第四节 巫蛊
法律和巫术的关系是研究原始法律所不可忽略的现象。原始社会常利用巫术来维持法律秩序。人们所以不敢不遵守这些规则，并不是为了恐怖法律所加于身体上的惩罚，而是怕违犯以后超自然所予的惩罚。有些社会里，咒是保护财产对付偷儿最有效的办法①，它比人力的看守，法律的预防都有效力，人们怕得到咒的后果就不敢去偷那些在野外无人看守的果实。古代许多法律若不利用咒的力量来维持其效力，便将成为无人遵守的具文，同时酋长若不以巫术为可法的手段，他便无法担负司法上的责任了。在这些社会中超自然的制裁力量实远胜于人为的一切制裁、一切力量。
① E，Westermarck,The origin and Derelopment of Moral Ideax,II,66-3;W，1， Thoeas,Primitite Behanior,pp，575-6;E，S,Hartland,Primitine Law,pp，81-2，
这种巫术的应用，像以巫术为人疗疾驱祟一样，可以说是对于社会有利的，是合于道德、法律、宗教规范的。但不是一切巫术都是对于社会有益处的，它也可应用在坏的方面，以侵害人的生命财产为目的，予人以种种不幸的后果，这种巫术是有害于社会秩序，违背社会道德法律规范的②。像这一类为害人群的巫术，自是反社会的，为人所深恶痛绝，认为是一切灾病死亡等不幸的根源，原始人认为灾病死亡或为鬼神对人的处罚，或为使用巫术的结果①，决不是偶然的。这种行为不仅扰害社会的安宁，并且最为正直的神所痛恶，犹如正神和邪恶的魔鬼势不两立。上帝往往因此大为震怒而降灾于容许巫术的社会，所以在原始人中巫术是极可怖的行为，是对于社会全体有害的公众过犯，必须将这种罪犯除去，否则全体社会将蒙受其害。在许多社会中妖术是最大的罪名，比直接杀人还不可恕。希伯来法律巫是处死的。巴比伦的汉谟拉比法典对于以咒诅人的也处死刑。罗马十二表法规定使用巫术害人者处死。古代墨西哥人将使用巫术害人者当作献神的牺牲。西欧国家一直到十八世纪还处巫以死刑，英国到1736年才将这项法律废止⑧。在近代原始社会中对巫无不惴惴防范视同恶鬼。在澳洲当一个人生病时就怀疑有人在使用巫术诅他，如果他死了，便将那个有嫌疑的人处死⑧。非洲之Loang〇人如果怀疑他们之中有一人是巫，他们便扑击他，将他割死”。非洲西南部土人相信人的死亡都由于巫术，每一个人的死常引起十个甚至更多人的被控告使用巫术，经过神判法以后处死。每年有几百人在大的跳舞中因此被杀掉⑧。北美洲西北海岸的印第安人也不知有若干人为这莫须有的罪名成了牺牲品。美国政府为了强迫制止这种事件的发生，曾轰毁许多土人的村落①。
②通常将巫术分作善意的巫术（white magic）和邪恶的巫术（black magic）两 种。前者指为人求福利，合于公认的行为规范的巫术，后者则指以害人为目的的巫术。虽然实际上的划分有时并不如此清楚。Malinowski告诉我们：“准合法及准犯罪的巫术（quasi-legal and quasi-criminal）的应用是很难划分的。”“巫术并不全是执行司 法的一种方法，也不全然是实行犯罪的一种方式，它在两方面都可应用”（见B，Malinowski,Crime and Custom in Sanage Society,Kegan Paul,London,1932，pp，93-4)。 事实上巫术的本身从它的程序方法及内容上来看，本无所谓好坏，一巫术的应用可以在这一方面也可以在相反的方面，并不是截然固定在一面的。从使用巫术的人来看，在他的企图没有分明以前，也很难断定他是好巫还是坏巫。有许多社会对于巫术的好坏的区别的概念便不很清楚明确，Dabu人便如此。但并不是说巫术的划分是不可能或是不必要的。巫术的本身虽无所谓好坏，但应用以后社会上对于他的行为的后果一定有一种反应，或是容许的，赞成的，或是不容许的，不赞成的。前者是合于社会所公认的行为规范的，后者则违背一社会的行为规范而破坏社会秩序。从社会秩序的立场来看，划分的概念并不是没有益处的。事实上有许多民族对于巫术的好坏的确有清楚明白的观念。例如非洲人便将巫术分为合法的及非法的，或好的坏的两种（Rowley在十九世纪便指出这样的事实-H，Rowley，Religion of the， Africans,1879,p，125,quoted by Westermarck,The origin and Derelopment of Moral ldeas, I1,650-1）。E，E，Evans-Prichard 晚近对于非洲Zande人的研究，关于合法非法两种 巫术有更详细和正确的分析。据他的意见，好的巫术是合于社会公认的行为规范者，坏的巫术并不是因为他对于健康财产具有破坏性，而是因为他违背一社会的法律和道德的规则。他说：“好的巫术的目的是合于社会的规则的，它对子好人是没有害处的，只有害于罪犯、使用妖术的邪巫、淫乱者及窃盗，在使用时是不足为耻的。它为舆论及首长的权力所支持。它的目的在实现某种社会的、经济的及文化的作为，但不妨碍亦不侵害他人的事业。使用巫术的人是人所共知的。”“坏的巫术或妖术，相反地，其目的并不合于一个社会已建立的法则。它是对于人民的犯罪，为了私人的或社会的有害的原因。它的使用是可耻的，犯罪的。为舆论所谴责，酋长将处以死刑。它的目的在毁坏他人社会经济及文化的事业。其仪式之秘密性是为了恐惧正直的惩罚”（E，E，Evans-Pritchard，＂Sorcery and Native opinion，＂Africa，27-40，see Thomas，Primitize Behauior，pp，582-7）。古代条顿人中 只有为害人类的巫术是被禁止而认为是犯罪的（见 Westerrmrck，The origin and Development of Moral ldeas，ll，651）。在罗马也有同样的情形，对于无害的巫术是不加 干涉的（见 Westermarck，ll，652）。可见一个社会对于巫术的反应从社会立场来看，并不是没有好坏的标准的，在这种社会里，好的巫术与坏的巫术的区分更是合理而需要的。Benedict认为邪恶的巫术与善意的巫术在一般情况之下的划分是没有什么帮助的，但在一文化已经发展到能辨别巫术好坏的社会中则为例外（R，Benediet，"Magic,"Encyclopaedia of Social Sciences,X,427)。
① Sumner and Keller,Science of Society,II,109-20,777-90,1132f，;IV,302- 5,725。
② 所以Radeliffe-Brown，将巫术罪放在公众过犯（public delicts）内。杀伤、窃 盗、淫乱、欠债等项只是私人过犯（private deliets），只是对于社会中某一个人的侵犯。只须付给赔偿并加以处罚。公众过犯则是对于社会全体的触犯，与全体祸福有关，所以必须加以刑事制裁（A，R，Radeliffe-Brown，＂Law，Primitive，＂Encyclopaedin of Social Science，IX，202f）。他这种观念和区别是对的，即在一对于犯罪和侵害（crime andwrong）的区别不很清楚的社会中也是如此的，巫术仍然被认为不同于其他侵害的犯罪。例如在Commanche Indians中，巫术对于某一个人的使用原是看作一侵害，但这种行为的社会结果可以引起社会全体的反应，认为与这种人在一处共同生活是可怕的、危险的。有时要求他离群远处，有时群众情绪激动的结果，所有的愤怒都集中在他身上，便会引起直接的暴力行为——私刑处死。像这种社会全体对于巫术的反感和公共制裁，很显明地是将巫术看作犯罪，认为与社会有害，而不仅是对个人的侵害（E，A，Hobel，The Political organinution and Late- Ways of the Commanche Indians,pp，77f.,85f，)。
① 谋杀罪虽常处死刑，但不是所有的社会皆如此。荷马时代希腊人杀人并非公众犯罪，只认为是私人间的侵害，所以除了杀人者须逃避复仇外，法律并不加以检举或惩罚（Sumner，op，cil，，276）。有些社会，杀人罪的处分只是罚金，或虽是死刑面许以财产赎命（Westermarck，op，cil，，1，189）。
①Westermarck,op. cit.,11,650， ② ldid,l1,651，
③Ibid,I1,652， ④Ibid,I1,651，
⑤ Lowie,Primitine Society,p420;Sumner and Keller,op. cit,l1,1399， ⑥ Sumner and Keller,II,1320，
⑦ bid.,II,1337，
⑧ ibid.,Il,1321，
① Sumner and Keller.,VI,1321，
在有些社会中，巫术甚至是唯一处死刑的罪名②。而且对这种罪的处死的方法往往是很残酷的，常将巫活活地打死③，或凶残地杀死④、吊死⑤、烧死⑥、活埋⑦、沉在冰里或从山岩上抛下来⑧。
② 例如 Wagngo and Washambala（See Westermarck，op，cil，，1,189；I1,650）。
③ 非洲的Ewe人便如此（Lowie，ap，cit，，p，420）。
④ 非洲的Toonga人将巫以杙刺死（Lowie，op. cit，p，422）。 新儿内亚人将巫乱斩分尸（Sumner and Keller op，ci，，Il，1330）。
⑤例如非洲的Thonga人（Lowie，op. cit，，p，422）。
⑥ 例如 Koffirs（Sumner andKeller，op，cil，，IN，726）。
⑦ 例如 Eve（Lowie，op，cil，，p，420）。
⑧ 例如 Bavanda of the Bantu Tnibes（Tbomas，Primitise Beharior，p，551）。
中国自来都相信巫蛊咒诅可以致人于疾病死亡。许多人因仇恨而利用此种妖术，更有许多人因疾病死亡而疑心为巫蛊所害。汉宣帝太子所幸司马良娣病且死，谓太子日：“妾死非天命，乃诸娣妾良人更咒诅杀我。”⑧便是这种意识的表现。汉武帝病时所以信江充祟在巫蛊之言，大兴蛊狱者，亦由于此种迷信。当时坐此死者前后数万人⑩。古代常刻木为偶，咒人使死。汉江充、宋严道育②、陈长沙王⑬、隋太子⑭皆是著名的例子。又有蓄蛊的方法。不但民间相信这种事，便是官颁的法医专书——《洗冤录》也详载检验蛊毒的方法。
⑨《汉书》九八，《元后传》。
⑩ 同上，四五，《江充传》。
⑪ 同上。
⑫ 文帝时女巫严道育与东阳公主婢鹦鹉为巫蛊，刻玉为帝形象，埋于含章殿前，事发，道育、鹦鹉并鞭杀于石头四望山，焚其尸扬灰于江（《宋书》九九，《二凶传》）。
⑬ 长沙王叔坚怨望，乃为左道厌魅以求福助，刻木为偶人，衣以道士之服，施机关，能拜跪，昼夜于日月下醮之，咒诅于上（《陈书》二八，《长沙王坚传》）。
⑭ 隋太子阴作偶子书帝及汉王姓字，缚手钉心，枷锞扭械，令人埋葬华山下。其上云：“请西岳华山慈父圣母收神兵九亿万骑，杨谅魂神闭在华山下，勿令收散荡。”于帝像上则云“西岳神兵收杨圣魂神”（《隋书》四五，《文四子列传》）。
因有巫蛊可以杀人的观念，所以社会极端厌恶仇视这种邪术左道，而自来的法律对于这种行为都认为犯罪而处罪极重。
汉律敢蛊人及教令者弃市①。公孙敖、赵破奴皆坐巫蛊族诛②。魏法尤严，为蛊者男女皆斩，而焚其家，巫蛊者负羖羊抱犬沉诸渊③。这和宋巫严道育之被鞭杀，而焚尸扬灰于江④，同样具有仪式制裁⑤的意义。火的焚化似含有祓除不祥的清洁意义。水亦具有清洁作用，负羊抱犬更看得出巫术的意味，其使用决非偶然。狗在邪术的破除上是常用的动物。我们应注意中国虽有种种惨刑如车裂、凌迟等，亦有剉尸之刑，但焚尸沉尸却不见使用，对巫则为例外⑥。焚尸更超出了刑事制裁的意义。
①《周礼·秋官·司寇》，庶氏注，郑司农引贼律。
②《汉书》二五，《公孙敖传》，《赵破奴传》。
③《魏书》一一一，《刑法志》。
④见上页注⑫。
⑤人们认为妖术是触犯神明，使社会蒙受不洁的行为，所以除了将犯人驱除出境或处以死刑外，还须有宗教清洁的仪式来洗刷玷污，Radeliffe——Brown称之为仪式制裁（Ritual Sanction）-ef，Radcliffe-Brown，＂Law，Primitive＂，Encyclopaeadia of Social Sciences,IX,202,203;"Sanetion,Social,"XIII,531-2;W，L，Thomas,Primitine Behanior, p，550)。
⑥《左传》公欲焚巫尪为焚巫之一例。又《汉书》记戾太子炙胡巫上林中一事（卷六三，《戾太子传》），更可看出对巫的处死方法不同于常人。胡巫系受江充指使，但太子不焚充而焚巫，对充则仍用普通的方式处死（斩），恐不止如服虔所日：“太子特忿，且欲得其情实，故以火炙之，令毒痛耳。”以火焚巫，处死的本身即含有仪式制裁清洁作用。
隋帝诏蓄猫鬼蛊毒厌魅野道之家投于四裔⑦。唐、宋以后律皆以造蓄蛊毒及厌魅为大罪之一①，处罪极重。造蓄蛊毒及教人蓄者皆处死刑②。造蓄者妻子及同居家口不论知情与否，都处流刑③。财产并入官④。里正里长知而不举者亦有罪⑤。
⑦《册府元龟》六一一，引。
①《唐律疏义》一，《名例》，《十恶》，“不道”；《宋刑统》一，《名例律》，《十恶》，“不道”：《元史》《刑法志》一，《名例》，《十恶》，“不道”；《明律例》一，《名例》上，《十恶》，“不道”；《清律例》四，《名例律》上，《十恶》，“不道”。
② 唐、宋绞罪，明、清斩罪（《唐律疏义》一八，《贼盗》二，“造蓄蛊毒”；《宋刑统》一八，《贼盗律》，“造蓄蛊毒”；《元史》一〇四，《刑法志）三，“大恶”；（元典章）四一，“不道”，“采生蛊毒”；《明律例》一九，《刑律》二，《人命》，“造蓄蛊毒杀人”；《清律例》二六，《刑律》，《人命》，“造蓄蛊毒杀人”）。
③ 唐、宋处流刑三千里，明、清二千里，元律迁徙边远（《唐律疏义》，“造蓄盎毒”：《宋刑统》，“造蓄蛊毒”；《元典章），“采生蛊毒”；《明律例》，“造蓄蛊毒杀人”；《清律例》，“造蓄蛊毒杀人”）。
④《元典章》，“采生蛊毒”；《明律例》，“造蓄蛊毒杀人”；《清律例》，“造蓄蛊毒杀人”。
⑤唐里正里长与造蓄者同罪，明、清处分较轻，只杖一百，告发则给银二十两。（《唐律疏义》，“造蓄蛊毒”；《宋刑统》，“造蓄蛊毒”；《明律例》，“造蓄蛊毒杀人”；《清律例》，“造蓄蛊毒杀人”。）
对于造厌魅及符书咒诅者处罚亦极严，欲以杀人者唐、宋律依谋杀罪减二等，明、清律则以谋杀论，以此致死者依本杀法。若以厌魅、符书咒诅令人疾苦者，唐、宋依谋杀罪减四等，明、清减二等⑥。
⑥《唐律疏义》一八，《贼盗》二，“憎恶造厌魅”；《宋刑统》，“造蓄蛊毒”；《明律例》，“造蓄蛊毒杀人”；《清律例》，“造蓄蛊毒杀人”。