明镜、天平与舞台：古老和年轻的正义

萨达卡特·卡德里的科普读物《审判为什么不公正[12]》充满了各种各样有趣的故事，他从中世纪的宗教裁判所讲到反恐战争的非法战斗人员。如果卡德里的目标是吸引读者的好奇心，那他的成绩已经近乎尽善尽美；如果读者的目标是理解孟德斯鸠所谓“法的精神”，这种海客谈瀛洲的写法就没有多大的帮助。资料的多少和文笔的优劣只是著作的次要指标，关键价值还是在于厘清问题的来龙去脉。动物故事集可以将鲸鱼、鲨鱼和带鱼的故事放在一起，从人类捕鱼、吃鱼的角度考虑问题，但动物学就一定要把鲸鱼和陆地哺乳动物、鲨鱼和软骨类、带鱼和硬骨类分门别类，不会简单罗列在同一个平面上，尤其要从鱼类本身演化的角度考虑问题。我们必须清楚，本书属于前一类。普通人肯定只关心审判是不是公正，鱼儿是不是好吃。这样的做法似乎非常以人为本，其实却最难实现自我中心的功利目的。如果准确的鱼类学知识是渔业繁荣的必要前提，那么只有“以鱼为本”的梳理才能实现这样的目标。

本书描述了三种正义：日耳曼的习惯法，天主教的宗教裁判所，社会利益至上的实证法。这三种正义的法源、法理和法定程序相去甚远。它们虽然生活在同一片海洋里，却并不比鲸鱼、鲨鱼和带鱼更有共同点。作者选择了场外观众和旱鸭子食客的叙事角度，杂乱无章地比较中世纪犹太人、布尔什维克政治家和关塔那摩恐怖分子的奇闻逸事。这种做法对文学是好的，对法理学和历史学却是坏的。鲨鱼翅虽然比带鱼贵得多，但研究两者在盘子里的滋味，意义却相去无几。也就是说，除了增长见闻，意义不大。分析和洞察是一种深入得多的东西，集邮爱好者和标本收集者的勤劳是不大起作用的。相对于书名提出的“为什么”，本书的资料过于集中在近现代，也是有失审慎的。法律是最古老和保守的学科，基本价值和框架都来自历史的黎明时期，近代的演变只涉及表层。鲸鱼的表层无疑更像鲨鱼，骨架却证明它是哺乳动物的近亲。相似的环境会使不同的正义在具体案件上表现出相似的特征，从而掩盖了深刻的种属差异。这就是为什么观众不是好的法学家，食客不是好的鱼类学家。

本书的所有材料都来自西方，不足为奇。法、律、公、正这几个字虽然早就在古汉语中出现了，却丝毫不具备近代的含义。目前所谓的法律和正义都是重新组合的翻译名词，而且选词技术不太好，不能体现原文的价值指向。维诺格拉多夫（P.Vinogradoff）指出：法律在欧洲语言当中具有双重意义，包括一个人理应遵守的法定秩序和应当享有的法定权利。秦汉时代的法和律都是非常马基雅维利主义的低级统治术，完全不具备权利和正当性的意味。先秦时代的公和正都是君侯的美德，更接近于高级政治的“国家利益”和“国家理由”，通常用于政策的制定和执行，基本上不会引起对审判程序的联想。宋明以来，律学家是小人与虐待狂的同义词。仁慈的父母官理直气壮地表示，除非为了整人，他根本不会启用律例。明文规定的律例只要执行四五分，就会构成骇人听闻的暴政。任何人企图按字面规定执行律例，就等于蔑视先王之道，陷圣明天子于不义，很少能有好下场。审判是德教失败后的紧急补救措施，正如战争是审判失败后的紧急补救措施（大刑用甲兵），性质上类似普通法所谓“法律不限制亟需（Necessary）”的亟需，只能是武断的准战争权力。正常社会原本就不应遵循律例，紧急状态则不必拘泥（从权）律例。律例只是传统社会的镇宅门神，既凶恶又无用。现代意义上的公正属于德教的范围。如果社会还能维持公正，那就根本不需要也不应该举行审判。如果审判举行，那就证明公正已经不可能维持。衙门总是和冤屈联系在一起，这是理所当然的。在西方的社会常识中，紧急状态同样也是（有正当性含义的）法律停止的地方。

日耳曼习惯法构成近代英美法律和政体的内核，也是迄今唯一符合诉讼本义的司法程序。诉讼的本义是第三方的仲裁和见证，最初甚至不是强制性的。仲裁者和诉讼双方的阶级地位必须相当，因此这种诉讼翻译为“审判”并不特别高明。审和判在汉语中都有居高临下的威权式想象，却很少有同侪仲裁人的不偏不倚形象。同侪性是公正的本义和核心，陪审制是同侪性的正规化和保障。千年的演化增加和完善了它的细节，却没有改变它的精神。普通法的公正并不代表正确或真相，只保障当事人在诉讼当中的地位相当于诉讼之前的地位。卡德里有声有色描绘的辛普森案件就是普通法意义上的公正诉讼，因为双方都得到了他们原有的地位。辩方律师团排除了任何可能讨厌黑人的陪审员，排除了任何可能来自种族歧视者的证人和证物，最后剩下的陪审员和证据都能让诉讼双方心服口服地接受，至少找不出正当的反对理由。这样作出的判决不可能不公正，却不见得正确。正如布莱克斯通（William Blackstone）所说，“公正选出的十二位中立者”作出判决，乃是自由的“神圣壁垒[13]”。

普通法本质上是政治性的法律，诉讼取决于当事人争取街坊邻居（同侪陪审员）信任的游说能力。法律专家不是主人，而是这些街坊邻居的顾问。从森林中的日耳曼部落，到各等级共治的封建政体，再到成文宪法统治的近代共和国，习惯法的精神一以贯之。“如果国王和法官违背法律，一个人就应该以包括战争在内的一切手段抵抗。”《萨克森明镜[14]》如是说。战争仲裁的结果就是神意的体现，可以方便地结束争端而无须给出其他理由。决斗是战争的简化版，诉讼是决斗的文明版。决斗公证人演变为诉讼陪审团，同样由人品可靠的街坊邻居组成。神裁和陪审团裁决的基础都是神秘的信仰，因为真相的探究原本就不在人类可怜的理性能力范围之内。（本书还介绍了其他几种神裁，同样以盲目性为公正的基础。）孔子告诉我们：“听讼吾犹人也。”也就是说，他也无力重建真相。他的结论是：“必使其无讼。”也就是说，社会常态应该建立在德教而非律例之上。日耳曼传统的正义则认为，这两者都是靠不住的人为干预。公正的真正含义是，避免人为的扭曲，让正义之神的盲目性发挥作用。共同体的习俗通过陪审团的盲目性落实，犹如战神山的神谕裁断，解除了任何渊博法官都无力承担的可怕责任。盲目的正义之神虽然经常出错，仍然强过人类 “残忍的聪明才智”。“四分之三的刑事审判中，法官和陪审团会达成同样的裁决。在意见不一致的四分之一案件中，法官作出有罪裁决的概率是陪审团的六倍多[15]。”普通法扮演了托克维尔的民德练兵场，造就了施密特的司法国。如果美国能通过司法途径解决重大的政治纠纷，那是因为撒克逊的永业有产者早已习惯在阿尔弗雷德大王的百户邑法庭和各郡法庭上处理共同体事务。美国宪政传统和英格兰封建自由、日耳曼部落习俗的亲缘关系，犹如恐龙和鸟类、老虎和猫咪一样密切。

战争惯例和国际惯例落实为诉讼，就会产生纽伦堡和海牙的战争罪法庭。战争罪和反人类罪没有成文法的支持，只能在千百年的战争习惯中寻找依据。法官通过发现古老先例来造法，是习惯法的典型特征。罗马人和日耳曼人都认为，古老是正义的重要特征。科恩（F.Kern）指出，在中世纪观念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。国际法庭是最年轻的法庭，但它复活了阿佐（Azo）在13世纪提出的习惯法理论。国际法没有立法主体，因此比英美法系以外的所有国内法更加古老，更加正义。美国国会坚持国际法庭无权约束普通法却有权约束其他各国的法理依据就在这里。普通法和国际法都是习惯法，但古老和正义的程度并不相同。普通法可以追溯到无法回忆的远古，至少也可以追溯到《阿尔弗雷德法典》和丹麦人的习惯法，而国际法的大多数惯例只能追溯到威斯特伐利亚时代，至多追溯到11世纪。其他各国的制定法绝大多数产生于19世纪以后，甚至这些国家大多数都是国际体系的产物，而非国际体系的创造者。卡德里草率地重复了许多国际关系理论家的错误，将美国国会对司法管辖权的仲裁（国会的仲裁权也是非常古老的中世纪权利）混同于各国外交家的现实政治自利行为。这种判断的谬误是显而易见的。国会干涉外交另有成例，不会通过这种渠道。国务院的外交策略受制于普通法的古老成例，这不是第一次。国际关系理论家涉猎美国国内法，错误率非常高，不限于中国。这门学科非常年轻而且过度依赖建模，因此思维习惯最难理解普通法那种祭司式的崇古主义。现实主义国际政治理论滥用到习惯法头上，无异于用孙子的遗产继承权解释祖母的嫁妆。

如果说日耳曼传统是西方法律的内核，那么天主教传统就是西方法律的华盖；如果说普通法的精髓就是怀疑和限制人的理性，那么大公教会就是罗马法和理性的的继承者。本书使用了两个关键词：宗教裁判和纠问式审判。其实这两个名词的拉丁词根完全相同，都是调查研究的意思。法庭是调查研究的机构，调查研究是发现真相的不二法门。显然，中国读者比较容易理解这样的司法概念。问题在于，这种法庭隐含了两种危险的观念：理性是能够分辨真伪的，法庭应该享有高于诉讼当事人的权威。在日耳曼－撒克逊的传统中，这样的假定就是自由和公正的敌人。新教徒喜欢把纠问和酷刑联系在一起，不仅是因为詹姆斯二世对这两者同样情有独钟，更深刻的原因在于，酷刑实践本来就是求真理念的自然落实。如果你从理论上确信你的聪明才智可以探出表象背后的绝对真实，你自然不愿意将人命关天的大事付诸决斗之类盲目的裁决。你和当事人的关系自然不再是决斗公证人和决斗双方那种关系，而是热忱科学家和实验小白鼠的关系。拉肢架和铁靴本质上是解剖刀和酒精灯的同类科学仪器，用途不是为了满足你的虐待狂，而是为了满足你的求知欲。如果说普通法的正义以人的有限性为基础，通过盲目性体现神的大能，那么宗教裁判所的正义就以理性的可能性为前提，睁大眼睛效法神的全知全能。

宗教裁判所长期遭到污名化，被爱伦·坡之流的新教文学家和伏尔泰之流的启蒙思想家污蔑成权欲熏心的心理变态者。然而在真实的历史上，大多数教会法官比封建领主和普通乡民更博学，更仁慈，更审慎，更少狂热和偏见。教士法官一般接受过《圣经》和《查士丁尼法典》的训练，具备在基督教世界各地管理行政的经验。他们更有可能是开明的世界主义者，无奈地纠正野蛮乡民的偏见，甚至宗教裁判所的起因也不是新教徒和启蒙者所说的那样恶劣而自私，他们的部分初衷其实是救出遭到错误指控的异端分子。领主和乡民的宗教知识少而偏见多，容易将言行怪癖的同胞误认为思想有问题。这些假异端分子如果没有得到宗教裁判所的教义专家甄别，多半就死定了。更不用说，罗马法在技术上的精练和高效不是习惯法所能比拟的。然而，习惯法在最根本的地方还是对的：冤假错案的主要原因不是知识贫乏或技术低劣，而是当事人在法庭面前缺少独立和平等的地位。不是普通法更加擅长发现真相——任何人都不擅长发现真相，而是罗马法（及其教会法继承人）更加容易滥施威权——任何知识都防范不了滥权。“欧洲大陆法系的法学家们琢磨着他们的调查方法，欲使之达到逻辑上的尽善尽美；英格兰的陪审员们则对法学理论彻底的无知，大部分都还没有文化[16]。”简陋的自由战胜精密的威权，这在历史上不是第一次也不是最后一次。如果卡德里没有沉迷于中世纪审判公鸡和尸体的奇闻逸事，他本来可以将历史线索梳理得更加清楚。当然，他的这种做法可能反映了另一种意义上的明智：他大概了解自己的读者群，知道他们真正想要什么。

卡德里完全排除了中国和东方世界，自有其道理。西方意义上的法律传统是从罗马到美国，而在东方国家根本不存在。然而根据同样的理由，他原本不该把苏联大清洗纳入本书的范畴。列宁明确主张：无产阶级专政就是不受任何法律约束的赤裸暴力，包括不受自己颁布的法律约束。在这种定义之下，讨论莫斯科审判的公正性纯属多此一举。苏维埃法律的专政对象不是有固定标准的罪犯，而是社会改造和社会进步的障碍物。随着时代的变化，过去的推动者当然可以变成现在的障碍物。清算的标准是审判者的需要，而不是被告的行为。如果你决定换电脑，难道还会调查旧电脑有没有罪？苏维埃法庭的有罪判决或任何判决都承担了资本主义社会的许多必要调节功能，包括政治家选举失败、资本家公司破产、工人失业。苏维埃监狱承担了学校和教会的职能，以塑造新人为主要目标。鉴于苏维埃国家和苏维埃新人学校是同义词，监狱内外的区别无非就是残疾人学校和普通学校的区别。其实，这就是19世纪以来实证法学家和进步主义者的理想。塞缪尔·巴特勒、萧伯纳和罗素早就开始嘲笑资本主义社会和基督教的个人责任理论，主张把罪犯视为社会性疾病的受害者。惩前毖后、治病救人的理想蓝图部分地影响了费边社和工党的改良主义，但只有在苏联才能彻底实验。实验的结果吓坏了骑墙派，把他们赶回了原先憎恶的反动阵营。他们原想将罪犯送进医院和学校，结果却将全社会送进了监狱。

进步是政治家最喜爱的概念，却是普通法家最需要警惕的概念。迄今为止，政治自由和司法公正还没有遇见过比普通法更忠诚的朋友。卡德里本来可以对“古善之法”的观念史做一番宝贵而必要的梳理，但他却满足于津津乐道琐细而晚近的技术进步。或许，这种布局对西方读者更有裨益。他没有必要重复通史的格局，但中国读者的知识结构多半不能胜任贯穿零散知识的任务。策划者如果能替作者和读者考虑周到，在前言或简介中补充必要的背景知识，本来不难收到事半功倍的良好效果。尽管如此，对于有心的读者，作品只要能发挥撒播种子的作用，也就已经完成了最重要的工作。