第一节 神判

原始人相信神喜欢正直无罪者，对于侵犯神明及邪恶的人则深恶痛绝①。同时他们相信也只有神能洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常求助于神的裁判。神判法（ordeal）是各民族原始时代所通用的一种方法。当一嫌疑犯不能以人类的智慧断定他是否真实犯罪时，便不得不乞助于神灵。最简单的方法是测验他能否逃过一危险，出死入生。希腊人常将人浮在海上，又有使人从高岩上跃下的习惯。毒剂是非洲Ashanti人常用的一种方法。Ju Ju人则使嫌疑犯在充满毒蛇与鳄鱼的池里游泳过去。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的，否则便证明他有罪，同时也就执行了惩罚。这种以生命为赌注的方式是以神为裁判者，同时也是执行者。有许多社会不使嫌疑犯受死的威胁，测验时只受肉体的痛苦，目的只在求神的判断，执行的部分则由人类自行为之。火是最常用的，以灼热的铁灼人足部或使人握在手里是很普遍的方法。有时则以滚热的油注入手中，或使人从沸水里捡出热的石块。又有的社会使人赤足从铁藜上走过。这些方法都是使嫌疑犯尝受肉体上的痛苦，以有无伤毁来判断他有罪无罪。

① 在此种观念中，孽（sin）与罪（crime）为一，宗教的罪恶与世俗的罪恶是不分的，于是违犯其一即违犯其二，违犯宗教规条者，应处世俗的制裁，而违犯法律或世俗的规条者，亦为神所不喜，应受宗教上的惩罚。古代中国人亦有此种观念，书云，“天秩有礼，天讨有罪”，即此种意义的表现。《汉书·刑法志》谓圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。

有的神判法是不大有痛苦的，将人抛入河池以浮沉①测罪的习惯极为普遍。《旧约》中以苦水试验妻的贞操是中世纪欧洲基督教国家公认的断罪方法。特殊的饮食品也是常用的方法。苏门答腊人以一握生米或面粉令人吞咽，如果因此而窒息或咳嗽便证明有罪。酒在非洲Thonga人中常被应用。在印度又有天平测验的方法，人在一头，石头在另一头，如天平不能保持平衡，便是有罪。

① 关于浮沉的习惯各不相同，巴比伦的汉谟拉比法认为犯罪的人会被河神掀在河底，否则便会浮在河面。印度的摩奴法则持相反的见解。

更有些方法，以物为试验的对象，人毫无痛苦不过，例如以圣经中诗篇旋转的方法测验有罪与否。非洲Ewe人在巫前放一锄和篮子，如拿锄头便有罪。有时则将盐粒抛入沸水中，看是否分而为二，如不分裂便证明无罪。Borneo人有斗鸡斩猿的方法。

像这许多不同的习惯，虽包含各种不同的方法和程序，但是人们依赖神灵求助于神的裁判，目的完全相同②。

②关于神判法参看下列各书：
R，H，Lowie,Primitire Society,pp，405-6,418,419-20 422;W，A，Robson, Cinilinaion and the Grouth of Lawe,Ch，X;E，Westermarck,The originand Development of the Moral Ideas,1,504-7,II,686-90;P， Vinagradolf,oualines of Historical Jurisprudence,1,349,350;L，T，Hobbouse,Morals in Evolution,pp，116-7,131;Sumner and Keller,Science of Society,1,679-86,IV,277-86;E，A，Hobel,The Political organization and Las-Ways of the Commanche Indians,pp，102-3;E，B，Tylor,"ordeal", Encyclopaedia Britannica(14th ed，),Vol，XVI，

中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。Nathubhoy 说中国人亦有神判法。杀奸的案子如果不能断定那两个人头是不是奸夫奸妇的，便将人头投在水桶里，急剧地搅动，看那两头是相向还是背向，以决定是否奸夫奸妇①。所说完全是无稽之言，不知所本。中古时代的法律根本没有杀死奸夫奸妇的规定，明、清的法律虽有捉奸专条，但条文上规定得很清楚，必须在奸所获奸，登时奸夫奸妇一并杀死，才能引用这条法律②。实证条件原极具体，法律上并不要求用其他方法来证明。Robson说神判法是普遍的习惯，在世界上很少有一国家不曾使用这方法，唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹③。是慎重而较合于历史事实的论断。

① T，M，Nathubhoy's article in Joumal of the Anthropological Soxirty of Bombay, quoted by Sumner and Keller,IV,284,

②《明律例》一一，刑律三，《人命》，“杀死奸夫”；《清律例》二六，（人命》，“杀死奸夫”。

③ Robson,op. cit.,p，112,note 1，

我们晓得神判法是人们在不能利用自己的智力来搜索犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时，便不须神的裁判了④。世界各国无不经过以刑讯来代替神判的阶段⑤。

④ 故Habhouse说，公平最初利用超自然的方法——神判和誓，其后便代以搜求证据及合理的证明来行使司法审问（Hobhouse，op. cit，，p，131）。

⑤欧洲在十三世纪时刑讯在司法上便成为有系统的获得证据及口供的方法。从这时起刑讯便代替了以前的神判法。例如英国在1215年便正式废除神判法的应用。意大利十三世纪时就从古代罗马法中学得刑讯的方法而应用于刑法。后来法国也开始如法炮制。不久就传播全欧了（J，Williams and G，M，Keeton，＂Torture＂， Encyelopaedia Britanuica,14th edition,XXII,311;Robson,ap，cit.,pp，135-6; Hobbouse,op. cit，p，131)。

中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。在最古的传说里还可以看出一些遗留的痕迹。獬字从荐，荐或作豸，是一只有角的神兽。《说文》云：“古者决讼令触不直”。据《论衡》，獬豸为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪者则触，无罪则不触，天生一角圣兽助狱为验。以兽断曲直，并不是中国所独有的习惯①，不过多一神话的渲染而已。而神兽的产生正是古代第一法官产生的时代，其巧合不是无因的。这种神兽后代虽然绝迹，但汉以来法官一直以獬豸为冠服②。犹有其遗留，至少上古的人都相信此种传说。可能当初即普通的羊，后人不明了神判的意义，加上神话的渲染。亦可能当初以羊为判时即利用神的心理，使人易于信服。后来獬豸的绝迹与其说是神兽的绝迹，毋宁说是神判法的绝迹。

① 除了上文所说过的在蛇及鳄鱼的河里游泳外，东非洲的Bantu部落将蜥蛎放在嫌疑犯的鼻尖，如果有罪，便会咬住他鼻子（Sumner，op. cit，，IV，281）。古代墨西哥人常将蛇放在那些嫌疑犯之前。如果其中并无罪人，它自会爬回监里去，否则便蜿蜒爬向那人身上（Sumner，op. cit，，IV，286）。这两个例子极和中国的传说相似。

②《汉书·舆服志》释獬豸冠云，獬豸神羊能别曲直，故以为冠。又《汉官仪》云，御史服獬豸冠，古有獬豸兽，触不直者，故执宪以其形用为冠，令触人也。唐、宋时代法冠皆名解豸冠，御史服之（《旧唐书》二四，《舆服志》：《宋史》一五三，《舆服志》），明以獬豸为风宪官公服（《明史》六七，（舆服志》），清以为补服（《清会典》）。

《论衡》有一段记载颇可注意：

李子长为政，欲知囚情。以梧桐为人，象囚之形，凿地为增，以卢为椁，卧木囚其中。囚罪正，则木囚不动；囚冤侵夺，木囚动出③。

③《论衡》一六，《乱龙》。

此虽为个人的行为，并非法律上的习惯程序，不足以代表一般的情形。但我们也不能全然看作个人的创造，谓与过去的或当时的社会习惯或社会意识无关，至少亦可目为一种对于社会遗留的反应。

神判法在中国的历史时期虽已绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见有神判法而已。实际上神判法还依然有其潜在的功能。官吏常因疑狱不决而求梦于神，这显然是求援于神的另一种方式。

在古人观念中鬼神是不可欺的，邪恶的行为可以逃过人间的耳目，却不能欺瞒神明。人类的行为无论善恶，都必为鬼神所洞悉，如察秋毫。为了补救法网的疏漏，为了维持更多的公平，于是对鬼神有极大的期望和信心，这在明代规定的府州县官祭厉（无祀鬼神）的祭文中看得极清楚：

凡我一府境内人民倘有忤逆不孝，不敬六亲者，有奸盗诈伪不畏公法者，有抝曲作直，欺压良善者，有躲避差徭，靠损贫户者，似此顽恶奸邪不良之徒，神必报于城隍，发露其事，使遭官府，轻则笞杖决断，不得号为良民，重则徒、流、绞、斩，不得生还乡里。若事未发露，必遭阴谴，使举家并染瘟疫，六畜田蚕不利。如有孝顺父母，和睦亲族，畏惧官府，遵守礼法，不作非为，良善正直之人，神必达之城隍，阴加护祐，使其家道安和，农事顺序，父母妻子保守乡里。我等阖府官吏如有上欺朝廷，下枉良善，贪财作弊，蠹政害民者，灵必无私，一体昭报①。

①《明会典》九四，《礼部》五五，《群祀》四，《有司祀典》下，“祭厉”及“乡厉”。按乡厉祭文同，惟起首云凡我一里之中百家之内，文尾无我等阖府官吏一语。

法律对于鬼神的借助和依赖，以及宗教制裁与法律制裁的连繁，可谓备至。祭文中所举的罪或善行，可以说皆是世俗的、法律的，而非宗教的，所侧重的制裁也是法律的，而非宗教的。官府所期望的是罪状的揭发，制裁的部分仍由法律机构来执行，只有在未发露的情形之下才请求鬼神予以阴谴。可以说法律制裁是主体，宗教制裁则居于辅助的地位。

官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助。名幕兼名吏汪辉祖每就幕馆，次日必斋戒诣城隍庙焚香默祷，将不能不治刑名及恐有冤抑不敢不洁己佐治之故一一祷告。自谓祈祷必应，审理命案多叨神庇。刘开扬一案尤著：

刘开扬者南乡土豪也，与同里成大鹏山址毗连。成之同族私售其山于刘氏，大鹏讼于县，且令子弟先伐木以耗其息。开扬虑讼负。会族弟刘开禄病垂死，属刘长洪等负之上山，激成族斗，则委使殴毙为制胜之计。比至山而伐木者去，长洪等委开禄于地，开扬使其子闰喜击开禄额颅，立毙，而以成族殴死具控。余当诘开扬，辞色可疑，絷焉。已而大鹏词想辨未殴而已，终不知殴者主名。因并絷大鹏同至城隍庙。余先拈香叩祷，祷毕，命大鹏、开扬并叩首阶下。大鹏神气自若，而开扬四体战栗，色甚惧。余更疑凶手之不在成氏矣，然不敢有成见也。相验回时已丙夜，复祷神鞠两造于内衙，讫未得实。忽大堂声嘈嘈起，询之，有醉者闯入，为门役所阻，故大哗。命之入，则闰喜也。开扬大愕，跪而前曰：“此子素不孝，请立予杖毙。”余令引开扬去，研鞠闰喜，遂将听从父命击开禄至死颠末，一一吐实。质之开扬，信然。长洪等皆俯首画供，烛犹未跋也。次日覆鞠闰喜投县之故，则垂泣对曰：“昨欲窜匿广西，正饮酒与妻诀，有款扉者呼曰：“速避去，县役至矣。”启扉出，一颀而黑者导以前，迨至县门，若向后推拥者，是以哗。”夫闰喜下手，正凶也，牍无名而其父开扬方为尸亲，脱长洪等供吐拘提，已越境扬去，安能即成信谳？款扉之呼，其为鬼摄无疑也。杀人者死，国法固然，懵昧如余得不悬案滋疑，则神之所庇不信赫赫乎？①

① 汪辉祖《学治臆说》下，“敬城隍神”。

难怪汪辉祖说城隍之神有益吏治②，而将此案原委详记于其《学治臆说》中。

②同上。