建构“中国法律理想图景”时代的论纲（一）

邓正来

*本文是我所承担的2004年国家社科重点项目“经济全球化中的中国法学”（项目批准号：04AFX002）中的一个部分的论纲。

**本文最初的简略框架，以《对“法制与社会发展”之判准的反思：贺<法制与社会发展>出版十周年》一文的形式，发表在《法制与社会发展》2005年第一期，请参阅。此外，本文完成以后，特意请张文显、季卫东、冯象和方流芳诸君进行批评，也请4w小组成员进行了讨论。4w小组成员所提出的认真而负责的修改意见和批评对作者极其重要，因为他们逼着我把某些思想交代得更清楚；冯象所提出的有关注意理论模式各自侧重点以及它们之间的关系的建议、方流芳所提出的有关注意理论与非理论的观点之间的区别并严格限定讨论范围的建议，对本文的最后修定极其重要，作者借此机会向他们表示感谢。当然，本文的论点仍由作者本人负全责。

邓正来（吉林大学理论法学研究中心教授、《中国书评》主编、《中国社会科学评论》主编）

“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。” ——卡夫卡，《在电车上》

我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。 ——本文作者

人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！ ──奥利弗·克伦威尔

摘要：

本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

关键词：现代化范式、中国法律理想图景、“问题化”理论处理

一、引论：问题的提出与论述步骤

1?1 问题的提出

自1978年改革开放始，中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。经由26年的努力，中国不仅在法制建设方面取得了很大的进步，而且在法学研究方面也取得了诸多重大的成就。[1]但是我们必须承认，伴随着立法工作的全面展开和法律在日常生活中的普遍适用，为中国法学所取得的那些成果以及由此产生的知识“浮夸风”所遮蔽的各种问题开始显现出来，而其中最为凸显的问题之一便是新近制定的各种法律在中国社会巨大变化和制度急剧转型之情势中的具体功效问题。如果我们依循这个问题的视角或脉络去审视中国法学所表现出来的问题，那么我认为，我们完全可以一如中国大多数法学论者那般对中国法学所存在的问题给出这样两项紧密相关的描述[2]：第一，在很大程度上讲，中国法学所强调的乃是一些“政治正确”的大词和口号，所推崇的乃是形式主义和法条的逻辑；第二，中国法学在进行法律知识生产的过程中基本上忽略了对中国现实问题的切实关注和研究。[3]

这里首先需要指出的是，对中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向做同一逻辑层面的描述和批评，并不是本文的论旨之所在。因为在我看来：第一，中国法学所表现出来的上述两大基本趋向，实际上是深深嵌在中国法学这个特定时代之中的，是伴随着这个时代的展开而逐渐凸显出来的。因此，如果我们在不追问甚或不意识这个时代所赖以为凭的支配性范式的情形下便对它们进行描述和批判，那么我们所做的这种描述和批判充其量只是一种与之同一逻辑层面的描述和批判，换言之，我们所做的这种知识活动本身完全有可能使我们受制于我们所批判的对象赖以为凭的那种支配性范式，进而使我们同样深陷于这个时代而无力超越它。[4]

第二，一如我们所知，在这20多年的发展过程中，中国法学基本上是通过究竟应当把法律理解为专政工具的“阶级斗争论”还是把法律理解为保护权利之根本手段的“权利本位论”、究竟应当从逻辑体系去认识法律还是应当从社会的视角或法律的社会功效去认识法律、究竟应当以自生自发的方式去实现中国的法制/法治还是应当采取国家主导的自上而下的“变法”模式、究竟应当移植西方社会的法律还是应当关注中国的本土资源这四大紧密相关或彼此纠缠的论争而展现自身的。当然，在我看来，这四大论争又是以“传统与现代”即中国如何——或如何才能更为有效地——实现法制/法治现代化这一基本语式为支撑的。因此，我认为，对中国前述两种基本趋向做简单化的就事论事的描述和批评，不仅会割裂中国法学在这些年所展开的“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四大论争之间所存在的内在关系，甚至还趋于彻底遮蔽——事实证明已然遮蔽了——这四大论争及其基本语式之中所含括的一个贯穿始终但却隐而不显的基本问题，即处于急剧转型中的中国在当下的世界结构中究竟需要什么样的法律/法律秩序？这个问题不仅关涉到了法律知识论的维度，而且也注定要与我们究竟应当如何认识中国在这一特定时空之中的法律/法律秩序的问题相关联。从更深的层面上看，这个问题甚至是一个关涉到我们关于法律/法律秩序的想象问题，因为在很大程度上讲，我们关于法律的认识乃是以我们对法律的想象为依凭的：这种关于法律的想象不仅支配着我们对中国法律/法律秩序的认识，而且还构成了中国法律/法律秩序之实践生活的一部分。因此，在这个意义上讲，重要的并不是中国法学所脱离的那个法律/法律秩序现实本身，而毋宁是中国法学在这个时代究竟是根据什么去想象那个“法律”或“法律秩序”的。这个基本问题的意义在于：它“命令”我们把那些被我们视为当然的问题重新“问题化”，而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所“说”的、所“用”的和所“定”的法律以及这些“说”“用”“定”赖以为凭的想象重新“问题化”。

1?2 本文论题的建构

由此可见，中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向本身，虽说与我在上文所强调的那个基本问题紧密相关，也并不能够直接成为本文讨论的理论论题。于是，为了建构本文的理论论题，我拟在这里先给出一幅有关中国法制建设的事实性图景，尔后引入一个与此图景相关的参照性历史画面，最后我将尝试从这两者间的关系中开放出一个本文试图讨论的理论论题。

在我看来，２０世纪７０年代末期至今，中国法制建设因最初对“文革”无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求而始终处在一个大规模的“立法阶段”。[5]然而，我们必须坦率地承认，迄今为止，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体──亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。[6]当然，中国法律之所以会出现上述种种问题，其原因无疑是极其繁复的，不仅有政治的和技术的原因，也有传统文化以及我们这个时代的文明结构等方面的原因，甚至有可能是这些原因合力的结果。但是我想指出的是，只要我们承认法学理论虽出自于论者对法律的认识但绝非等于法律之于他们的简单反映，只要我们还承认法学理论会影响人并经由这些人而对法律本身产生影响──长期以来一直被认定或自我宣称必须为中国法制/法治建设提供某种服务的中国法学在这个方面尤为明显──这个事实，那么我们就可以在法律与法学之间建立一种一般性的关系并由此得出一个具体的推论，即中国法律之所以会存有如此之多的问题，中国的法学理论也必须承担部分责任。正是考虑到中国法学所强调的那种对中国法制/法治发展的“服务性”，考虑到中国法学中某些观点所特别强调的“要解决现实问题”的主张，我们有理由根据中国法律与中国法学之间所存在的关系把它们二者勾连起来一起加以审视，尽管本文所强调的主要是对后者的反思和批判。

由中国处在大规模的“立法阶段”出发，我们可以引入这样一个历史事实作为我们的参照性背景。众所周知，在西方社会17和18世纪开始进行大规模立法的那些岁月中，当然也包括自此以后所展开的普遍的立法运动中，西方法学——除了其他的知识贡献以外——所做出的最大贡献，在我看来，就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景[7]，并且完成了从立法哲学到法律哲学的转换。[8]自然法学论者们正是根据诸种作为判准的自然法理想图景或立法哲学为西方现代社会秩序之性质的型构和强化提供了正当性基础。他们不仅在那个时代的政治实践活动方面取得了很大的成就，而且还在立法运动方面发挥了不可估量的作用。[9]一如博登海默所指出的，“古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。这样，他们就为现代文明的法律秩序奠定了基础。”[10]博登海默又指出，古典自然法学家“通过无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，也完成了一项重要使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。”[11]

就自然法这种“理想图景”而言，庞德更是明确指出，“18世纪自然法学派的法学家认为，一种全涉且完善的法律体系可以根据那些可以经由理性而被发现的自然法(即理想法)原则得到建构。他们认为，这些自然法原则可以从抽象的人性中推论出来。……但是值得我们注意的是，那种试图使法律服从每个论者有关应然原则之认识的努力，却曾一度有助益于人们纠正法律文献中的缺陷、清除其间的古代遗风、并形成新的法律著述方法。”[12]

根据这样一种参照性背景，我们首先可以发现“理想图景”对于法制或法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义：[13]

尽管不能用教条的方式制定一个抽象的普遍法律的方案这一点很重要，但是为了实现法理学和立法的即时性目的，仍需要有某种比维续和增进文明这样一种概念更为明确的东西。法官头脑中必须有一幅更为详尽的蓝图，以便在他们发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。立法人员的头脑中必须有一幅指导他们制定法律的更为详尽的蓝图。法学家的头脑中也必须有一幅明确的图景，以便在他们构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。

其次，我认为我们还可以因此做出如下的判断：尽管中国法学在这20多年中的发展获致了很大的成就，因为它把我们从“无法”状态或“阶级专政”的法学时代中解放了出来，但是，我们必须指出，就中国“立法阶段”所存在的种种问题而言，中国法学必须承担自己的责任，即它并没有因此而给评价、批判或捍卫[14]立法或法制建设提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。我认为，这是一个没有中国理想图景的法学时代，而这个法学时代应该结束了，因为它已经承担不了中国法学应当担当的使命。需要强调指出的是，我所谓的“中国法律理想图景”，乃是一种依凭对中国现实的“问题化”理论处理而阐明的中国本土的理想图景；它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，[15]更是以批判那种封闭且实质保守的文化“意义世界”为依凭的[16]。

根据上文的讨论，我们可以——在学术的意义上讲是必须——把上述判断转换成这样一个问式予以追问，即中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景？显而易见，这个问式之中已然隐含了一个针对中国法学更为直接同时也更为根本的问题，即作为应当提供这种法律理想图景的中国法学，为什么没有完成这项使命？或者正如本文标题所示：中国法学向何处去？据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出我个人的回答；较为具体地讲，亦即透过对这个论题的理论讨论而阐明界分中国法学这个时代的判准，进而揭示出中国法学超越这个时代的可能方向。

显而易见，上文所敲定的乃是这样一个基本问题，即我们在当下必须认识或解释的究竟是中国法学的什么问题？毋庸置疑，这是一个极其繁复且难以把握的论题，实质上也是一个更具颠覆性的理论论题。但是，如果我们试图较为有效地讨论这个论题，那么我认为，我们还必须就我们究竟如何认识或解释这个时代的中国法学这一问题进行追究。

1?3 本文的分析概念：范式

面对中国法学场域中如此之多的观点或主张，更是由于本文所建构的理论论题本身给出的限定，我不可能——也没有必要——对已有的研究成果做面面俱到的从文本到文本的分析，也同样没有必要对某一法学理论模式或法学主张做个案似的专门讨论，因为本文所建构的理论论题本身已然给出了这样一项预设：中国法学之所以回答不了这个时代给出的问题，并不是某个论者或某个理论模式使然或某一法学主张发生了危机，而毋宁是中国法学本身发生的一种“总体性”的范式危机。因此，本文必须采用一种适合于这种“总体性分析”或“总体性反思”的理论概念。根据我个人的阅读范围，就本文所设定的理论论题的研究而言，最为妥适的、最具分析效力的概念依旧是派生自托马斯?库恩科学哲学的“范式”（paradigm）概念。但是，考虑到自库恩《科学革命的结构》一书的中译本出版以来，“范式”概念已被广为适用于科学哲学以外的人文社会科学领域之中，甚至一度还有了滥用之虞，[17]因此我认为有必要对我采用的“范式”概念做一番前提性的说明。

根据我的阅读，中国法学界采用“范式”概念的方式大体上有三种，或者说，在我看来有三种比较有代表的方式。第一种方式主要是指苏力所采用的方式。苏力在讨论中国法学的时候就他所采用的“范式”概念给出了如下的说明，“所谓范式，大致可以说是指获得了一批坚定拥护者的‘学术共同体’，同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。”显而易见，这种方式所强调的乃是这样两点：一是“学术发展并不是累积性发展的”，二是“学术发展的社会因素，例如学术共同体，典范研究及这种研究提供的基本问题和研究进路，以及对典范研究的‘迷信’等”。[18]但是，正是这种方式所做的这种非时间性的强调与苏力本人基本上是根据自然时间对“政法范式”（1978年起贯穿整个80年代）、“诠释范式”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科范式”（90年代中期开始至今）所做的界分[19]这二者之间却存在着很大的紧张。更为重要的是，这种方式在很大程度上只是一种为了界分而界分的比较随意的做法[20]，而不是一种知识自觉的尝试：亦即不是为了具体研究和分析某个明确的论题而采纳“范式”这一分析概念的。正如苏力本人所承认的，“如果说，这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话，那么，‘政治正确’在后两派学术中的遗留，或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来，则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。因此，所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑”。[21]据此，我们可以说，这种方式因没有建构自己的理论论题而使论者们无法对这种方式的效力做出评价，进而也无从对其根据“范式”这一概念所做的界分的意义进行评价。

第二种方式基本上是指梁治平所采用的方式。梁治平在“法律史的视界：方法、旨趣与范式”一文中指出，“本文使用‘范式’的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。”[22]显然，这种方式大致有这样几个特点：一是梁治平意识到了“范式”概念在自然科学与历史知识之间的区别，当然这是一项有意义的前提性限定；二是他对“范式”概念的适用范围做出了限定，因为他指出，“需要说明的是，虽然‘范式’概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明；”而正是这一点，从另一个角度说明了“范式”概念在梁治平的这项研究中并不是一以贯之的；三是他认为，不同范式不仅可以并存，而且还可以有层次上的差别，甚至其内容都可以部分地重叠。毋庸置疑，在没有敲定界分标准之前，便声称存在不同“范式”和不同层次之“范式”的做法，实是这种方式所具有的重大缺陷，因为在我看来，这种做法不只是采用这种方式的作者试图为自己做出的解释留出某种辩解的空间，甚至还会在具体的讨论中消解“范式”这一概念的具体分析效力，更会与库恩所谓范式之间的“不可通约性”（incommensurability）发生紧张。[23]

第三种方式则主要是指张文显等论者所采用的方式。张文显使用库恩“范式”概念的方式，与前两种方式相比，可以说严谨得多。这不仅一方面表现为他曾经在讨论“权利本位范式”一文中对库恩的“范式”概念做了极其详尽的研究——尽管他的研究并未论涉到库恩最终基本上否弃“范式”概念的态度和理据，而且在另一方面也表现为他采用“范式”概念对其主张的“权利本位论”与“阶级斗争论”之间的论争所做的认真论证。比如说，张文显指出，“对于这样一个有多重属性和意义的权利本位论如何表征，曾引起法学界的苦苦思索。在大家仍处于模糊和朦胧状态的时候，库恩的‘范式’给大家提供了现成的概念，一些学者对这个概念的引进使大家‘眼睛顿时一亮’。于是，有了把权利本位概括为法哲学研究范式的论证，有了‘权利本位范式’的明确说法。”[24]为此，张文显从下述五个方面对“权利本位论”是一种法哲学研究范式的问题进行了相当严密的论证：（１）权利本位论提供了法的本体论的理解系统；（2）权利本位论为法学提供了基本范畴；（3）权利本位范式提供了全景式的法哲学视窗；（4）权利本位范式提供了审视、批判和重构的思想武器；（5）权利本位范式为正在形成的“权利学派”提供了理论背景和理论框架。[25]这种方式最明显的一个特征便是张文显以一种相当严格的方式把自然科学中的“范式”概念适用到了人文社会科学领域，而正是这种“严格”的方式，在很大程度上遮蔽了自然科学与人文社会科学之间的区别，实际上也就在一定意义上忽略了“范式”概念在人文社会科学领域适用方面所具有的限度。

综而观之，虽说上述三种方式的特点各不相同，而且分析效力也不尽相同，但是在我看来，这三种方式却有着一个极其重要的共同特点，即这三种方式都把“范式”概念适用于某个不仅信奉某套相同的不容置疑的前设或信念或者采用某种相同的视角（或方法）、而且基本上同属一个“学派”或理论模式的学者共同体；换言之，这种方式所强调的乃是某一理论模式与另一种或多种理论模式之间的区别，而不可能揭示这些理论模式之间所存在的某种更为根本的共同取向。正是这种把“范式”概念简单地套用于人文社会科学领域中某一“学派”或某一颇具影响的理论模式的做法，实际上忽略了人文社会科学领域中始终会同时存在大量理论模式的事实，更是遮蔽了若干极其不同甚或冲突的理论模式仍可能共同信奉某一规范性信念的事实，进而从根本上否弃了“范式”这个概念在这个方面所具有的极强的分析力量。[26]

在我看来，中国“立法阶段”因缺乏评价、批判或捍卫立法或法律秩序之判准的“中国法律理想图景”而出现的各种问题，除了技术或意识形态的原因以外，显然不是某一法学主张或某种法学理论模式所导致的，而是中国法学在这20多年中形成的若干不同甚或冲突的法学主张或法学理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念所致。因此，本文对库恩“范式”概念的采用，将遵循如下几项限制性的规定[27]：

第一，与自然科学不同，我们在人文社会科学领域中不赞同只有一种含括所有理论或模式的“范式”，因为这样做既不可能，也不可欲。因此，一方面，“范式”的多元在人文社会科学领域中虽说会缺乏连贯一致性，但是它却为我们从不同的视角去探究有关我们生活世界的知识类型开放出了某种可能性。[28]另一方面，“范式”乃是一种在某个时代处于主导或支配地位的规范性信念。

第二，考虑到人文社会科学领域中始终会同时存在大量的理论模式，我们有必要把“范式”严格区别于这些理论模式。因此，在本文中，我们倾向于把“范式”定义为彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。

第三，与任何明确阐释的理论模式相比较，“范式”有着更广泛、更具渗透性的支配影响力。这意味着“范式”的这种影响力有时候是人们所意识到的，而在更多的时候则是人们不意识的。但是值得我们注意的是，“范式”的影响不仅在于引导人们去思考什么，而更在于引导人们不去思考什么。

第四，本文所说的“范式”危机并非针对中国法学中的某一种理论模式或某一种有影响的理论主张，更不是针对中国法学界中的某一代论者或某一群体的，而是直接针对中国法学中若干彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。值得我们注意的是，正是这种规范性信念缺乏有效质疑并被论者们视作当然的状态，本文称之为“范式”危机，即一种占据支配地位的法学范式虽说在很大程度上无力解释因其自身的作用而产生的各种问题，但是却依旧占据着支配地位。

以上所论意味着，如果中国法学论者试图认识或解决中国法学或中国法制建设中所存在的那些问题，那么我们就必须首先对中国法学中占据支配地位的“范式”发起一场反思和批判的运动。的确，中国法学范式危机的存在和凸显所导致的不确定性会使我们感到不安，但是我认为它并不可怕，因为它在致使我们感到不安的同时也恰恰给我们提供了否弃此前“范式”并重新审视中国法学发展问题的可能性。不无遗憾的是，中国法学界至今都未能够直面这一伟大的使命，依旧在旧有“范式”的支配下做一些“技术”的或“意识形态”的补救工作。

1?4 本文的论述框架

如果我们试图在摆脱中国法学上述两大基本趋向之逻辑支配的同时对它们进行反思和批判，如果我们试图揭示和批判中国法学若干彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式在这个时代所共同信奉的且未经质疑的支配性“范式”，那么我们就绝不能止步于对中国法学上述两大基本趋向做同一逻辑层面的描述和批判，也绝不能仅仅止步于透过批判某一理论模式来定义自身观点的方式去讨论中国法学的“总体性”问题，而必须围绕着“中国为什么会缺失中国自己的理想图景”这个被建构起来的论题做进一步的具体追问：第一，究竟是什么支配性的“范式”在支配着中国法学这20多年的发展？第二，这种支配性“范式”究竟给中国法学造成了什么影响？第三，更为根本的是，为什么这种支配性“范式”会使中国法学论者看不到“中国法律理想图景”在我们研究中的缺位？

立基于上文所建构的论题以及我们为本文所确定的“范式”这一分析概念，同时考虑到中国法学在这20多年中的发展状况的繁复性，本文的论述框架亦将做如下的安排。除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分讨论中国法学在这20多年中的基本格局以及本文选择“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”作为讨论对象的基本理据，并首先专门揭示和分析“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所共同信奉且未经质疑的一种支配性“范式”，亦即我所谓的“现代化范式”。

本文拟在第三部分对这种以西方现代化理论为支撑的“现代化范式”进行反思和批判。这一部分的讨论基本上侧重于四个方面：（1）对中国法学论者为什么信奉“现代化范式”的问题给出我个人的回答；（2）对“现代化范式”本身进行反思和批判；（3）对这种“现代化范式”给中国法学造成的影响进行具体分析。本文经由分析认为，“西方现代化范式”的影响不仅表现在它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方式而为中国法制发展确立了一幅“西方理想图景”，而且更是转移了我们的关注点，使我们看不到中国法学自1978年始至今所存在的根本问题，即中国法学所提供的并不是我所强调的中国自己的“理想图景”，而是一幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方理想图景”。（4）立基于上文的讨论，我将引入一个具有典型意义的个案进行分析，即在“法条主义”和“权利本位论”的参照下，对中国法学不关注“消费者日常权利”这个个案进行分析。

当然，我还将在本文的第四部分着重探究另外两种不同的但却都对“法条主义”和“权利本位论”的理论模式主要持批评意见的法学研究进路即“本土资源论”和“法律文化论”进行分析，其主要目的在于说明：第一，即使这两种理论模式与前述两种理论模式相冲突，它们仍可能共享一种“范式”，即我所谓的“现代化范式”；第二，“本土资源论”和“法律文化论”在批判前述两种理论模式的同时，不是把中国法学思考“中国法律理想图景”的必要性一起泼了出去，就是根本没有意识到这个问题；第三，它们在缺失“中国法律理想图景”引领的情形下，不是对中国现实问题做就事论事的处理，就是仍把关注和研究中国现实问题这一主张悬置在“口号”的层面上。

最后，作为本文的结语，本文的第五部分除了对前述各部分的讨论进行总结以外，还将以论纲的方式对“中国法律理想图景”的建构问题做一番简要的讨论，其间将着重探究“中国法律理想图景”的建构与将中国的现实生活置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理之间的关系。当然，对中国的现实生活做“问题化”的理论处理，既不是对现实现象所做的毫无问题意识的平面描述，也不是对各种现象的简单罗列，而是在社会学和经济学既有研究的基础上对中国社会转型阶段做切实的研究。这种研究的关键在于：第一，它不是对某种价值做单一性的审视或强调，更不是在未加反思或批判的前提下视某种价值为当然的前提，比如说，主张环保的“多代人正义”观（the justice of generations）；相反，它会对价值问题做一种我所谓的“关系性审视或批判”，即在“多代人正义”观与那种主张即时性生存的“一代人正义”之观念(the justice of a generation)的关系或紧张之中对这两种价值进行审视或批判；第二，对价值问题或目的问题所做的这种“关系性审视或批判”，所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国，亦即在中国现实实践之正当性依据与全球化价值示范的关系框架中建构中国自己的法律理想图景，进而根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国的法制/法治发展进程。

注释：

[1]参见李步云主编：《中国法学：过去、现在与未来》，南京大学出版社1988年版；杜飞进、孔小红：“转折与追求”（上、中、下），载《中国法学》1989年第1期、第2期、第3期；另参见张文显、马新福、郑成良：“新时期中国法理学的发展与反思”，载《中国社会科学》1991年第6期；张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

[2]首先，我们必须对本文所讨论的“中国法学”做一限定。本文所谓的“中国法学”，基本上是指中国论者关于与法律紧密相关的各种问题所做的理论思考，至少是具有某种理论取向的思考或实践。因此，第一，囿于本文的篇幅以及本文讨论的学术旨趣，那些虽说涉及法律问题但却非理论的甚或反理论的观点因显然不属于本文所说的“中国法学”而未予讨论，尽管这些非理论的或反理论的政治性法律话语在实际的中国法学中占据着“主流”的地位。实际上，对这个问题的讨论，需要用另一篇论文专门加以讨论。第二，本文所选择的中国法学中的四种理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”，乃是具有明确理论或至少具有理论倾向的法学观点。当然，本文所选的某一种理论模式，并非含括了其间所有论者的法学观点，亦非所有自认为是该理论模式之信奉者的观点，而毋宁是指其间在我看来占据着支配地位的观点或取向。第三，每一种理论模式中不同论者的观点不仅不是完全相同，而且倾向也有区别，因此这里所说的理论模式并不是同质性的，而是在信奉同一理论主张的前提下有不同观点或倾向的某类知识“群”。

其次，中国论者对中国法学的批评不仅仅只有这两种批评，但是我认为，这两项批评更为准确地反映了中国法学的基本状况，而且囿于本文的题域设定，我也不可能在这里对其他的批评意见逐一进行讨论。

关于其他的批评，比如说，中国法学依旧没有摆脱法学‘幼稚’的状态；这种观点主要是指中国法学成果在很大程度上讲乃是一种更多强调类似于法律职业培训这样的法律技术生产而较少关注法律基本理论研究、更多关注能够获得资助的时新“问题”而较少探究法律基本问题、更多关注以职称为目的的法律写作数量而几乎不意识法律理论创新的法学作品集合。此外，张文显等论者在批评中国法理学所存在的主要问题时也指出：“从法理学学者的研究主题、采取的思维方式和研究成果的具体内容来看，我国法理学研究的主要缺欠仍很明显。主要表现在：1、明显的经验论痕迹。2、‘左’的政治思维对法理学的影响依然较大。3、法理学的学术争鸣缺乏真正的理论深度；”请参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。再者，我对中国法学缺失自己的法哲学的问题的批判，请参见拙文：“中国法学的重建：批判与建构”，载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。梁治平对中国法学的批判，主要请参见：“法治进程中的知识转变”，引自法律思想网站：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1667。苏力对中国法学的批判，主要请参见：《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年版）和《也许正在发生：转型中国的法学》（法律出版社2004年版）。

[3]这里需要强调指出的是，我所讲的那种“对中国现实问题的切实关注和研究”，并不是那类充斥于当今中国法学的就事论事的所谓“实证”的研究，因为那类研究充其量只是在缺失理想图景的情势下对经验现象的议论或评论，而不是具有知识增量意义上的学术研究。

[4]晚近以来，中国法学中的“本土资源论”和“法律文化论”等观点对中国法学中的两种基本趋向做了不同程度的批评。准确地说，“本土资源论”对中国法学上述两大基本趋向都做了批评，而“法律文化论”则主要是对中国法学强调“政治正确”的大词和口号以及推崇形式主义和法条逻辑这一趋向做了批评。但是，他们的批判却无甚效用，而他们的批判之所以无效，在我看来，除了我在正文中所指出的那个原因以外，在一定程度上也是与他们所置身于其间的场域或位置以及他们的知识的取向紧密相关的，一如布迪厄所认为的那样，具体的场域、具体的位置和具体的惯习都会对相关的话语做出限制；关于这个问题，请参见布迪厄、华康德《实践与反思——反思社会学引论》，李猛、李康译，邓正来校，中央编译出版社1998年版。

[5]晚近以来，立法及其法律控制一直是法律理论与法律实务界高度关注的热点问题：学术界曾先后草拟了数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更是将立法的问题提升到了几乎最为重要的层面。

[6]我们可以套用伯尔曼的一段指陈西方法律传统之危机的精辟论述来揭示我们所正处于的深刻困境：“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机，而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题，法哲学家们一直争论不休，并可以推定，他们将继续争论下去。我们无需为了得出以下结论去解决这种争论，作为历史的事实，所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假设：即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设──诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等──不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失；此外，也正在从法律本身中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此，在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第45-46页。

[7]关于自然法的含义，请参见Del Vecchio, Ⅱ concetto della natura e il principio del diritto (2 ed. 1922)。“它是实在法的理想，亦即法律制定者应当意识到而且也是法律制定者几乎始终假装意识到的那种类型。”1 Boistel, Cours de Philosophie du droit (1899) 3.转引自庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。有关自然法的文献，请主要参见：John Finnis, ed. Natural Law(Volume I and II), New York University Press,1991; Basil Willey, The Eighteenth Century Background Studies in the Idea of Nature in the Thought of the Period, Routledge & Kegan Paul Inc. 1986; Russell Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory, University of Notre Dame Press,1987; H. McCoubrey, The Development of Naturalist Legal Theory, Croom Helm Ltd, 1987; Stephen Theron, Morals as Founded on Natural Law, Peter Lang,1987; Stephen Buckle, Natural Law and the Theory of Property: Grotius to Hume, Clarendon Press,1991.

[8]庞德指出，“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想，而如果它们不可能与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。如果存在着需要填补的空白，那么就应当依据这一理想方案填补之。然而，在一般安全利益的压力下，自然法理论又趋于成为一种法律理论。因此，一种新的权威，亦即“事物之本性”或“人之本性”这种哲学权威，便应运确立起来了。法律秩序再一次成了神的启示。这个新的法律之神(the juristic god)被称作“理性”，它被认为是一种与权威敌对的力量。”《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第8页。

[9]在那个时代的政治实践活动方面，博登海默指出：“自然法学家的努力为历史的进步提供了可贵的帮助。他们创造了一些实现个人摆脱中世纪束缚的工具。自然法对于废除农奴制和奴隶制起到了很大的作用；它在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也极有助益；它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用；它创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代；它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点；它废除了巫术审判；它力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等；它还阐明了国际法的一般原则；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第76页。在立法运动方面，博登海默指出：“自然法的倡导者认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。因此很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。这样，约在18世纪中叶，人们启动了一场立法运动。它的第一项成果就是《普鲁士腓特烈大帝法典》(Allgemeines Landrecht,1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布)。该法典中包含了克利斯帝安·沃尔夫(Wolff)所提出的仁慈的、家长式的法律哲学中的重要成份。这场立法运动的最高成就之一，则是1804年的《拿破仑法典》，它至今在法国有效。奥地利于1811年也颁布了一部法典。在通向法典化的道路上，此后的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典，通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第77页。

[10]同上，第75页。

[11]同上，第76页。

[12]庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第45-48页。

[13]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第218-219页。

[14]人们一般认为，自然法的作用乃在于对实在法的批判。实际上，自然法也同样能够对既有的社会秩序和法律秩序予以捍卫。魏德士就指出，“无论以何种方式来理解这个概念，作为‘超越法律的’自然法总具有两个可能的功能。它可以为既有政治秩序的现行法寻找依据。这样，它起到稳定制度的保守作用。但是另一方面， 它也可以批判现有的秩序，并要求对它进行彻底修改。这样，它可以在极端情况下为反抗(也就是为反对现行的‘实证’法的革命暴动)提供依据。”，《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第190页。

[15]这里需要首先指出的是，本文所主张的“中国理想图景”虽说受到西方自然法理论的启发，但是却与西方自然法理论有着很大的区别。我拟在本文的结语专门讨论“中国法律理想图景”的文字中对这个问题做出阐释。

[16]关于文化“意义世界”方面的最重要的文献，请参见吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，三联书店1995年版。

[17]颇为有幸的是，由于中国人文社会科学界盛行西方概念“消费主义”倾向，所以他们很快就转而去消费其他的概念了。当然，对“范式”概念本身的研究也不是本文的任务；但是依旧需要指出的是，这一概念在许多研究中丢失了它特有的说明力，在很大程度上乃是使用者的问题，而不是这个概念本身的问题。至于库恩本人最后不倾向使用这一概念的事实也与本文使用这一概念无甚关联。关于库恩的理论演化和思想脉络，请参见金吾伦：《托马斯·库恩》，三联书店香港公司1994年版。

[18]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第16页、注释37。

[19]同上，第16页。

[20]正如苏力本人所说，“如果一定要划分阶段，这20多年来，在我看来，法学研究的发展也还是大致可以分为三个阶段；”《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9页。苏力又指出，“如果上面的分类可以成立，那么我们似乎可以看到三种不同的研究范式；”同上，第16页。

[21]同上，第19页。

[22]梁治平：“法律史的视界：方法、旨趣与范式”，引自法律思想网：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1941。

[23]雷希指出，“使库恩理论成为新旧科学哲学分水岭，并获得学术界巨大声誉，主要来自这个挑战性论点，即：竞争着的诸范式或诸理论之间是‘不可通约的’”；而且库恩本人也承认，“从科学革命中突现出来的常规科学传统，与先前的传统不仅逻辑上互不相容，而且两者经常在实际上是不可通约的”；转引自金吾伦：《托马斯·库恩》，三联书店香港公司1994年版，第113页。

[24]张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

[25]参见同上。

[26]黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版，第140-141页。

[27]本文所采用的“范式”概念，在很大程度上受到了黄宗智“范式”概念的影响；参见黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版，尤其是其间“中国经济史中的悖论现象与当前的规范认识危机”一文，第131-181页。

[28]参见阿里夫·德里克：“革命之后的史学：中国近代史研究中的当代危机”，《中国社会科学季刊》（香港），1995年总第十期，第138-140页。

[29]参见李步云主编：《中国法学：过去、现在与未来》，南京大学出版社1988年版；参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南人们出版社1997年版；参见李步云：《走向法治》，湖南人们出版社1998年版；更系统的讨论请参见张文显和于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

[正来学堂]

本文最早发表在《政法论坛》2005年第一期