也救不了他们的。不过经验与理性告诉我们，这种事情决不会发生，而且在民主制下更不可能发生，因为民主的国会或民众比独裁者或其统治下的暴民更理性，数百人乃至数亿人集体发疯的事情是不可能的。尽管在某些问题上公、私域的划分是模糊的、存在争议的，例如美国国会就曾通过禁止所有的人喝酒的宪法修正案（后来不得不废除了），但是我认为强制计划生育不在这个模糊地带之列，生育权应当是确定无疑地属于私域的：强制避孕意味着把个人的性生活暴露在政府的监视之下，强制堕胎就更不人道、破坏性更大了，唯一不彻底破坏个人私生活最后堡垒的做法是罚款与开除公职，这已经是间接强制了，但就连超生罚款与独生子女补助也有劫贫济富的问题，从而造成一个对社会充满不满情绪的贱民阶层，而那些被超生的孩子本人是完全无辜的。所以我以为计划生育立法唯一能做的，是以开除公职相威胁间接强制公务人员计划生育，从而引导国民自愿计划生育；实在要罚款，也只能对贫困线以上的超生夫妇罚款，并且以罚到贫困线为最大限度。

秦：你用的生命健康权与生存权两个概念字面含义难以区分，我看还是用消极自由意义上的生存权与积极自由意义上的生存权来区分比较好：消极的生存权指政府只负不侵犯与警察保护义务的生存权，也就是你所说的生命健康权；积极的生存权要求国家提供最起码的生活条件。

计划生育问题具体到目前中国的情况，我基本同意你的说法，也就是强制到开除公职与有限罚款，甚至两个孩子该不该开除公职与独生子女补助是否应该取消也可以讨论。但是如果人口问题真的严重到危及国民的生存时，只用这样的间接强制手段肯定是不行的。究竟到多少人口不采取更严厉的措施会危及国民生存，那是个很专业的问题，我说不好。但愿中国的人口危机不会发展到这么严重的程度。计划生育问题先说到这里，我们还是谈谈“群己权界”问题吧。

“群己权界”：特殊情境与共同底线

杨：按照您刚才的说法，“群己权界”的“界”怎么划，有个具体场景问题，就各国的区别而言就是“国情”问题。但是这个界限必须划出，而且一旦划出，就应当私权利领域实行自由，而公权力领域实行民主，而不是相反，一方面公共权力任意侵犯私人领域剥夺个人自由，另一方面公共领域却排斥公共参与而成了私人权力垄断的“家天下”。我是赞同这个观点的。您认为我归纳得正确吗？

秦：正是这样。实际上，西方国家的现代左、右派之分，或曰自由主义与社会民主主义（用美国话语讲则是保守主义与新自由主义即new liberalism，这是罗斯福新政时流行的说法，它是针对自由放任的古典自由主义而强调民主国家干预的，在美国场景中属于较左的倾向。后来弗里德曼等人针对这种民主干预又提出新的自由放任主张，被称为neo—liberalism（有时无连字符），也可以中译为“新自由主义”，但这是一种较右的主张，与new liberalism这种新自由主义完全是反向的。）之分，也正是在“‘群己权界’的‘界’怎么划”这类问题的分歧中形成的，而对“己域要自由，群域要民主”这两个原则，实际上没有分歧。

在有些领域，比方说帮助弱者，左派认为属于公共领域，主张以民主福利国家的方式来解决；而右派认为这属于个人自愿性质的慈善范畴，不能以公共权力为之（这与所谓左派主张性善论、右派主张性恶论的谬说完全是两码事，右派热心于慈善完全可能不下于左派。左右之分在这里决不是道德之别，而是群己权界的不同划法）。但即使左派主张扩大作为公共领域的社会保障，前提也是这种公共权力必须是民主的，历史上的一个铁的事实是：19世纪的欧洲左派宁可提倡有民主而少福利的“美国式道路”，也不会认同俾斯麦式的“专制福利国家”——尽管俾斯麦式的“专制”只是与当时的美国相比较而言，与当时的沙俄专制、更不用说与后来的极权主义不可同日而语。但那时左派的逻辑就是认为，少福利的民主美国要远远优于少民主的福利德国！普列汉诺夫的一段话典型地反映了这种逻辑：他说我们社会主义者对土地私有制本身并没有什么好感，“但是在一个警察国家实行土地国有制”那就是天大的灾难。因此当时他们的土地纲领只有一个要求，就是要让农民自由退出公社。用普氏的话说，就是让“被剥削者的个人”摆脱“剥削者的公社”！如今甘阳说：19世纪的自由主义是主张自由市场的，但罗斯福以后的自由主义或曰“自由左派”就主张国家干预了。而甘阳自称也主张国家干预，所以也是“自由左派”。但是甘阳没有说，为什么19世纪自由主义不同于“罗斯福以后的自由主义”。其实何止“自由主义”？19世纪欧洲社会民主主义者恐怕比自由主义者更反对“国家干预”！而那时在一个“警察国家”鼓吹国家干预的人，不但不能算自由主义者，不能算“自由左派”，甚至不能算社会民主主义左派！道理很简单：反对那样的“国家干预”正是当时自由主义与社会民主主义者共同持守的底线。

而另一些领域例如堕胎与同性恋，左派认为属于私人领域，主张尊重“同志”的自由；右派认为这涉及公共领域的“风化”问题，社会应当干预。但即使右派所主张的反堕胎反同性恋之类的“风化法”，也只能经由民主程序产生，而不能让皇帝随心所欲地乱来或者用中世纪宗教审判的方式来搞。

然而，在其他更为广泛的领域，“群己权界”则是清清楚楚的，属于左右派的共识，即我讲的“共同的底线”。例如言论自由属于公民个人权利，无论左右派都不会主张政府管制舆论；而政府的产生、法律的制定属于公共领域，必须民主决定，无论保守党还是社会党都不会支持“家天下”或“党天下”。

换言之，现代文明社会的左右派之分在于：对某些领域是私域（己域）还是公域（群域），两派有不同看法。但是：a．私域自由、公域民主是两派公认的，b．私域公域必须划分而不能混为一谈也是两派都肯定的，c．而且对一些最基本领域的公域私域之分两派也有共识（前面举的泰坦尼克之例是一个极端的例子，在正常社会生活中，无论社会党还是保守党都不会认为一个人能否生存要取决于“公意”。像言论自由属于个人自由、政府建构国家立法属于公共事务等等，绝大多数问题中的公域私域之分，现代文明社会不分左右也是有共识的）。脱离了这三点构成的共同底线，像希特勒、斯大林那样胡来，就背离了基本的人道与文明，根本不是什么左派右派、自由主义社会民主主义的问题了。

但是在中国，左如毛泽东时代，绝大多数国民（农民）也没有得到最起码的社会保障，右如袁世凯时期，礼教干预的又何止是同性恋？导致西方现代左右派之分的那些“群己权界”模糊问题，在如今的中国确实并不是什么真问题。中国真正的问题是：在西方无论左右派都承认为私人领域的那些地方，“公共权力”偏偏要限制以至管制；而在那些西方无论左右派都认为是公共领域的地方，包括“公共权力”本身，又偏偏为个人意志和小集团利益所支配。换言之，即“己域”无自由，而“群域”无民主。这是无论现代左右派都不能容忍的状况，也是自严复以《群己权界论》为密尔《论自由》（On Liberty）中译本书名以来，国人就应该已经认识到的问题。遗憾的是，到现在我们还远未解决这个问题。所以我曾强调以下观点：

“公民个人权利与公共领域的边界在哪里，这是一个自由主义、社会民主主义和其他思想流派有争议的问题，但对于我们来说，许多争议可能还都是未来的事，我们现在需要实现的是在那些毫无疑问（即无争议地）属于个人权利领域的地方坚持自由原则，而在那些毫无疑问属于公共领域的地方实行民主原则，而不是反过来，对个人领域实行‘公共权力’干预，而对公共领域又实行‘个人选择’。”

杨：换个角度说，就是权利与义务的多寡是可以讨论、可以调整的，但权利与义务不能颠倒过来，那就侵犯了共同的底线了。

秦：遗憾的是这样的问题现在的确很多，在这方面的糊涂认识不仅很多人有，我自己也难免。比如前面提到的，我就曾一度以为“义务教育”法确立的是公民接受教育的义务和政府强制施教的权力。但正如你指出的：本来意义上的“义务教育”，原是指国家承担提供免费教育的义务、公民享受免费教育的权利。但很多人却把它理解为：政府有权强制公民出钱接受指定的教育，却并无义务提供足够的教育经费，公民有义务接受政府指定的教育，却没有享受免费教育的权利。以致一些传媒常出现权力机关援引《义务教育法》迫使某公民出钱送子上学之类的“官逼民智”报道。（如2001年11月1日《南方周末》头版新闻：《街头公审辍学孩子家长》讲述的贵州安龙县平乐乡故事，该乡多个农民因贫困交不起学费等原因而子女辍学，结果司法部门择赶集日“在大街上开庭”对他们进行“示众性的‘公审’”。）实际上，如果我们公共财政真的负担不起，政府的免费义务少些也就罢了，权利义务倒过来的那种官有权民有责的“官逼民智”，不论有什么实行的理由，说它是“义务教育”都是不通的。

另一个例子是所谓“土地福利化”的提法。有人说“社会保障在任何国家都是不能私有化”的，因而农民就不应该有土地处置权。这种看法也是颠倒的。无论土地是“私有化”还是“公有化”，它与“社会保障制度”都不应当混为一谈。所谓“社会保障不能私有化”的说法若能成立，其含义显然是指提供保障的义务不能“私有化”，而绝不是指享受保障的权利不能私有化。举例而言，公费医疗是社会保障，而官府强制百姓自己掏钱看病（哪怕是出于好意）就不是社会保障。“土地福利化”的说法，实际上就是假定由农民耕作自己的土地来给自己提供“保障”，“社会”要做的只是行使权力禁止农民自由处置土地以强制农民承担“保障”自己的义务。换言之，它把“保障”不是看作政府的义务、公民的权利，而是看作政府的权力、公民的义务，如果“社会保障不能私有化”意味着政府或“社会”不能把自己的义务推卸给农民（农户），那么“土地福利化”等于是政府让农户自己保障自己，这就已经把保障义务“私有化”（而且是强制私有化）了，但享受保障的权利却“不能私有”，这叫什么道理？

我国如今社会与经济发展水平都还比较低，社会保障网尚不能惠及多数农民，但如果自欺欺人地把事情说成是：我们没有“国家福利”，但有“土地福利”，却可能使人误以为我们的农民已经具有了“另类的”社会保障，从而取消了建立农村社会保障体系的任务。

在西方，左右派在社会保障的范围上有争论，但在权利义务颠倒的情况下把单向的强制当成保障，则是左右都不会犯的误解。同样，我前面谈到的“生存权”意味着“公民的生存不受无制约权力的损害”。但在那些已经不知“君要臣死，臣不得不死”为何物的发达国家，这样一种“消极自由”意义上的生存权概念早已无须特别强调，在那里人们如今讨论的是“积极自由”意义上的生存权，即“政府有义务保障公民享有物质与精神上有尊严的生存状态”。这个意义的生存权无疑是与福利国家之类概念相联系的。那么政府应当承担这个义务吗？左派认为应当，而右派不以为然。但无论以为然否，这样的生存权与消极自由意义上的生存权相比只能意味着更多的政府义务，它是比言论自由结社自由更让政府为难的事。无论左派还是右派，都不会颠倒权利义务、在对多数国人（农民）并无任何福利责任的情况下把所谓生存权设想为政府有权掌管舆论、乃至掌管百姓的“生存”，而百姓只有服从掌管的义务。

换言之，当人家的左、右派在争论政府的义务有多大时，我们干脆将权利与义务颠倒过来。人家左派主张政府必须多出钱供百姓受教育，右派认为不必出那么多钱。而我们有些人则认为政府可以把百姓抓起来逼其出钱受指定的教育。人家左派主张公家出钱为百姓办医疗、养老等等，右派认为公家包不了这许多，而我们有些人则认为公家可以把农民的土地控制起来令其耕田终老，农民进城贡献青春后不许留在城里给公家添乱。人家左派主张“积极的”生存权，即政府要保证百姓在物质与精神上生存得很满足；右派主张“消极的”生存权，即政府不能滥用权力威胁百姓的生存。而我们有的地方，政府不负福利之责却可以以“农民负担”逼死人命，还有权封杀被指为影响权贵们“生存”的声音。——我们有些人的这类主张不管有无“现实的”道理，与人家的“左右之争”究竟有何关系？不解决这些“真问题”，不实现共同的底线，我们有什么资格妄称“左”“右”、标榜这种或那种现代文明中的“主义”呢？

自由主义的“低调社会民主”

杨：但是将来呢？在解决了您所说的“共同底线”问题之后，亦即在“己域”有自由，而“群域”有民主已成为现实之后，您是倾向于尽可能扩大“群域”的民主，如社会民主主义所主张者，还是倾向于尽可能扩大“己域”的自由，如古典自由主义所主张者？如今有人认为你在自由主义与社会民主主义之间态度模糊，不是“纯正的”自由主义者，可能就是因为您在这个问题上没有明确表态？

秦：别人认为我是不是“纯正的”自由主义者并不重要，因为自由主义并不是一个名牌商标，需要谁来标榜正宗。但我对上述问题是有明确表态的：正如前面通过泰坦尼克号这个极端的例子所讲的，在一些领域里“群己权界”的“界”很难有个放之四海而皆准的划定。这倒不一定是“国情”问题，在许多情况下它也许是“时情”或其他特定情境问题：在泰坦尼克号上连“生存权”都一时成了群域，可谓极端的“社会民主”了，但到了岸上他们完全可能有条件实行极端的自由主义。我通过“为什么美国没有社会主义”这个问题的研究也证明：美国由于清教徒殖民时代的起点平等与民主早熟，使得一般人多相信自由竞争的公正性。而欧洲由于封建遗风导致的“起点”机会垄断，否定自由竞争公正性的“社会主义”观念就比美国影响广泛得多。甚至许多德裔移民在欧洲时是“社会主义”者，到美国后却很快变得比原有居民更“自由主义”了。我们很难简单地说何者是对的。

具体说到我们的未来，如果能够及时加快民主化进程，并进而实现了公正的初始产权配置，我们完全可以主张更多的自由竞争，正如波兰、捷克、匈牙利的那些自由主义者所主张的。但是，如果中国在“掌勺者私占大饭锅”的进程完成之后才出现民主化，那么即使按照诺齐克的极端自由主义观念（获得正义产生交易正义），我也很难承认“抢来本钱做买卖”之后的“自由竞争”是公正的。当然只有我这样认为也算不了什么，但如果社会公众也不接受这种条件下的“自由竞争”（在民主状态下这是很可能的），那我们就只能有两种选择：或者出现大清算，或者由民主化进程完成之后的政府（这是必要条件！俾斯麦式的“福利国家”是我们的共同底线所不能接受的）在维持市场经济基本自由的同时实行社会民主主义式的二次分配政策，通过高税收提供社会保障的“福利国家”机制，给原始积累进程中受不公正损害的弱势公众以补偿。

我当然反对大清算，而主张第二种选择。所谓反对大清算，不是像有些人所说的：对非法聚敛宣布既往不咎下不为例式的“大赦”，从此刻起私有财产不问来源一律不可侵犯，并在此基础上实行“自由竞争”。其实在任何国家，保护私有财产的法律都不可能单独成为大赦贪污的理由，因为任何法律要保护的只是合法的私有财产。正如诺齐克所说，“交易的正义”是以“获得的正义”为前提的。像印尼、菲律宾这类国家无疑早有保护私有财产的明确法律，但这并不妨碍民主化以后苏哈托、马科斯这些人的聚敛受到追究。我不否认，有时大赦贪污以缓和变革阻力，从功利的角度看可能是可取的，历史上也有成功的先例。但这类并无法理理由而只有功利理由的考虑能否为社会接受而实现，是难以预料的，而且一般说来，在民主条件下其实现的可能性要比专制条件下小，尤其在“危机激发下的迟来之民主”（但愿这不是未来中国民主化的启动方式）条件下，这种可能性就更小了。从另一方面看，对于尚未“洗”白的黑钱进行合乎法治程序的（而不是运动式的、大轰大嗡的）追究，也应当有利于而不是有碍于公平竞争秩序的建立。这种意义上的“清算”其实就是任何正常国家都要搞的反腐肃贪，即使从功利角度讲，对这样的追究也只有如何强化的问题，而没有“大赦”的必要。

杨：我是主张对黑钱进行清算的，私有财产神圣不可侵犯作为法治原则，从来都是针对合法取得的私有财产而言的，也从来不意味着公有财产就可以随意侵犯。但是我认为清算起来很困难，因为清算不能不受到证据灭失与追诉时效的限制。

秦：确实是这样，到那时能够以司法程序追究的“尚未洗白的黑钱”肯定极为有限。而在社会矛盾激化的情况下，尤其在“危机激发下的迟来之民主”条件下，如果没有适当的措施解决群众的疾苦缓解群众的不满，人们的清算将难免超越这个限度而指向已经洗白的钱，乃至不分青红皂白地指向一切富人，这样的“清算”很难控制在法治的范围内，搞不好会使社会失序，冲破任何“群己权界”而导致严重后果，形成我曾指出历史上屡见不鲜的“不公正的伪竞争”引起“反竞争的伪公正”的恶性循环。那样的话，受损害的就绝不只是富人。因此实行高累进税以维持基本福利的二次分配，政策以取代“清算”，便成为唯一可行的办法。

在这种情况下，至少在经济方面我无疑就是一个“社会民主主义者”——但即使从诺齐克式极端自由主义的“矫正的正义”原则出发，不也应当作出同样选择吗？诺齐克原则上坚决反对福利国家，但却认为应该适当照顾黑人，因为这是对过去不公正的“矫正”。用二次分配的办法进行这种矫正，总比冤冤相报的大清算好得多。

当然，这样理解的二次分配政策与本来意义上的社会民主主义有出发点的不同：古典社会民主主义认为扩大公域（福利国家）是理想的方向，而私域太大（自由放任）则有诸多弊病，因此他们认为福利国家的色彩应当越来越浓（如前所说，这是古典的看法，现在吉登斯式的新社会党人已经不这样看）。而自由主义只把前述条件下的二次分配看成矫正过去不公正的一种补偿措施，并不把它看作未来的发展方向，相反，从逻辑上讲，随着补偿的到位和转型阵痛的过去，福利国家的色彩应当趋于淡化而转向更多的自由竞争。

我在过去的文章中把这种思路称之为自由主义的“低调社会民主”。所谓“低调”并不是指二次分配的强度低——在某个历史时段，作为“矫正的正义”的二次分配在政策强度上完全可能不低于社会民主党人的福利国家政策，正如“右派”本人热心于慈善完全可能不下于“左派”——而是指对这种二次分配的理论阐释：它不是通往“设计”好的尽善尽美未来理想之门，而只是对过去罪恶的一种事后赎罪。“它因其‘起点平等’的理念而具有社会民主色彩，但它是低调的：它并不自认为提出了一种比‘个人主义自由’更可欲也更‘高级’的理想，更不想由此否定个人自由。它只是想为可欲之自由寻找可行之路。”［1］

讲了这么多，并不是为了证明我是不是“纯正的”自由主义者，而是说：从比较极端的泰坦尼克号之例到现实中很有可能的“自由主义的‘低调社会民主’”选择，都表明：第一，凝固不变的“群己权界”不存在；第二，但某一情境下的群己权界，以及相应的己域自由、群域民主必不可少。前一点使现代的左右派（所谓自由左派与自由右派）各有存在的理由，而后一点则是现代左右派都要持守的（而我们尚未实现的）共同底线。

既然凝固不变的“群己权界”不存在，生育自由的界限也就是一个可以讨论的问题。同样，某一情境下婚姻家庭法与其他形式的私权利边界到底如何划定，也是可以讨论的——由于缺少这方面的专业知识，我对这一讨论并无定见。但我认为在上述领域可能与其他领域一样，我们现在面临的主要还是如何守住共同底线的问题：无论某一情境下生育应当在多大程度上受鼓励还是受限制，都有个民主立法、公正执法、保护基本人权、制约行政权力的问题。

“决定‘公域’边界的公域”与自由—民主关系问题

杨：您关于公域、私域的划定应依据具体情景并且是可变的观点，以及您的“低调社会民主”主张，我都是赞同的。不过这种主张能否落实，主要取决于谁来划定这个界限，以及依照什么程序划定这个界限。

秦：如上所述，除了一些极端情况，通常群己权界的变动幅度还是在一定范围内的。在此范围以外，大多数基本领域属公域还是私域，人们是有共识的，所谓共识就是已经成为常识性的公理，不存在左右派之争的问题，自然也就无所谓谁来划定。例如言论自由，在文明国家它本属天经地义，不存在由谁来决定、包括由公众“民主决定”是否实行言论自由的问题。所谓“天赋人权”，如果透过基督教文化色彩的特殊表述方式（如美国《独立宣言》开头说的：“上帝赋予他们某些不可转让的权利”）而从跨文化的普世意义上讲，就是常识性公理赋予的。

而在上述可变范围内，群己权界的变动就只能是“公共选择”即民主决定的。理由很简单：既然群己权界的变动具有强烈的外部性，它本身就属于公域，任何个人或小集团都不应垄断其决策权。不但如此，这种“决定‘公域’边界的公域”比起其他公域来，它还是一种最基础性的公域，因此它往往需要以直接民主方式进行，甚至间接民主都不合适，更不用说独裁了。发达国家每次大选时，让人民在左、右派之间、福利国家与自由放任之间进行选择，实际上就是通过民主（而且是直接民主）来决定“群己权界”的“界”究竟何在。只有在紧急状态下无法启动直接民主程序时，才以间接民主来决定——如由民选总统宣布战时状态，或者像泰坦尼克号那样，由船长在公众的默许下决定“妇孺优先”。

一般来说，只有在群己权界确定之后，公域的民主（如国家的日常治理）才能以代议制即间接民主的方式进行。包括我们一开始讨论的婚姻家庭法和生育自由的限度，它既然能够成为议会讨论（西方议会不会讨论计划生育，但婚姻家庭法的讨论还是有的，还有像堕胎自由这样的讨论就更不用说了）的话题，就显然是民主决定自由的限度亦即群己之权界的体现了。

杨：不对。您先前说民主国家在正常状态下公域、私域之分是以直接民主的方式划定的，这一点我完全赞同；但接着您又说作为代议机构的议会决定生育自由的限度，岂不自相矛盾？议会民主是不能决定群己权界的，否则怎么约束它缩小私域、扩大公域从而增加自己的权力呢？如果议会能决定私域的范围，就会出现孟德斯鸠所说的、也是托克维尔所担心的“173位暴君”（指英国下院议员）的问题，也就是刘军宁所说的“民主妨碍自由”的问题。议会当然有权讨论和通过婚姻家庭法，但是它讨论决定的不是群己权界，而是私域范围内平等主体之间的“人人权界”。群己权界的确定，包括生育权的限度，那是宪法解决的问题。

还有刚才您讲的那些公认的私域如言论自由，也不能说“无所谓谁来划定”，因为谁来划定是非常重要的。美国联邦宪法修正案第一条就明确规定，国会不得通过剥夺个人的言论自由的法律，如果这一私域范围是由国会来划定的，根据谁制定的法律谁修改的原则，国会自然可以通过限制言论自由的法律。

正是宪法确定了公域与私域的基本界限，几年一度的选举只能在群己权界的模糊地带通过选择政府来补充划定群己权界，而且这种补充确定的界限是富有弹性的、容易改变的。制宪权当然属于公域，从理论上讲它是人民整体的权力，就像几年一度的选择政府的权力一样。尽管在许多国家出于可操作性的考虑并没有以全民公决的方式制定与修改宪法，而是以议会两院三分之二绝对多数通过、国会两院三分之二绝对多数加四分之三的州（邦）政府通过、专门的制宪会议制定再重新选举一个制宪会议通过等等，但几乎无一例外的是，宪法的制定与修改都要比普通法律的修改与制定需要更大的权威，程序也更加复杂。宪法之所以具有高于普通法律的效力，就在于它在理论上被认为是全体人民的意志，而人民的意志高于人民代表的意志。所谓宪政对民主的限制，就是直接民主对于间接民主的限制。

秦：的确，我刚才说的不准确。最近爱尔兰等国就是通过全民公决而不是通过议会来实现堕胎合法的。但直接民主决定群己权界只能是就那些现代左右派争议的模糊区间而言，而“公域与私域的基本界限”包括你刚才说的言论自由之类，恐怕不能说是由直接民主、或由宪法来“划定”。最基本的人权原则上只能视为公理，或者用基督教文化的表述就是“上帝授予”的。宪法的规定只是对“天赋人权”的承认。一定要说基本人权来自宪法，那也只能指自然法意义上的“宪法”（宪政精神），实际也同人权来自公理、来自“天赋”差不多。否则像英国这个没有成文宪法的国家又何来人权？历史上有些极权国家成文“宪法”是否认基本人权的，与你所说的“173位暴君”有可能剥夺人权一样，那本身都是“不合法（自然法）”的，人们有权对之抗争。一个正常的宪政秩序不能承认173个“暴君”取消自由，同样也不能承认173万“暴民”取消自由。自由所及与民主所及的边界可以讨论，可以调整，但自由本身并不是由“民主”（无论直接间接）授予的，正如不是君主授予的一样。

当然有人可能会问：既然群己权界之“界”由直接民主来调整，如果直接民主把己域划小至于零，这不就没自由了吗？这的确是个悖论。但正如你前面讲的那个“全民公决决定集体自杀”之例那样，这个悖论在逻辑上有意义，在现实中一般是没什么意义的。因此“民主妨碍自由”的说法我不赞同，我觉得所谓立法侵权实质上是代表人侵犯被代表人的权利，而阻止这种侵犯的方法恰恰是直接民主（选举）与它的产物（宪法）。

还有一个说法：民主是手段、自由是目的，所以“无民主的自由”要优于“无自由的民主”，有人还把这种认识归结为“自由本位”论。这种说法在民主自由都已经实现，但却面临“民主取消自由”之危险的情况下是十分重要的。但这恐怕只是那种“问题意识”的产物，并不能成为自由主义者包括消极自由主义者的一般原则。

与此有关的是那种把直接民主与消极自由对立起来的看法。它常常提到的论据是中国“文革”的“大民主”、法国雅各宾式的“民主专政”和德国人把纳粹选上台。但严格地说前两例与后一例似不能混为一谈。民主不论直接间接都应当体现为一种公正的程序、应该以个人意志的表达自由为基础。直接民主就是公众不经过“代议士”而直接参与公共选择，但直接参与也是有规则的。过去希腊城邦、如今的瑞士都被视为直接民主的样本，雅典—瑞士式的民主有许多局限与缺陷，一般认为无法仿效。但雅典、瑞士式的政治并不等于大轰大嗡、“广场狂欢”，更不等于“文革”或雅各宾专政。即便作为雅典式民主最大污点的那些坏事，如杀害苏格拉底，也是经由“雅典式法治”程序作出的。与“文革”式的暴民政治不可同日而语。与其说“文革”像“雅典式民主”，不如说它更像义和团。当年“雅典民主”错杀苏格拉底，苏氏宁可冤死而拒绝逃逸以示尊重法治。但是如果苏格拉底面对的是义和团或“西城纠察队”，他能持同样态度吗？

总之，“文革”与雅各宾式的大轰大嗡、“广场狂欢”是不能叫直接民主的，否则所谓直接民主与专制根本就成为一个概念而丧失其语义了——因为任何专制都或多或少表现为“三呼万岁”的。如果“三呼万岁”就是“直接民主”，那在“皇帝的新衣”故事中大概就只有那个讲真话的小孩是“专制者”（因为他既不附从“直接民主”，同时也不是“间接民主”产生的“代议士”）了。

只有德国人把纳粹选上台这件事，可以说是“直接民主取消自由”的真正案例。因为魏玛末期的那次竞选基本还算是程序合理而且体现了选民个人意志自由，可以算是直接民主的。但是即使在“混乱的民主使人厌烦、寡头的‘自由经济’导致反自由的经济寡头、战败国困境产生民族复仇心理”等多种因素造成的“魏玛心态”中，纳粹党在这次选举中得票率也不过33%。如果自由主义选民与社会民主主义选民能够意识到坚守“共同的底线”的极端重要性，而合作对付纳粹的挑战，这样的得票率未必就会导致纳粹上台。

换言之，即使有“魏玛化”的土壤，直接民主也并非必然会成为自由的最大威胁。两次大战之间自由民主制在欧洲几乎全面崩溃，“多元论的议会民主政体不仅在意大利、西班牙、葡萄牙和希腊等地中海国家，以及南斯拉夫、保加利亚、匈牙利和罗马尼亚等巴尔干国家，而且也在波罗的海国家，在波兰和奥地利遭到失败，让位于独裁与极权主义的统治方式。”［2］但是在所有这些国家中，也只有德国是通过比较规范的全民普选把独裁者送上台的，其他诸国都是通过政变、内战、暴力革命等非民主方式建立的独裁。俄国斯托雷平时代积累了比魏玛德国更适宜造成“人民专制”的社会心理条件，1917年革命后全民普选的立宪议会充斥了主张人民专制的民粹派，基本没有自由主义者的地位，这明显预示着“直接民主取消自由”的方向，然而这条路被打断了，最后新的专制还是由布尔什维克用武力驱散民粹派议会的方式，亦即用完全非民主的方式建立的。所以，认为直接民主对自由的威胁最大，这种说法并没有史实依据。

杨：但你这里讲的“直接民主”似乎与许多人的定义不同？按许多人的说法，大轰大嗡、“广场狂欢”正是典型的“直接民主”，而魏玛德国的议会政治倒是属于间接民主。

秦：这里的确存在着严重的概念混乱。我们知道刘军宁先生一直主张“间接民主”而反对“直接民主”，他的意思本来是主张议会民主而反对大轰大嗡式的“人民专制”。对这个本意我是完全赞同的。近来汪晖先生斥责说：刘军宁只要精英民主，不要大众民主。王思睿先生就此分析道：汪晖把间接民主说成精英民主、直接民主才是大众民主，这是偷换概念。间接民主就是代议制，而现代议会是全民普选的，不是元老院，大众选举议会不就是大众民主吗，怎能说它只是“精英民主”呢？

王思睿的这个分析是对的。精英民主与大众民主之别是就民主权利限于少数贵族还是普及于全体公民而言的，而间接民主与直接民主之别则是民主决策程序之别：公民是直接以多数决定方式形成公共选择、还是选民先通过民主选举产生民意代理人（议员、直选总统等），再由这些代理人通过次级民主程序形成公共选择。因此，大众民主不仅可以是间接民主，而且除古希腊与今天瑞士的小城邦外，大国的大众民主一般都必须借助间接民主形式，否则难以操作。尽管如下所言，我并不赞成说大国民主只是纯粹的间接民主。另一方面，精英民主也可以是直接民主。如古代斯巴达和中世纪波兰等地的贵族民主，都是没有代议制的集体执政。实际上，恰恰是精英民主最适宜无代议制的直接公议方式，因为精英人数相对少。汪晖把刘军宁主张的那种代议制下的大国民主说成是“精英民主”，应当说是常识性的错误。

但是刘军宁认为大国民主仅仅是间接民主，也是不确切的。在这里我想引述中山大学研究生李俊慧女士一封学术通信中的看法：她指出在美国20世纪初的进步主义运动中，“州级改革的一种形式就是扩大公民参与，实行直接民主，其制度成果包括创制权、复决权与罢官权，全都带有强烈的直接民主的色彩。如创制权就是选民可以绕过州议会自行起草法案，并在下次选举时由选民投票决定，得到必须的多数赞成后就可以成为法律。而复决权则是创制权的相反操作，即选民如果对州议会通过的法律感到不满，可以向州政府提出要求复决，复决期内该项法律暂不生效，若复决结果是多数选民反对该法律，则该法律遭否决。这种绕过立法机关（同时也是代议制机构）的做法，与古希腊时期的直接民主制十分相似。当然，这些制度只在州一级实施，但考虑到美国历史上长期以来联邦管治系统力量其实十分薄弱，在国内事务上真正起到较大作用的是州一级的管治系统，这一现象就值得我们深思，是否可以如此简单地否定直接民主？”

在此我想补充的是：就是联邦一级的议会民主本身，也不能说仅仅是间接民主。因为在以公开的政纲为基础的多党竞选中，选民的选择在逻辑上与纯粹的代理人挑选（例如他为打官司聘请律师作为代理人而“间接”维护自己权益）是有所不同的。在这样的竞选中选民不仅选择了利益代理人，更重要的是他直接为国家选择了一种政纲，一种治国方略，“代议士”只是负责落实这一方略。因此选民实际上是“直接”参与了治国。这就好比在一件诉讼案中，你不仅选择了律师，而且指定了辩护词和整个诉讼方案，律师只是上去照本宣科，这还能说你没有“直接”参与诉讼吗？事实上，美国的政党概念就是以此为基础的：你投了某个党的票，就是那个党的党员。除此以外别无“党员”一说。所谓民主党执政，在某种意义上就是投该党票的选民执政。这与“广大群众”委托一个少数人组成的组织作为“代理人”（姑且不论这里是否存在真正的委托—代理程序）是不同的。

回到“群己权界”这个问题上，如果选民们在福利国家与自由放任两者间进行了选择，那么他们就是“直接”决定了公域私域的边界（确切地说是决定了群己权界中“天赋”的常识性公理所未能划定的那些模糊部分），而并未劳驾“代议士”。留给“代议士”们的工作只是在选民已经划定的边界内处理公域事务。就后一点而言，代议制的确是间接民主，但就前一点而言，现代议会民主不能仅仅归结为代议制，因而也不能仅仅说是间接民主。应当说它是间接民主与直接民主的结合。必须强调的是：“选民们在福利国家与自由放任两者间进行选择”亦即以直接民主方式划定群己权界中的模糊部分，这正是我所强调的“共同的底线”。在现代社会中，左派主张福利国家，右派主张自由放任，但他们都不会否认公民们（不是代议士）对这两者拥有选择权。而在当今的中国，恰恰正是这一点如今正受到民粹主义与寡头主义来自左右两面的压制。

至于大轰大嗡、“广场狂欢”或者我们称之为“革命”的那种过程，如果它确实起自民间而并非专制权力导演的“三呼万岁”或者“奉旨造反”的话，那么它就是所谓的“剧变”。它固然不是专制，但它本身也不是作为一种治理秩序的“民主”，包括所谓“直接民主”。但是这种过程有可能导致民主（如果革命后建立了议会民主制度或者瑞士城邦式的直接民主制度），正如它有可能导致专制一样。由于这两种可能都存在，所以我既不是“革命崇拜”者，也不是“告别革命”论者。

总而言之，私域自由与公域民主是互为因果的。如果在私域要自由、公域要民主之外，还有公域私域的边界在某种程度上也由民主来决定这一条，那民主的意义就相当突出了。仅仅说“自由本位”是不确切的，过分贬低直接民主也是不对的。至少应该说：民主与自由的关系犹如“先有鸡还是先有蛋”一样，不能简单地分主从。尤其在中国目前的情况下，民主的意义就更为突出了。

这些也许是题外话了。法学界对于婚姻法的修改还有些什么问题争论得比较激烈，你可以说给我听吗？

私生活权利的重要性

杨：一个问题是离婚理由应具体列举还是像原来那样概括为“感情破裂”，主张离婚自由的人内部也争吵起来了。我个人是坚决赞成列举外加“其他应当判决离婚的情形”的。法律只有明确，才能真正做到有法可依、有法必依，限制法官的自由裁量权。法典是个人自由的圣经，没有法律就没有自由，这是千古不移的真理。法律不明确，像孙悟空的如意金箍棒一样具有伸缩性，个人就没有安全感，从而没有自由。一些社会学家似乎完全不懂得这一道理，他们把法律看作社会控制的工具而不是保障个人自由的工具，因而坚持现行婚姻法的“感情破裂”而反对列举离婚理由。主张离婚自由的法学家不去告诉他们这一道理，却大讲明确化和补充空白是为了增强法律的可操作性，便利法官办案，当然是没办法说服人家的。这并非偶然的考虑不周，而是长期的习惯使然。几乎所有的法学家，他们为法律中的各种具体制度提供了大量的意见和建议，有的甚至著作等身；但他们总是就法论法，很少考虑法律和人权的关系问题，尤其很少考虑法律与私生活自主权的关系问题。

另一个问题是要不要惩罚第三者。法学界的“道学家”主张对第三者给予“行政处分、法律制裁”，另一些法学家主张仿效外国立法例，规定恶意第三者承担民事赔偿责任或在离婚判决的财产利益上照顾无过错的一方。法学界内外的浪漫主义者则坚决反对法律就第三者问题作出规定，甚至把第三者插足说成美好的事物。第一派的主张有现行法（1980年《婚姻法》第三十四条）和传统观念撑腰，而且其结果必定是严重侵犯个人的私生活自主权；后两派不去批判这种陈旧而危险的观点，却自伙儿争吵不休：一方说美国、德国有使第三者承担民事责任的先例，另一方说外国的东西未必就是进步的。其实，这个问题与婚外恋者、第三者之间的情感是否美好或不道德完全无关。婚外恋者和第三者之间的情感即使是美好的，仍然会造成婚姻另一方当事人的精神痛苦，所以外国判例才会确认恶意（并非存心想伤害他人，仅仅指知道对方有合法的婚姻关系存在）第三者与婚外恋者应承担精神损害赔偿的责任。这种判例并非婚姻法的问题，而是精神损害赔偿，也就是侵权法的问题，不应在婚姻法中去规定。但判决精神损害赔偿应有法律依据，这就是婚姻法中明确规定或暗含的配偶一方对另一方的贞操权，或者说是对方的忠实义务，因此这个问题根本就不应该说成“应不应制裁第三者”，而应当说成“应不应保护受害的婚姻当事人的贞操权”。贞操权既然是一种民事权利，那么它行使与否就全凭受害人的意愿，政府或所谓“单位”均不得干涉。事实上基于“一日夫妻百日恩”的考虑，或者基于“家丑不可外扬”或举证困难的顾虑，即使是那些依法可以要求精神损害赔偿的国家，受害的配偶一方也很少到法庭上主张贞操权。因此贞操权仍然体现着当事人的意思自治，与所谓“行政处分或法律制裁”是完全不同的。

还有一个问题是我提出来的，就是离婚的理由到底是什么？在这个问题上法学界的看法似乎是一致的，这就是马克思所谓“离婚是对已经死亡的婚姻的宣告”的说法。但由谁来判断婚姻是否死亡了呢？显然只能是法官。因此这种观点显然把离与不离的决定权最终交到政府手里，实际结果必定是走向限制离婚，而且比列举离婚理由的限制离婚更坏。现实生活中就有离婚官司打了五六年离不成的，因为法院认为他们的婚姻“没有死亡”。你说一个人要把一生十分之一的时间拿来打离婚官司，有多惨！这种观点也不符合事实，现实生活中有不少协议离婚的人，离了一段时间后感到还是自己原来的配偶好，因而又复婚的，既然“离婚是对已经死亡的婚姻的宣告”，怎么解释这种屡见不鲜的“死而复活”现象呢？那些鼓吹严格限制离婚的人，正是基于这一点攻击协议离婚；说协议离婚宣告活人死了，既不合事实又破坏家庭离间骨肉，应予取消。这当然是胡说，复婚现象恰恰说明协议离婚不足以破坏家庭离间骨肉，而是一种最经济、最文明的离婚办法，并且留有破镜重圆的余地。但是这一攻击无疑抓住了那些主张离婚自由而又秉持离婚死亡主义的人的要害。在我看来，既然主张离婚自由，那么离婚的理由就不能是别的东西，而只能是离婚自由本身；用老百姓的话来说，这叫“捆绑成不了夫妻”。

秦：你对这些问题的看法一直贯穿着私法自治这个核心价值，我完全赞同。“私生活自主权”这个概念也很好。你们法学界的情况我不大清楚。就我所了解的范围而言，学术界讲得比较多的是经济自由和政治自由，私生活自由几乎没有什么人讲，也许认为这是理所当然的吧。可是现实生活中侵犯私生活自由的事情多的是，除了前面提到的户籍制度与分房制度对婚姻自由的限制、对非婚同居者随便闯入其住宅“捉奸”，还有强制晚婚、强制分片上学、电信局随意窃听人家的电话、警察随便闯到人家里查户口等等，不胜枚举。你们可以趁着这回讨论婚姻法的修改，多讲讲私生活自主权。

杨：我认为私生活自主权是个人最根本的权利，是人格尊严的最后屏障。一个没有多少权利意识的人，可以对没有经济自由和政治权利无动于衷。但是当政府或他人损坏他的健康、毁损他的名誉、暴露他的隐私、闯入家中拿走他的财产、抱走他的孩子、抢走他的妻子的时候，当政府或他人强迫他砸掉自家的锅碗去吃集体食堂的时候，当政府或他人用绳子五花大绑把她抓去绝育或堕胎的时候；他（她）只要不是个白痴，就无不感到铭心刻骨的痛苦。这种痛苦达到一定程度，对许多人来说可以彻底摧毁他的人格尊严和道德观念，使他（她）相信“人对人是狼”的性恶论，从而在没有现实危险的时候不择手段地侵犯他人的利益和社会公益。另一方面，政府对私生活自主权的保障成本又比较低，不像选举权与社会福利权那样要花很多的钱。因此世界上所有的文明国家无不承认私生活自主权是一种宪法权利，即使民主的立法机关也无权以法律的形式剥夺这些权利中的任何一种。我国宪法中也规定了若干种私生活自主权，但是很不全面，又无概括性的兜底条款，亟须改进。

秦：也就是说要限制国家这个大共同体的权力，扩大并切实保障个人的权利与家庭这个小共同体的权利。

备注：对话中提到的文章可以在问题与主义网站（http://www.wtyzy.net）授权文集中找到。

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［1］秦晖：《寓平等于自由之中——评李普塞特新著〈美国例外论〉》，见《问题与主义》文集。

［2］迪特尔·拉夫：《德意志史》，波恩，1985年版，第273页。