对“现代化范式”的批判（三）

本文最早发表在中政大《政法论坛》05年第2期

*本文是我所承担的2004年国家社科重点项目“经济全球化中的中国法学”（项目批准号：04AFX002）中的一个部分的论纲。

**本文最初的简略框架，以《对“法制与社会发展”之判准的反思：贺<法制与社会发展>出版十周年》一文的形式，发表在《法制与社会发展》2005年第一期，请参阅。此外，本文完成以后，特意请张文显、季卫东、冯象和方流芳诸君进行批评，也请4w小组成员进行了讨论。4w小组成员所提出的认真而负责的修改意见和批评对作者极其重要，因为他们逼着我把某些思想交代得更清楚；冯象和方流芳也提出了有意义的建议，对本文的修定颇为重要，作者借此机会向他们表示感谢。当然，本文的论点仍由作者本人负全责。

邓正来（吉林大学理论法学研究中心教授、《中国书评》主编、《中国社会科学评论》主编）

“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。” ——卡夫卡，《在电车上》

我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。　　——本文作者

人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！　　　 ──奥利弗·克伦威尔

摘要：

本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

关键词：现代化范式、中国法律理想图景、“问题化”理论处理

三、对“现代化范式”的反思与批判

本文在前述第二部分指出，“权利本位论”与“法条主义”乃是两种不尽相同的理论模式，但是它们都共同信奉一种“现代化范式”，亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各种结果视作中国法制/法治发展的当然前提。按照本文的论述框架，本文第三部分将主要讨论四个方面的问题。在第一节的文字中，我将讨论“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候都为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？在第二节的文字中，我拟对构成这种取向之知识支撑的“现代化范式”进行反思和批判，并就它对中国法学所可能具有的影响做一番简要的讨论。[1]在第三节中，我将引入一个具有典型意义的个案进行分析，即在“法条主义”和“权利本位论”的参照下，对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题做一番个案性的讨论。

3?1 对“西方”的追求

众所周知，自西方以暴力打开中国大门始，中国论者便在整体上面临着一个如何看待或处理西方文明与中国传统的双向问题，其间当然包括中西于观念及理论层面上的交互关系问题[2]，而这些问题则最为集中地反映在中国论者关于中国如何实现现代化或如何能够更有效地实现现代化的研究之中。如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思，我们便能够发现一种基本且持续的取向[3]：中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援[4]，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。我认为，“权利本位论”与“法条主义”论者——实际上是中国法学论者——对“西方法律理想图景”的“移植”和遵循，实是百年来中国在法律、经济、政治等方面“追比西方”的一部分，因而也是中国整个现代化运动的一部分。

如果我们不把我们的视角仅仅停留在对中国论者采取的取向以及中国论者研究的问题“是什么”的层面，亦不把我们的分析仅仅止步于中国论者“只能”或者“应当”采取这种取向的不予深刻追究的“决定论”或者空洞且皮相的论断层面[5]，而努力进入此一表象背后的深层思维模式做一番更为刨根问底的追问，那么我们就必须把这个判断转换成“为什么”的问式，亦即为什么中国论者在研究中国发展问题的时候采取向西方寻求经验和知识之支援的取向？显而易见，这个问式之中的题中之义已然含括了这样一个问题，即“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？

关于中国论者在中国问题研究中为什么固着且持续地寻求西方经验和知识之支援的问题，从一般的角度上来看，大体上有两种解释。第一种解释侧重于认为，这种情形在很大程度上是西方外力强设于中国而导致的结果；因此，这一解释模式的内在逻辑的展开便是：既然中国内部不具有发生从“传统”向“现代”的变化的动力和图景，那么这种动力和图景也就只能来自西方现代社会。第二种解释则侧重于中国学者因西方冲击而做出的以富强、救亡图存或完成“传统”社会向“现代”社会转型为依归的追比西方的回应。[6]尽管上述两种解释的侧重面不尽相同，但基本上却是在“冲击-示范-接受”框架下的言说，而这种框架的理论形式便是众所周知的以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式[7]。这种模式主要是以源自西方现代化理论（最为典型的是马克斯?韦伯的“中华帝国静止”观）的“传统”中国与“现代”西方的对立模式为基础的。这种理论模式认为，中国在与西方接触之前是停滞的，或者只是在“传统范围”内发生一些微不足道的变化；在西方冲击中国以后，亦即在中国回应西方冲击的过程中，中国才逐渐发生了向现代社会的转型。套用E. Shils的话说，“当下(指20世纪60年代初)西方之外的整个思想界……，都专注于西方的成就，迷眩倾倒于西方思想的成果。甚至那些具有伟大的原创性知识分子的日本、苏联以及中国亦都关注着西方，此不仅是因为国家或军事战略的缘故，他们还被西方的光芒所震慑，故缺乏对自己的思想的自信和自尊。”[8]J. R. Levension则更是明确断言，“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”，[9]遂使其诉诸西方的思想救济。总之，由于现代西方世界对传统的中国构成了经验和知识两个层面的示范，所以中国论者不论是因为缺乏思想上的自信还是为了中国的发展都只能接受西方的经验和理论。

但是值得我们注意的是，当我们采取较比严谨的态度把上述似乎确当的解释置于整个非西方社会中予以考察的时候，我们便会发现它在解释力方面的失当，因为一些与中国同样蒙遭西方冲击并处于西方示范下的非西方社会的知识分子，在考虑和研究其国家的发展问题的时候却并没有采取与中国论者同样的取向[10]；换言之，西方对中国的冲击和示范，就中国论者采取上述取向言，只构成了必要的条件而非充分的条件。

再者，如果我们对中国论者在上述取向下的研究成果做一番分析，我们还可以发现：尽管中国论者所援用的西方理论不尽相同、其理论渊源或理论脉络亦相当繁复，但是他们在研究和分析中国问题的时候却在很大程度上发生了这样一些大致相同的问题：第一，把西方国家发展过程中的问题及西方理论旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中的问题；第二，把西方论者迈入现代社会以后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进和实现现代化的前提性条件；第三，把中国传统视为中国向现代社会转型的基本障碍而进行整体性的批判和否定；第四，忽略对西方因其发展的自生自发性而不构成问题但对示范压力下的中国发展却构成问题的问题进行认真且仔细的研究；第五，在西方的理论和观念未经分析和批判以及其理论预设未经中国经验验证的情况下就把它们视作当然，进而对中国的种种问题做非彼即此的判断，等等[11]

关于中国论者为什么在上述取向的支配下用西方理论及其概念研究中国问题时会发生上述诸种问题，据我所知，学界尚无现成的答案，但是一些相关的观点也许会对我们认识这个问题具有某种启示意义。林毓生曾就“五四”中国论者全盘否定传统文化以及盲目接受西方思想的问题，给出过源出于中国传统中一元论或唯智论思想模式的“借思想文化以解决问题的途径”的解释，而且还对源出于中国传统中“机械式、一元式”地接受西方观念的思想模式进行了批判[12]。本杰明?史华兹在讨论严复“富强”观的时候指出，“他对于富强的关注、他对于西方文明中'浮士德性格的反应……构成了当时所有独立思想流派的基础，并与它们都发生了联系，不管这些流派自登台之日起即标榜为社会主义的、自由主义的或者甚至是新传统主义的”。[13]张灏则比史华兹更明确地指出了“救亡图存”的过滤功用；他认为，在列强进逼之下，“一时救亡图存的意识弥漫朝野。在此意识的笼罩下，中国知识分子开始大规模地接受西方思想。……值得注意的是，这些西方思想的来源是很驳难的；有的来自民族主义、有的来自自由主义、有的来自浪漫主义以及其他的思潮，可是这些思潮都是经过群体意识的过滤而被接受进来的。就因为这一层过滤，很多西方思想已非原来形态”。[14]显而易见，林毓生的解释或批判不仅因其宣称中国知识分子的思想模式“未受到西方思想源流的直接影响”[15]而显有偏颇，而且更因为其解释范围的明确限定而无力解释本文旨在讨论的其他问题。的确，史华兹和张灏的解释更趋近于我们在这里所关注的问题，但是他们发现的作为各种思想之基础的“富强”观或对其他思想具有过滤功用的“救亡图存”意识，从逻辑上讲，充其量也只含涉了中国论者向西方寻求经验及知识支援的可能性以及在这种可能性变成现实性时所引进的理论可能会被误读或曲解的现象，但却依旧无力回答我们所提出的那些并不是因为误读或曲解而发生的问题。

然而，此处需要要强调的乃是这几位论者的观点对于我们回答上述问题所具有的下述两个方面的启示意义：第一，中国论者在研究中国问题时采取上述取向并发生那些问题，很可能是某种对中国论者具有支配力的规范性观念使然，尽管这种规范性观念并不是史华兹和张灏等论者所说的那些理论主张或观点；第二，中国论者在研究中国问题时发生的那些问题，可以依据不同角度或方法对它们进行逐个分析和解释，尽管这无助于我们认识和批判其背后的总体性范式。据此，我们可以提出这样一项理论假设，即中国论者采取寻求西方经验和知识之支援的取向乃是以中国论者在对中国问题进行研究时自觉或不自觉地接受某种被认为足以证明西方示范为正当的“范式”为充分条件的——亦即受着某种范式的支配，而且中国论者在研究中发生的上述问题（并不是指研究中的所有问题）也是与受这种范式的支配以及这种范式本身所具有的谬误之间存在着极其紧密的因果关系。这种范式，在中国或中国法学界，就是我在前文中所称的“现代化范式”。

具体而言，我在经由长期的研究以后大体上得出这样一种看法[16]，即那些研究西方问题的西方现代知识不仅在中国现代化建设运动中具有着某种支配性的力量，而且在特定的情势中还会具有一种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量，而不论这种力量是扭曲性质的，还是固化性质的。这意味着，那些被我们认为“正当的”社会秩序及其制度，其本身也许并不具有比其他社会秩序及其制度更正当的品格，而有可能是透过权力或经济力量的运作，更可能是通过我们不断运用西方现代知识对之进行的诠释而获致这种正当性的。正如亨廷顿所说，“关于社会变得富裕、平等、民主、稳定和自主的这种愿望，在学者和实际工作者中似乎存在着广泛的一致意见。然而，这些目标是从西方的、特别是从北欧人的经验中涌现出来的。它们是西方的目标，确实正如发展概念本身之出于西方。全世界政治上与学术上的精英分子对这些目标所表现的拥护，可能只是对知识上居支配地位的西方思想表示敬意，是非西方的精英分子接受洛克、斯密、卢梭、马克思以及他们在20世纪的追随者进行思想灌输的结果。这些思想在土生土长的文化中可能得不到什么支持。”[17]据此我认为，那些据以解释、认识甚或描述西方现代化进程中各种问题的西方现代知识，在中国的语境中有可能会演化出一种极其强大的力量，即赋予其所解释、认识甚或描述的中国现象以“正当性”的力量。

一如我们所知，在中国现代化的进程中，应合着“进步”政策的意识形态化，中国社会科学知识，当然包括法律知识，为某种社会秩序及其制度类型添赋“正当性”意义的进程亦日益加速。从较深的层面来看，这种进程的加速实是与中国论者引进西方各种理论的知识运动同时展开的：它不仅表现为中国论者是西方各种理论的追随者，而且还更意味着西方各种理论有关人类社会秩序及其制度的图景在中国学术场域中的正当性。正是在这个追随西方现代理论的过程中，有关人类社会秩序及其制度的知识丢失了我所谓的知识本应该具有的批判性力量，并且演化出了那种“正当性赋予”力量。

显而易见，正是在这样一种通过“知识引进运动”而“建构”中国社会科学（包括法学）和研究中国问题的过程中，隐含于这些知识背后的各种有关人类社会秩序及其制度的西方现代理论和观念，经由“建构者”的我们，不仅为中国社会科学（包括法学）知识的生产和再生产，而且也为我们认识和选择某种社会秩序及其制度类型设定了相应的规定性——亦即我在前文里所说的“理想图景”。上述观点无疑是以这样一种认识为前设的，即西方现代理论和观念对中国社会科学（包括法学）的影响，并不是中国社会科学缺失自主性的惟一原因，因为众所周知，文化霸权的形成在当代并不是被动接受的结果，而是在“被动者”成为“主动者”之后才获得其实现之可能性的——亦即在学者与这种文化霸权进行“合谋”以后才导致这种结果的。因此我们可以说，正是作为“被动者”的中国论者向作为“主动者”的中国论者的转化，才致使西方现代理论和观念在中国社会科学场域中得到了很大程度的未经批判的“复制”。[18]对中国知识生产过程与“理想图景”间关系的这种认识，归根到底，具有这样一种底蕴，即我们不仅是中国社会科学（包括法学）的建构者，而且也是这种知识的被建构者。建构者与被建构者在我们身上的这种同一性，在很大程度上设定了我们在确立中国社会发展之“理想图景”方面的“路径依赖”品格。因此，我们可以说，经由“知识引进运动”而形成的这种社会科学知识（包括法学）决不像客观实证主义者所宣称的那样只是反映的或描述性的，也不只是技术管制性的，而更是建构性的和固化性的──这种知识通过各种制度化安排而渗透和嵌入了各种管制技术和人的身体之中，并成为我们型塑和建构中国社会秩序及其制度的当然“理想图景”，当然，由此形成的社会秩序及其制度反过来又不断强化着它所依凭的那种“理想图景”。

3?2 “现代化范式”的批判

一如上文所述，“现代化范式”与西方论者所提出的各种现代化理论不尽相同，但是西方论者关于现代化的种种思考却构成了此一范式的思想渊源或知识支援。实际上，西方现代化思潮中的历史观(孔德和斯宾塞的思想)、典型观(Tonnies、涂尔干和韦伯等论者的思想)以及结构-功能观(帕森斯和列维等论者的思想)，都是“现代化范式“的理论资源。从一般意义上讲，“现代化”这个概念所描述的乃是近三百多年来所发生的社会变化的一些实质性过程。当然，从一种文化史的视角来看，现代化的开端还可以追溯到15世纪末和16世纪初相继出现的文艺复兴、宗教改革和地理大发现。从工业化和民主化的角度来看，这一时期的西欧，其先进部分在政治和经济上处在绝对王权的统治之下，其后进部分则处在封建土地阶级的贵族统治之下，而正是这一原因，一些“现代化理论”的主要学派认为现代化的主要目标有两个：一是民主化，即从市民革命开始的脱离王权专制的政治变革；另一是工业化，即由产业革命开始的使用非生物动力资源和高效率工具的这种技术和经济的变革。因此，正如阿维内里所指出的，“现代化理论”所着眼的现代化，可以说是产生于西方的以18世纪为高峰的、从17世纪开始到19世纪结束的技术、经济、政治和社会等剧烈的整体社会变革。当然，“现代化”的这种实质过程乃是由许多论者提出的，他们中间有韦纳、阿普特、勒纳、布莱克、英克尔斯、本迪克斯、玛丽恩?列维、斯梅尔塞、艾森斯塔特、内特尔及其他一些论者。这些论者认为，“现代化”既是过程又是产物。同城市化、工业化、西方化、欧化相比，现代化既描述了一个更为复杂的过程，也意指一种具有特定社会形式的同样复杂的产物。这种所谓“现代化”的过程并不局限于社会现实的某个领域，而是包括社会生活的一切基本方面。[19]

20世纪50年代以后发表的大量讨论现代化问题的理论文献，基本上可以被归为两大学术流派[20]：一是在论者们根据西方自由主义理论所提出的某些假说之上形成的主流学派；二是由马克思主义论者和社会主义论者形成的一个流派，他们与主流学派所关注的是同一个过程，但是并不只局限于“现代化”的论题。考虑到本文论题的限定，我们在这里只讨论西方的“现代化”主流学派。一如我们所知，西方 “现代化”主流学派，还可以进一步划分为两个不同的支派。第一个研究现代化的支派所取得的学术成果在20世纪50年代曾繁荣一时，既出现了一种宣称传统国家能够通过“超飞”而达到发展的朴素渐进论的经济学理论，又形成了一种主张“传统社会通过‘过渡阶段’便可以转变为‘现代社会’的社会学理论”。[21]显然，这些“现代化”理论乃是以这样一种假定为依据的，即西方现代化的“发展”模式适合于世界各国并将成为整个世界的未来结局。这种“现代化”理论实际上是一种把发展视作是简单而自动之过程的观点，因此它认为，整个现代化时代可以分为两个阶段：在第一阶段，经过一些特定条件的聚合而出现一个充分发展的西方社会并形成一种发展模式；到第二阶段，现代化过程会促使传统国家在高度发达的现代西方国家的支持和鼓舞下通过加快发展而克服落后状况。20世纪60年代发表的诸多学术成果构成了“现代化”研究的第二个支派。这个支派的论者对现代化过程的扩展问题并没有采取此前理论的那种简单的态度，而是试图做更深刻和更复杂的探究。这种“现代化”理论认为：第一，现代化问题会造成高度的紧张和压迫；第二，传统社会并不会自动地进入现代化的社会；第三，即使在西方现代化国家的帮助下，传统国家的现代化也不是必然的；第四，这些传统国家中还存在着“现代化过程中断”的巨大危险。显而易见，这个支派的论者乃是在一个较为深刻的层面上讨论现代化问题的。

同样值得我们注意的是，在西方现代化理论于20世纪60年代大行其道的同时，所谓的“法律与发展研究运动”也开始逐渐形成[22]。这场运动形成的直接目的乃是为了指导传统国家的法律改革运动，亦即让传统国家的政策和法律制定者知道：如何才能建构起现代的法律体系以及如何运用法律使这些国家实现现代化。然而值得我们注意的是，这场运动倡导者们的观点却并不相同：一派持“进化论和法律移植论”，另一派则持“法律工具论”。持“进化论和法律移植论”观点的论者主要致力于达致这样三个具体目标：确定和阐明现代法律的特点；具体说明传统国家法律体系和文化之非现代的方面；寻求改变传统国家法律体系的方法，进而使它们真正实现法律的现代化。这些论者的真实意图就是要把西方的法律和法律制度移植到传统国家去。持“法律工具论”观点的论者则认为，首要的任务乃是要让传统国家的人士从根本上认识到法律乃是一种社会工具，并且在这种“法律工具论”的基础上，传统国家通过自己的努力去建构自己的法律和法律制度安排，而不是去追随西方的发展模式。[23]

尽管上述论者在现代化问题上所持的观点存在着相当大的歧异，而且在研究方法上亦不尽相同[24]，但是从一般的角度来看，整个西方现代化理论架构却可以说是以下述两项假设为基本支撑的。

假设（一）：当下世界的所有国家都可以根据西方现代化所取得的成就而被界分为“传统社会”和“现代社会”，而这便是人所熟知的“传统-现化”两分观。这种观点把西方社会视作是典型的现代化社会，并把这种理想类型确定为界分“传统社会”与“现代社会”的判准，亦即把西方现代国家的法律、社会、经济、政治和文化等结果性因素假定为现代化理想类型的必备要素。套用Theda Skocpol的话说，“此一方法乃是细心建构‘传统’对‘现代’的非历史的理想类型，然后再将其应用到国家研究的案例上。”[25]

假设（二）：不仅人类历史注定沿着一条单一的预设轨线发展——此一轨线由前后相续、性质严格区别的社会阶段构成，而且每个社会的历史也都必然遵循一条由较低级社会向较高级社会之预定路线向前发展。依据上述假设（一）中的“传统-现代”两分观，这种所谓历史必然的发展也就自然表现为由“传统社会”向“现代社会”的必然进化，一如J. LaPalombara所言，“‘现代’与‘现代性’这两个术语意谓着社会达尔文主义模式的政治发展，并暗示改变是不可避免的，且其进展具有许多明显的阶段，后来的进化阶段则比先前的阶段更复杂亦更美好”。[26]

的确，本文的关键问题乃在于分析和批判以西方现代化理论为支撑的“现代化范式”对中国论者研究的影响，但是在我看来，我们必须首先对这种“现代化范式”本身做出分析和批判，因为唯有如此，我们才有可能进一步揭示出它支配中国论者研究的各种可能方式。颇为遗憾的是，中国论者一般都陷于具体的中国发展研究之中，尤其是具体的中国法学研究之中，而未能在对中国发展研究之前或同时把这种对中国研究具有支配力的“现代化范式”置于研究对象的地位而进行批判性的分析和反思。因此，我将在下文结合西方论者自20世纪60年代以后对现代化理论及其预设所做的批判以及世界范围内反现代化思潮中的种种观点对“现代化范式”做一番简要的分析和批判[27]。

第一，“现代化范式”按照“传统”与“现代”这一判准对世界上的国家做简单的两分处理，而这意味着一个社会不是现代的就必然是传统的。“传统-现代”两分观，从理论渊源来看，实际上是从韦伯和帕森斯等论者的理论中推演出来的。这种依照“传统”和“现代”判准对各个国家做专断且非彼即此的两分处理，在我看来，紧要之处乃在于这样一个隐而不显的问题，即“谁有资格”以及“如何”对“现代”给出界定？众所周知，“有资格”做出这一界定的恰恰是西方论者，而且对“现代”的界定所依据的也正是从西方发展经验及其成就中抽象出来的若干结果性因素。与这种“现代”相对照，在所谓的“传统”社会中，大多数关系是“特殊性”的而不是“普遍性”的，是义务的而不是权利的；确使人们获得某种职业或职务的资本，是出身门第，而不是可以一般化的“业绩”；在各种关系中起主导作用的，是人的主观感情，而不是客观现实；角色划分也是不明确的，例如王室同时也是国家机构。再者，“传统”社会特征还包括：劳动分工程度低、对农业的依赖、生产增长速度缓慢以及地方行政管理效能低等情形。因此，在我看来，“现代化范式”因西方论者对“传统”和“现代”界定权的把持而隐含着一种彻底的“西方中心主义”。

第二，“传统-现代”两分观乃是经由对西方历史进程的抽象而获致的纯粹形式，而这意味着它要求人们依据现实中并不存在的这种纯粹的两极形式去构想我们生活于其间的世界。从理论的角度来看，这种做法的实质乃是以逻辑合理性替代历史的真实性，以普世概念的“现代化”替代历史概念的“现代化”。一方面，由于把“传统”和“现代”都实体化的“两分观”在根本上忽视了经验中的繁复性，甚或无视实证研究的重要发现以及人类学和历史学上的知识，又由于这种“两分观”在根本上将“传统”与“现代”做了前后序列的设定，所以这种“两分观”不仅否定了现代中隐含有各种传统现象、而传统社会中又往往嵌入了种种现代现象这一极为繁复的事实，而且还否弃了传统中所隐含的之于现代的种种深厚的正面性资源。另一方面，由于“传统-现代”两分观完全建基于对西方历史经验的抽象和放大，所以它在根本上洞见不到这样一个事实，即任何人都无法从西方现代国家的历史上找到任何与当下发展中国家中的实际情况基本相似的情况，正如阿明所说的，自力更生和独立发展的倡导者们“从多年来由西蒙?库兹涅茨等人和各种形式的发展‘阶段论’的批评者们所做的令人信服的论证的前提出发，认为从先进国家的历史上，任何人都不能找出一点与当今发展中国家中的实际情况可说是恰好相当的情况；即使可能从发展中国家找到某些共同的特点，也不能认为这些特点与发达国家的那些特点具有相关性质。不能认为第三世界只不过是处于一种‘低劣’状态，可以用发达国家的经历来理解、说明或处理。”[28]哈耶克也从某个特定的角度指出，“西方知识分子在很大程度上放弃了自由信念，然而在西方的历史上，恰恰是这种对自由的信奉，使西方世界得以完全充分地利用了那些能够导致文明之发展的力量，并使西方文明获得了史无前例的迅速发展。因此，那些来自较不发达国家的、承担着向其人民传播理念之使命的人士，在接受西方训练的过程中，所习得的并不是西方早先建构文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引发的各种替代性方案的梦想。此一发展趋向，甚为不幸，因为这些西方信徒行事所依据的信念，虽说会使他们各自的国家较快地模仿并获致西方的若干成就，但是它们亦将阻碍这些国家做出它们各自的独特贡献。更有进者，并不是西方历史发展的所有成就都能够或都应当被移植于其他文化基础上之上的”。[29]

第三，“现代化范式”预设的那种一成不变的单线性历史进化图式，在我看来，其背后的根本要害乃在于将西方发展经验的偶然转换成一种普世的历史必然，一种新的道德乌托邦：“现代性代表着事物唯一的最后状态，即在一些西方社会中所看到的那种‘事物状态’，是每个人都应模仿的，这样就能获得最大的成”[30]。显而易见，这种把西方发达社会视作是一种理想类型或代表一种新“乌托邦”的构想，不仅意味着于终极目的层面西方国家实现现代化水平的方式或道路是普遍有效的[31]，而且更意味着世界上所有的其他国家都应当步西方之后尘而向西方趋同。就前者而言，这种构想实际上是以这样一种颇为危险的观点为前设的，即人类社会的发展只存在一种从“传统”向“现代”发展的模式或道路，只有一条通向进步和普遍幸福的道路，而不可能存在杜赞奇所说的那种“复线历史”[32]或任何其他的多元的现代化发展模式——这无异于对条件不同、文化相异的国家发展出具有个殊品格的现代化道路之可能性的根本否定[33]。但是我们知道，从“复线时间”或“多元发展”的视角来看，这种以“进步”、“一元”或“线性发展”等理念为基础的“现代化范式”最终将否定一切有效的和真正意义上的发展，因为它不仅认为自己确立了最后状态，而且还认为自己最终发现了一条永远不变的发展道路或一劳永逸地勾画出了一条固定的进步轨迹，而偏离这一道路或轨迹，任何进步都是不可能发生的。就后者而言，值得我们注意的是，一如泽尔斯特拉所说，这种构想“要求这样的价值观前提，即发达国家的现有发展水平及其相应的社会形态，应被欠发达国家树为模式，并当作一个目标加以接受”。[34]这意味着：在“现代化范式”下对“传统”和“现代”的言说，并不只是一种事实性的描述，而更是一种价值上的判断，因为在这里，“传统”不只是一种整体的落后和愚昧，而更是一种恶；“现代”不只是一种整体的进步和文明，而更是一种善。总之，在“现代化范式”下，那些有关“传统”和“现代”的言说，正如施特劳斯所说，一般都忘了“善与恶”的标准本应当逻辑地先于“进步和落后”的标准，因为惟有“善恶”标准的先行确立，人们才有可能判断某一历史变革究竟是人类的进步还是人类的败坏。[35]

一如前述，这种以“传统-现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观为基本思想支援的各种现代化理论，原本是西方论者对西方社会主要从工业革命和科技革命至今的发展情形所做的理论思考，一如德赛所言，“‘现代化’一词，作为一种广义概念用来取代早先的一些概念，目的在于把握、描述和评估从16世纪至今人类社会发生的种种深刻的质变和量变。根据布莱克及其他一些学者的看法，这些变化开创了人类历史的一个新时代。过去常用的像英国化、欧化、西化、城市化、进化、发展、进步等词，现在不是被‘现代化’一词所取代，便是被纳入‘现代化’的概念之中”。[36]但是需要指出的是，正是当这种源出于“西方社会”的现代化理论被用以解释和认识非西方社会的发展问题并为非西方论者所接受的时候，这种思想和理论也就摆脱了其发生学意义上的限度，进而转换成一种较为普适的关于各种传统社会向现代社会转型的规范性观念，亦即我在本文中所称谓的“现代化范式”。

这里特别需要指出的是，这种以西方化的世界发展观为依凭的“现代化范式”，在历史上并不是整体性地、一次性地为中国论者在其心智中接受或建构起来的。中国近现代思想的发展轨迹表明，中国论者对此一“范式”的接受或建构，乃是伴随着他们在“发现西方”(史华兹语)的背景下经“中国中心”观、“东方精神-西方物质”观、“西化”观的演化而逐渐在五四新文化运动前后达致普遍化的，后又经中国论者向西方舶取各种现代化理论而得到强化。[37]当然，我们毋需设想这种“现代化范式”在每一个中国论者头脑中都具有清晰的形式，或者已然得到了明确且系统的阐释，因为我们通常见到的实是这样一种情形，即在中国论者思想深层之中，这种“现代化范式”往往被视作当然而不被深究，并确实地在其思考和研究取向中反映出来。毋庸置疑，那些由西方论者依其视角及其问题而生产出来的各种现代化理论，一俟在心智层面上为中国论者作为潜在的思想“范式”接受下来，就必定会脱离其“母体”并依其自身的逻辑而开始发挥自己的作用，或者说，正如福科所谓权力依赖知识的建构又会产生与它相符的那种知识一般，“现代化范式”既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立，同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。这两个紧密相关的方面于现实层面的逻辑展开便是：第一，“现代化范式”为中国论者的接受，给西方对中国的“示范”注入了某种合法性“暴力”的意义；在这种“暴力”性示范下，中国论者毫无批判地向西方移植观念和引进知识，便被视为合理的甚或应当的；第二，它致使中国论者有关中国发展的研究及其成果都必须经过此一“现代化范式”的过滤或评判，亦即依着“现代化范式”对这些研究及其成果做“语境化”或“路径化”的处理，进而使这些研究及其成果都不得不带上了此一“范式”的烙印。

具体到中国法学来讲，这种为中国论者所接受的“现代化范式”确实对中国法学的发展产生了支配性的影响，但是在我看来，这种支配性影响基本上是通过它所导致的三个主要结果表现出来的。[38]第一，在“现代化范式”对中国法学的支配下，中国论者为中国法制发展确立了一幅以西方现代性观念为依凭的“西方法律理想图景”。这幅“西方法律理想图景”的关键之处，在我看来，乃在于这样几点：

（1）法律的普适性。我认为，“西方法律理想图景”在中国法域中的确立，从根本上抽离掉了西方法制发展道路本身所具有的繁复性乃至更为关键的特定时空性。中国论者视那些理想图景或原则为显白且当然的原则，不需要思考，不需要批判，更不需要追究它们当中所深深隐含的各种现代性问题。因此，对于他们来说，接受西方理想图景或原则并且彻底否弃中国各种“传统”法律资源乃是惟一的立场和态度。毋庸置疑，中国论者经由此而对西方法制发展道路的选择，其依据并不是来自对中国本土之经验的认识和思考，而是源出于对中国本土之传统法制的否定，以及对西方实现现代法治国的道路所具有的普遍有效性的认定[39]。这种对西方实现现代法治国之道路的普适性所做的前提性认定，在中国的法学研究中，一方面表现为对在中国这一变革时代直接舶取西方现代法学论断、移植西方现代法律制度、法条或法律概念的可能性几无置疑，而另一方面则表现为以一种倒果为因的方式把西方法制发展中的种种斗争结果即“平等”、“人权”、“民主”、“法治”、“宪政”等观念视作是中国法制发展的前提条件，当然更表现为未加批判地就把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。

（2）法律的中立性。在西方现代法哲学的影响下，中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为，现代法律在个人与国家之间具有中立性[40]，而且更是在法律面前人人平等这一假设的装饰下认为，任何出自于西方现代法律哲学的理念，比如说“环保”理念，在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。但是值得我们注意的是，现代法律世界并不是中立的，而是一个政治竞技场；现代社会并不是自然构成的，而是一种“冷酷的政治”。[41]这种将现代法律与政治彻底分离开来的做法从理论上讲乃是不真实的，因为它不仅掩盖了法律在很大程度上只是一些作为特定争议与冲突之结果的观念，而这些争议和冲突最终又只是人们关于我们应当如何生活的一些政治观点，而且更是遮蔽了当下世界法律产生结构、世界政治结构和世界经济安排所具有的对发展中国家（包括中国）的宰制性。这种对法律中立性的设定，在中国的法学研究中，一方面表现为在中国法制建设过程中经由“接轨”的说法而直接主张各种西方现代法律的结构性安排，而另一方面则表现为普遍采用西方流行的法律主张去遮盖两种甚或多种法律观念之间的紧张或冲突，一如我在前文中所指出的中国论者用当下流行的“多代人正义”观念去遮盖“多代人正义”观念与“一代人正义”观念之间切实存在的紧张或冲突。

（3）法律的客观性。将“西方法律理想图景”移植于中国法域的做法，在我看来，实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实在产物，与那些在客观上可认知的社会存在条件两者之间存在着某种形式的自然的或功能的联系，亦即是说，法律具有固定而客观的意义。[42]正如戈登所言，法律，就像宗教和电视图象一样，是众多信仰中的一种，它与其他许多非法律的但与法律相似的信仰联合起来，使人们相信他们生活并工作于其间的一切等级关系或贫富差别都是自然的和必然的。[43]这种对法律之客观性的预设，在中国的法学研究中，在很大的程度上表现为中国论者自觉或不自觉地以为西方现代法律和法律制度与中国当下社会情势之间存在着这种“自然且客观的”关系。但是需要引起我们注意的是，这种有关法律客观性的预设在中国法学研究中还有一种我称之为将法律“物化”的取向——亦即将法律“客观化”的取向。这种取向明确指出，“法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[44]显而易见，这种观点必定会落入一个“物化”的陷井，因为正是经由这种“物化”的过程，它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。这种观点的危险之处，不仅在于它经由“物化”的过程而遮蔽了法律在很大程度上是人们（当然包括法学家）有关人们应当如何生活的政治观点的性质，更是在于法学家可以在法律“物化”或“客观化”的外衣下向法律“偷偷地”运送自己的某种政治主张。[45]

第二，“现代化范式”对中国法学发展的支配，不仅表现在中国论者为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且更为重要的是，它还转移了中国论者的关注点，致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”，而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。显而易见，“现代化范式”对中国法学的这一支配，导致了一个与此紧密相关的结果，即中国论者在未加批判地把“西方法律理想图景”误作为中国自己的理想图景的同时，一方面把自己的关注重点都用在了如何把西方法制发展中所得出的种种法律观念转变成一种“大写的”真理并用它们去评价中国法制的发展进程，另一方面则把自己的关注重点都耗在了引进和注释浩如烟海的西方法条或法律概念并用它们去审视或“裁量”中国社会中的种种法律关系——亦即在中国的现实经验与西方的法律概念之间做简单的比附，而其突出表现便是根据西方的各种法律定义在中国法制发展的复杂经验中选择与之相符合的那些方面做意义放大的研究。

第三，“现代化范式”对中国法学发展的支配，更进一步表现在中国论者因为关注“大写的”真理或口号以及专注于对既有法条或概念的注释而不可能或者认为没有必要对中国的现实法律世界做“切实”的关注，至多只会在没有“中国法律理想图景”支撑的情形下对某些现实问题做就事论事的所谓“实证”的研究或个案处理，更为准确地说，至多只会在“西方法律理想图景”的支配下用他们引进和注释的法条或法律概念去“裁量”或“量度”中国社会中的各种法律关系。当然，在“现代化范式”的支配下，中国论者更不会意识到他们在当下所谓的“全球化趋势”中必须将中国的现实法律世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理。考虑到论证的需要，同时也是为了对中国法学不关注或用概念“量度”中国现实问题做比较具体的说明，我将在下一节的文字中引入一个我认为在中国法学研究中具有典型意义的个案进行分析，亦即在“权利本位论”和“法条主义”的参照下，对中国法学不关注“消费者权利”这个个案进行分析。

注释：

[1]本文第三部分中第一节和第二节的讨论，主要依据的是拙文“中国发展研究的检视：兼论中国市民社会的研究”，载《研究与反思：关于中国社会科学自主性的思考》（增订版），中国政法大学出版社2004年版，第117-134页。

[2]中国与其他国家在历史上亦曾发生过种种文化思想上的交流和互动，然而此时的关系与前此各种关系极不相同，因为此时关系的特征主要在于它是在中西整体性互动背景中展开的。

[3]百年来，中国论者有关中国发展问题的研究取向，实际上是极为繁复的，其间有与本文所述取向相反的取向，亦有诸多例外性取向。但是笔者认为，那些相反的或例外的取向并不构成基本取向；此外，本文所述的基本取向，严格限制在有关中国现代化研究领域中诉求西方经验与知识支援并否定或无视中国传统之正面因素的范围，而且在时间上也不包括1949年至1978年闭关锁国这一阶段，因为这一阶段基本上脱离了中西整体性互动的背景，尽管有论者认为，资本主义与社会主义都是实现现代化的模式，参见亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第42-45页。

[4]杨国枢、文崇一指出，中国论者“在以中国社会与中国人为对象从事研究工作时，往往偏重西方学者所探讨的问题，沿用西方学者所建立的理论，套用西方学者所设计的方法。”见杨国枢、文崇一编《社会及行为科学研究的中国化》序言，台湾1982年版。此外，对我们认识这个问题颇具启发意义的观点，参见林毓生：“五四人物对西方文化接受的态度也是一元论式的。当时的学者，往往接触到什么，就以为那是西洋文化的代表。譬如胡适一再强调杜威的思想是西方文化主流，是世界文化未来的取向。……到现在为止，我们还受这种思想模式的影响；”林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第232-233页。

[5]罗荣渠指出，“近年来研究东方国家现代化进程的学者大都形成一个比较明确的观点：现代化并不是一个单向的历史过程，而是外部刺激与内部回应两者相结合的过程，具体地说，就是近代西方的冲击与东方国家本身做出反响的一个错综复杂的过程。对于受西方资本主义侵略的东方国家来说，自强图存的第一个回应是强烈的民族主义的，而这一回应的具体措施就是模仿西方的先进技艺，因此，对现代化认识的最早的理论概括一般都是西方化，虽然实际的现代化过程绝非按西方国家的模样亦步亦趋。”见罗荣渠：《从“西化”到现代化》，北京大学出版社1990年版，第2页。毛泽东也这样认为，“要救国，只有维新，要维新，只有学外国”。见毛泽东：《论人民民主专政》。然而不无遗憾的是，他们都对中国“为什么”要西方化、“为什么”只有学外国的问题未做回答。

[6]关于这个问题的论述颇丰，较具代表性的请参见费正清在“冲击-回应”模式下所做的论述：Teng and Fairbank, China's Response to the West, Harvard Uni. Press, 1954; Fairbank, Reischouer and Craig, East Asia: The Modern Transformation, Boston, 1965。

[7]参见林毓生：《中国意识的危机》，贵州人民出版社1988年版。然而需要指出的，“西方冲击－中国回应”模式因受到全球革命热潮的影响而在20世纪60年代以后不断遭到质疑，遂形成了一种解释中国问题的新模式，即所谓“革命”模式（关于“革命”模式的讨论，较为精要的请参见阿里夫?德利克：“革命之后的史学：中国近代史研究中的当代危机，”载《中国社会科学季刊》1995年总第10期）。在“革命”模式的影响下，不仅中国问题是围绕革命史这个中心来撰写的，甚至那些并非专门研究革命问题的论著也以革命成就为标准，据此解释和评价其他历史问题。毋庸置疑，在绝大多数的论著中，革命是依其成就而被正面评价的。因为“革命论”认为，所谓“西方冲击”只是在为帝国主义的侵略的行为做辩护；而从另一方面来看，“革命给中国引进了一种新型政治，使远比此前为多的人们得以参与政治，……它将人们从过去的被压迫状态中解放出来，并使他们摆脱了传统的思想奴役。革命使中国摆脱了帝国主义，并转变为一个现代主权国家。革命还清除了或由历史形成的，或由近代帝国主义导致的种种发展障碍，解决了发展问题。”（同上，第136页）需要注意的是，在中国近代史的题域中，这一欲求替代“西方冲击－中国回应”模式的“革命”解释模式，却又于20世纪80年代在一个路向上因受全球性的对革命的否定思潮以及中国内部对“文化大革命”进行否定的因素的影响而开始遭到质疑，并在另一个向度上因社会史的拓深研究而受到挑战。在后一类研究中，近年来逐渐形成了“早期现代”(early modern)的概念，持这一观念的学者不仅否定了“革命”模式而且也动摇了“停滞的中华帝国”的模式。采取此一取向的学者中最具影响的便是那些转而接受市民社会的理念、更准确地说是哈贝马斯“公共领域”概念的论者，他们试图建构起对中国历史经验做重新解释的“公共领域/市民社会”范式：例如，Mary Rankin 通过对晚清浙江的公共领域的精英能动主义的分析，罗威廉通过对晚清汉口地区商人的区别于“祖籍认同”(native idendity)的“本地认同”(locational idendity) 而形成的市民社会的探究，以及David Strand通过对民国时期北京种种作为参与政治的新领域的“非国家活动”的研究（这方面的论著，请参阅罗威廉，Hankow: Commerce and Society in a Chinese City, 1796-1889,Stanford: Stanford Univ. Press, 1984; and Hankow: Conflict and Community in a Chinese City, 1796-1895, Stanford: Stanford Univ. Press,1989; 玛丽?兰金，Elite Activism and Political Transformation in China: Zhejiang Province,1865-1911, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, 1986; 斯特朗，Rickshaw Beijing: City People and Politics in the 1920s, Berkeley: Univ. of California Press, 1989.）；这些研究都倾向于认为，在清代，随着地方士绅或地方精英(local elits)日益卷入公共事务以及市民社会团体的逐渐扩张，各种地方势力业已呈现出某种独立于国家而维护社会的自主性，这种趋势到了民初更显明确，日具实力的各种社会组织在公共领域中不断声张其地方或成员的利益。这种观点以一个社会具有自身的发展逻辑为其出发点，认为明清乃至民初的中国已经出现了大规模的商品化运动，而这种商品化必定会引发经济的、社会的和政治的种种变化。只是这种变化的趋势后来因帝国主义的侵略和对抗这种侵略的革命而被打断了。（请参见拙文：“国家与市民社会：一种社会理论的研究路径”，载拙著：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第178-182页。）

[8]E. Shils, The Intellectual Between Tradition and Modernity: The Indian Situation, Mouton, 1961, p.13.

[9]J. R. Levension, Confucian China and its Modern Fate, University of California Press, 1958, Vol.1, p.145.

[10]这个方面最具典型意义的范例，乃是拉美国家知识分子在研究拉美国家发展问题时所提出的依附理论。

[11]需要指出的是，要对本文所提出的各种问题进行全面的验证和分析，恐必须对百年来中国论者有关中国问题的种种研究予以清厘和分析，而这显然不是本文所能企及。因此，关于这些问题，请参见拙文“中国发展研究的检视：兼论中国市民社会的研究”，载《研究与反思：关于中国社会科学自主性的思考》（增订版），中国政法大学出版社2004年版，第117-134页。

[12]参见林毓生：《中国意识的危机》，贵州人民出版社1988年版。

[13]B. 史华慈：《寻求富强：严复与西方》，江苏人民出版社1989年版，第230-231页。 [14]张灏等编：“晚清思想”，载《晚清思想发展讨论——-几个基本论点的提出与检讨》，台北，时报出版公司1980年版，第1-33页。

[15]林毓生：《中国意识的危机》，贵州人民出版社1988年版，第48页。

[16]参见拙著：《关于中国社会科学自主性的思考》，上海三联书店2000年版。我认为，在中国社会科学的发展过程中，最应当引起我们重视的是知识界对我所说的“建构者/被建构者”的关系所表现出来的集体不意识，亦即我所谓的对西方各种流行理论的“前反思性接受”取向——它渗透在当下中国社会科学场域中以各种名目展开和固化的意识形态实践活动之中，嵌入在中国法学对社会秩序及其制度所做的各种正当性论述之中，更是在很大程度上型构着评价中国社会秩序及其制度的理想图景。毋庸置疑，通过揭示“建构者/被建构者”的同一性而获得的对这种“前反思性接受”取向本身的洞识，至少开放出了这样几个值得我们严肃思考的问题：为什么中国社会科学发展过程中会存在这种“前反思性接受”的取向？中国社会科学的发展与这种取向之间究竟具有何种经验相关性？更为重要的是，中国社会科学在这种取向下所生产和再生产的知识是否能够有助于我们更好地认识我们生活于其间的真实的社会秩序及其制度？显而易见，只要我们试图从“前反思性”转向“反思性”的立场，亦即努力使知识重新获致它本应具有的那种批判性力量，那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视，而另一方面我们又必须对西方论者就何种人类社会秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的研究和分析。当然，这些问题虽说与本文的讨论紧密相关，但却已然超出了本文所设定的讨论范围。

[17]亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第354页。

[18]参见拙文：“社会科学生产机器的反思与批判：《研究与反思》（增订版）自序”，载《研究与反思：关于中国社会科学自主性的思考》（增订版），中国政法大学出版社2004年版，第3-4页。

[19]参见阿维内里：“马克思与现代化”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第28页。

[20]参见德赛：“重新评价‘现代化’概念”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第34-40页。

[21]艾森斯塔特：《现代化：抗拒与变迁》，普兰蒂斯霍尔出版公司1966年版，第5-6页；转引自亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第34页。

[22]详文请参见D?杜鲁贝克：“论当代美国的法律与发展研究运动”，载《比较法研究》1990年第2、3期，亦请参见奥?凯恩-弗伦德：“比较法与法律移植”，载《比较法研究》1990年3期。

[23]需要指出的是，这种“法律工具论”虽说避免了“进化论和法律移植论”所具有的西方中心主义倾向，但是它仍存在着若干问题。为此，一些论者对它进行了批判：第一，“法律工具论”致使发展中国家的知识分子用“学术研究”的方式去奉承政府；第二，“法律工具论”会把法律降为政策工具，甚至抹杀法律的内在价值，进而有可能为暴政所利用。关于这个问题，详论请参见D?杜鲁贝克：“论当代美国的法律与发展研究运动”，载《比较法研究》1990年第2、3期。

[24]约吉达拉?辛格曾经把不同的论者对待“现代化”的基本态度划分为这样四种：“进化的-历史的”、“进化的-组合的”、“联系的-历史的”和“联系的-组合的”；请参见德赛：“重新评价‘现代化’概念”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第33页。

[25]T. Skocpol：“论Wallerstein的资本主义世界体系：理论与历史的批判”，载萧新煌编：《低度发展与发展》，台湾巨流图书公司1985年版，第403页。

[26]J. LaPalombara, Bureaucracy and Political Development, Princeton University Press,1963，pp.38-39。尽管LaPalombara在这里主要指的是政治现代化的问题，但是我以为他的观点亦可同样适用于现代化的其他方面。

[27]众所周知，现代化理论自20世纪60年代始遭到了来自各方的严厉批判，此方面的著述极多，汉语世界的文献请主要参见：萧新煌编：《低度发展与发展》，台湾巨流图书公司1985年版；伯格：《发展理论的反省：第三世界发展的困境》，台湾巨流图书公司1987年版；阿明：《不平等的发展：论外围资本主义的社会形态》，商务印书馆1990年版；艾恺：《世界范围的反现代化思潮--论文化守成主义》(中译本)，贵州人民出版社1991年版；亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版；罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版；昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版。英语文献请主要参见：JRGusfield: Tradition and Modernity: Misplaced Polarities in the Study of Social Change, in American Journal of Sociology, 72, 1967, pp. 352-362; R. Bendix: Tradition and Modernity Reconsidered, in Comparative Studies in Society and History, 9, 1967, pp. 292-346; DCTipps: Modernization Theory and the Comparative Study of Societies: A Critical Perspective, in Comparative Studies in Society and History, 15, 1973, pp. 199-226; A. Smity: The Concept of Social Change, London, 1973; C. Tilly: The Formation of Nation States in Western Europe, Princeton Uni. Press, 1975, Chapter 9; I. Wallerstein: The Modern World System, New York: Academic Press, 1974;A. Giddens, The Consequences of Modernity, Cambridge: Pplity Press, 1990。

本文对“现代化范式”的批判，所依凭的主要是西方论者对现代化理论及其预设所做的批判以及世界范围内反现代化思潮中的种种观点，尽管这一点有些遗憾，一如阿明所尖锐指出的那样，“非西方世界在今天提出这些问题，适值西方世界自己正在进行痛苦的反省，并在开始怀疑其自身的优越性、普遍性，甚至怀疑它惯常认为是理所当然的那许多东西是否还有效。这不是偶然的巧合。即使在这个事例上像其他许多事例一样，我们依旧在踩西方的脚印，我们唯一可希望的是，这事例将是最后一个事例。”（阿明：“依附性发展”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第102页。）

[28]阿明：“依附性发展”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第77页。“现代化理论”的内在困境主要在于通过现代化概念的一般化，把非西方后发展国家乃至发展中国家在面向现代化之际所面临的各种问题与西方先进国家在现代化过程中所面临的问题相提并论。从一般的角度来看，后发展国家或发展中国家所面临的问题，与先进的现代化国家当年面临的问题有几方面不同：第一，在争取摆脱外国统治的过程中，可以对大众进行强有力的政治和社会动员。这种被称为“群众性场面”的群众日益自觉的参与，是第二次世界大战后那些积极进行现代化的欠发达社会的独特特点，这同早期的现代化国家不同。第二，步伐日益加快的社会动员“首先以大规模的、多目标的、专门化即非生态和非血缘的群体和社团的成长为特征。其次是以在社会的各制度领域，各种国内市场持续不断的扩大和相互渗透为特征”。第三，它以“都市化不断的增长与扩大和大众传播媒介不断的扩大为特征”。（参见艾森斯塔特：：《现代化：抗拒与变迁》，普兰蒂斯霍尔出版公司1966年版，第53页；转引自亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第37页。）关于这个问题，有一个经典事例可供我们参考：滕尼斯在《村社与社会》一书中关于法理社会的考察对象，是19世纪西欧资本主义的商品交换社会。他对于从礼俗社会向法理社会的过渡这一巨大的社会变动做了理论上的抽象，并以一般命题的形式进行了论述。但是，他的理论只是把从西欧历史事件中抽象出来的那些经验做一般化的处理而已。需要指出的是，滕尼斯本人只考虑了西欧社会，而并没有关注具有与西欧不同的初始条件的其他社会。因此，滕尼斯的“理论”实际上只是对18、19世纪西欧所发生的事件的描述。（参见富永健一：“‘现代化理论’今日之课题”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第110页。）

[29]哈耶克：《自由秩序原理》导论，邓正来译，三联书店1997年版，第3页。

[30]德赛：“重新评价‘现代化’概念”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第27页。

[31]参见布莱克：《现代化的动力》，浙江人民出版社1990年版，第5-7页。

[32]关于“复线历史”或“分叉历史”的观点，请参见杜赞奇：“为什么历史是反理论的”，载《中国研究的范式问题讨论》，黄宗智编，社会科学文献出版社2003年版；《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社1994年版；《从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明译，社会科学文献出版社2003年版。

[33]其实，后发国家的发展经验已然表明，现代化的实现方式可以是多样的；而且经验研究亦表明，即使是西方诸国的现代化道路亦不是划一的。

[34]泽尔斯特拉：《援助还是发展?发展援助对发展中国家之问题的意义》，1975年版；转引自亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第77页。

[35]参见Strauss, What is Political Philosophy? Chicago:The University of Chicago Press,1959, p.10.甘阳在解读施特劳斯观点的时候更是明确地指出：现代人已经本末倒置，不是用“好”的标准去衡量某种新事物是否对，而是倒过来用“新”本身来判断一切是否好。在这样一种万物皆流，一切俱变，事事只问新潮与否，人人标榜与时代俱进的世界上，是否还有任何独立于这种流变的“好坏”标准、“对错”标准、“善恶”标准、“是非”标准、“正义”与否的标准?还是善恶对错、是非好坏的标准都是随“历史”而变从而反复无常?如果如此，人间是否还有任何满足珍贵值得世人常存于心甚至千秋万代为人景仰的永恒之事、永恒之人、永恒之业?参见甘阳：《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴》，Oxford University Press 2003年版，第12-26页。

[36]德赛：“重新评价‘现代化’概念”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第26页。

[37]关于中国近现代思想史演化方面的著述颇丰，本文不一一列举。英语世界汉学中较权威的版本是费正清主编的《剑桥中华民国史》，可参见其上卷，第6、7、8、9诸章节，中国社会科学出版社1994年版；中文论著请主要参见汪晖：《现代中国思想的兴起》（上下卷），三联书店2004年版。

[38]需要强调的是，“现代化范式”对中国法学之发展的支配，所导致的当然不只是这三个结果，但是在我看来，它们却是主要的结果。这种支配性的影响实际上还导致了另外两个主要的结果。第一，对于诸多中国论者而言，有关法学的构想实际上强化了他们对社会世界进行理性控制的愿望。控制世界，无论是康德式的、卢梭式的、黑格尔式的、边沁式的还是凯恩斯式的控制，就是使世界处于法律秩序的支配之下。德赛指出：“现代化”概念力图描绘人类社会的一个过渡时期，经过这个过渡时期，人类进入一个取得技艺的现代理性阶段，达到主宰自然的新水平，从而将自己的社会环境建立在富足和合理的基础之上。”（德赛：“重新评价‘现代化’概念”，载亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版，第26页。）但是值得我们注意的是，现代性作为一种系统地统治、控制和处理事物的方式，最开始时是针对自然的，但是人类现在却发现它实际上也是针对人类自己的，因为它可以使人类自己变得与自己的计划无关，并根据这种计划处置人类自己。第二，对诸多中国论者来说，进步乃是现代法律的基本观念，乃是一个不能遭到否定或质疑的概念。我认为，西方学者在20世纪80年代以后开始的对进步观念的批判，应当引起中国论者的关注。“我们欧洲人把自己送上了一个我们称之为进步的无与伦比的权力运动之中……一切其他社会和文化要么被征服或者被消灭，要么被迫加入我们的进步比赛之中；最后，一些社会也许会超过我们。一切自然资源和人类资源都在我们的控制之下，按我们的最高意志加以转变。这种意志的权力冲动在人类无限未来的名义下被正当化了”。（Harry Redner, In the Beginning was the Deed, Berkely: University of California Press, 1982,p.13。）

[39]对这一问题的批判，较具启发意义的请参见黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版。

[40]参见莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第488-490页。

[41]这里所讲的“政治”，不同于中国语境中的“政治”。按照我的理解，前者乃是一种多头或多元的政治，而后者基本上是一种一元意义上的政治。有关法律世界是“政治竞技场”这种观点的讨论，请主要参见批判法学理论的观点：昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版;Critical Legal Studies, in Harvard Law Review96,1982;The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Mass: Harvard University Press,1986;Democracy Realized,Verso1998;R. Gordon, New Developments in Legal Theory, in D. Kairys,ed., The Politics of Law: A Progressive Critique,1982。

[42]参见莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第488-489页。

[43]参见R. Gordon, New Developments in Legal Theory, in D. Kairys,ed., The Politics of Law: A Progressive Critique,1982，pp.283-287。

[44]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。张文显等论者也是这样描述类似于苏力这种观点的：“法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。”（张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：《中国法理学二十年》引自吉林大学理论法学研究中心网站http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。）

[45]中国论者这种“物化”或“客观化”的倾斜，与批判法学理论所批判的现代法律“实体化”的取向可以说有异曲同工的作用。批判法学声称，法律在意识形态上是很重要的，如果社会生活不是一种客体，不是某种展现在我们面前的东西而是由人们建构起来的东西，那么，是什么约束着人们、使他们总是以同样方式创着它?原因在于，思想的霸权使大多数人看不到先前存在的东西也就是被表达为相似的东西之外的可能性。现代法律对思想霸权起了巨大的作用。法律提供了一个思想库，正是这些思想构成了私有财产、契约自由、权威、合法强制和个人责任等观念。总之，它创造了权利观念，而权利观念接下来又构成了保护个人的观念护墙；它把人们与其它人之间的自然关系看成是一种对抗和防卫的关系。权利是武器，法律确保人们感到：他们武装得很好，足以防止彼此的侵害。但是，这必定会落入一个实体化的陷井。借助于实体化这一过程，人们好像认为思想本身就是事物和客体。虽然法律实际上是通过在特定的思想与安排、对人们的管理等方面的斗争发展起来的，但是，当它被展现出来的时候，这种学说看起来好像成了确定的事实。譬如，在A和B之间的争议被提交审判。法院判决法律支持A而不支持B。我们说A有对抗B的权利，B负有对A的义务。此权利就成了A的一种所有物。它已变成了物。因此，我们思考法律观念时就好像它们是物：“财产权”被认为是物；“所有权”、“合同”、“侵权行为”也都一样。这些物在我们的观念世界中无所不在。它们看起来是牢靠的、无可避免的。它们使世界看起来是确定不变的，抹去了人类交往的现实。难道真是这样的吗?（参见莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第490-491页）