对苏力“本土资源论”的批判（六）
［本文首发《政法论坛》２００５年第三期］
第四，本文在前述文字中对“本土资源论”所做的分析和批判，主要指向的是苏力在回答“国家法与民间法关系”这个问题的过程中所设定的两条论述进路中的一条论述进路，亦即“法律多元”的论述进路。显而易见，苏力的这一论述进路与其所设定的“现代法取向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突，进而也与以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”之间存在着重大的矛盾或冲突，尽管我认为，即使苏力依“法律多元”进路所提出的各种观点与其理论模式所设定的主旨乃至另外两种理论模式之间存在着矛盾或冲突，这些观点说到底仍与“现代化范式”处在同一个层面上，因为它们实际上只是在“现代（国家法）-传统（民间法）”的二元框架中对“传统（民间法）”所做的单向度的强调，因此在这个意义上讲，它们对“民间法”的强调也只是在与其主旨趋同下或与“权利本位论”和“法条主义”目标指向趋同下的与后者的区别或冲突。
需要指出的是，本文之所以用如此之大的篇幅对“法律多元”论述进路以及由此形成的观点进行分析和批判，主要是因为我认为，论者们在阅读和分析“本土资源论”的时候往往因为没有洞见到“本土资源论”的这一逻辑“分叉”而把“法律多元”论述进路下达致的各种观点与“本土资源论”本身等而视之，进而遮蔽或忽略了“本土资源论”内在理路或基本框架中旨在直接回答“如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化”这一根本问题的更为重要的“现代法取向”论述进路。这一论述进路在苏力论述结构中之所以更为重要，实是因为他更关注中国社会的现代化问题，一如他本人所指出的，“尽管社科法学非常强调法律的学术性，但是它的关注说到底至少在中国目前还不是为了学术而学术，而仍然是为了社会而学术。在这个层面上，它与其他两派学术[121]其实没有根本的区别。”[122]这种“为了社会而学术”的观点，在我看来，也就是有关如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化的思考；具体言之，便是苏力本人所明确指出的：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转化’？”[123]“我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。”[124]因此，在我看来，正是苏力“本土资源论”所设定的这一更为重要的论述进路以及由此形成的那些观点，与“权利本位论”和“法条主义”一起，构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题。
正是由于“本土资源论”这种法学理论模式因“裁剪”或“切割”中国现实生活而与“中国现实”生活世界相脱离，所以从中国“立法阶段”所存在的各种问题来看，它既不曾试图也肯定无力给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。这里需要强调指出的是，如果我们简单地以为“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”一样，虽说都没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理想图景，但是它们努力提供的却是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问题”之上的“西方现代的”法律理想图景，那么我们就一定是误读了甚至根本就没有把握住“本土资源论”的实质：尽管苏力在“本土资源论”目标指向的确立、根本问题的建构、对中国基本判断的形成、理论预设的设定、以及“现代法取向”论述进路的安排等这一主脉络上的行进，都不能被认为与其隐含的“西方法律理想图景”不涉，但是我们却不能够由此认为“本土资源论”给中国法律/法制发展之方向提供了一幅“西方法律理想图景”。就此而言，我认为，我们必须高度关注“本土资源论”所具有的这样几个要点：
（1）“本土资源论”在根本上是一种受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。尽管“本土资源论”主要采用“国家制定法”或“民间法”这样的术语，但是我却认为，这无力掩盖它在实质上所设定的视“国家制定法”为“现代法”和视“民间法”为“传统法”的基本框架。尽管“本土资源论”主张用进化观去反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”，但是在我看来，这种观点实际上却只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点，因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义，因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。
（2）“本土资源论”是一种试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的理论模式。需要强调指出的是，与“权利本位论”和“法条主义”不同，“本土资源论”既不主张或不可能为中国法制/法治发展提供“中国的法律理想图景”，也反对直接把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。众所周知，在“本土资源论”中，苏力乃是把法律是否“有效”或“可行”作为其判准的，正如他所指出的，“由于法律本身的世俗性和实践性，法律真正要考虑的并且首先要考虑的是它是否可行（是否为人们的实际行动所接受），而不在于它是否本土（是否同别人一样）。无论本土化还是国际化，如果不解决问题，那就不是好的法律或法治”。[125]但是，苏力并没有在这里止步，而更是在明确主张不讨论法律理想图景或价值的前提下试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”，因为苏力认为，“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤，”[126]而且只要“这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的”。[127]毋庸置疑，这种不仅悬置价值而且还试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的做法，对于始终困惑于“中国法制/法治向何处去”这一问题的中国人民来说，实是一种更具危害的主张，因为法律的“有效”或“可行”并不意味着也不应当意味着法律就是“善的”或“正当的”，与此同时，“有效的”或“可行的”法律也决不应当成为中国法制/法治发展的理想图景。
（3）“本土资源论”在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。当然，苏力有关视法律是否“有效”或“可行”为其判准的观点，还仅仅是一个一般性的法律社会学论断，而不是一个与历史唯物主义相关或相兼容的法律社会学判断。我认为，在“本土资源论”中，苏力所依凭的乃是更为根本的有关政治、经济和文化结构先于法律的观点以及有关任何发展阶段的社会都有与之相应的法律或法制的观点，正如他所说的，“正是在此基础上，马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的，我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的，任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的，体现了一定的法律关系和法律文化的。”[128]再者，他在另一个场合还指出，“我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能”。[129]显而易见，苏力的这种观点明确标示出了，一如前述，[130]它所隐含的“法律具有固定而客观意义”的取向，即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物，而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在着某种形式的自然的或功能的联系。这种对法律之客观性的预设，在“本土资源论”中也就具体表现为：一方面，“本土资源论”虽说对法律或法制与社会基础结构间密切甚或因果关系进行了强调，但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注；另一方面，苏力的这些观点则把法律视作是论者们只能够进行观察的某种东西，而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展之唯物原则的那些论断；再者，苏力的这些观点还把法律或法制视作是任何法学力量所无力影响或形成的某种东西，而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具。因此，在这个意义上，“本土资源论”反对或拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考，因为法律本身乃是反映的或被决定的。
尽管在“本土资源论”中，苏力因一方面宣称中国政治、经济和文化结构基本完成转型，而另一方面又强调“中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的”[131]而发生了矛盾，但是值得我们注意的是，苏力却以一种倒果为因的方式从根本上诉求于从小农经济到市场经济、从传统的“文化共同体”到现代民族国家、从熟人文化到陌生文化等西方现代版的经济、政治和文化结构转型在中国社会中的实现，并试图通过此一诉求的实现来“融合和转变”他认为最终将不得不否弃的传统的“民间法”，进而实现中国法制/法治的现代化。
综上所述，“本土资源论”的出现以及它对具体问题进行分析的方式本身，对那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说，确实构成了颇为强大的冲击力，甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。但是，我必须指出，“本土资源论”虽说与“权利本位论”和“法条主义”在若干方面存在着区别甚或冲突，但是在根本上却与它们一样，都受着我所谓的“现代化范式”的支配。当然，“现代化范式”对“本土资源论”支配的方式是比较独特的：一方面，它致使苏力在没有为中国法律发展提供一幅“中国法律理想图景”的同时看不到甚或没有必要意识到他在“为贡献而贡献”的法学观的支配下以“裁剪”或“切割”的方式对各种中国现实问题所做的“非中国”处理；另一方面，它致使苏力在历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学论断的影响下经由决定法律之性质的政治、经济和文化等社会基础结构而非经由后续于社会基础结构的法律的“西方现代化”方式，来“融合和转变”传统的“民间法”，进而实现中国法制/法治的现代化。这里需要强调指出的是，“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到了历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响，所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”和“法条主义”走得更远，也更危险，因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”，而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考，更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。所有这一切，与“权利本位论”和“法条主义”一起，构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题，并且在“现代化范式”这种规范性信念缺乏有效质疑且依旧被“本土资源论”论者视作当然的意义上讲，“本土资源论”在冲击中国法学的同时也进一步强化了中国法学的“范式”危机。
注释：
[1]考虑到这类法律文化论述与本文批判的以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”在理想图景上有着明显相同的趋向，这里就从略不加讨论了。这些文献主要有：参见公丕祥：“中国法制现代化的概念分析工具”，载《南京社会科学》1990年第1期；“法制现代化的概念构架”，载《法律科学》1998年第4期；“中国法制现代化面临的四大矛盾”，载《探索与争鸣》1995年第3期；公丕祥、夏锦文：“历史与现实：中国法制现代化及其意义”，载《法学家》1997年第4期；郑成良：“论法律文化的要素与结构”，载《社会学研究》1989年第2期；周永坤：“超越自我--法律现代化与法文化的转型”，载《天津社会科学》1995年第3期；邱本等：“从身分到契约”，载《社会科学战线》1997年第5期；谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版。
[2]季卫东指出，“现代与传统”二分观在“现代法对抗传统法”这种两分法图式中就表现为：“从身份到契约”（梅因）、“从礼俗社会到利益社会”（滕尼斯）、“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徙的社会”（贝克）、“从特殊主义到普遍主义”（帕森斯），以及伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判，等等。（参见季卫东：“面向21世纪的法与社会”，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第398-399页。）
[3]参见同上，第399页。
[4]参见同上，第399页。
[5]同上，第399页。
[6]参见同上，第399-400页。
[7]参见黄文艺：“论中国法律发展研究的两大范式”，http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=4617&classid=99。
[8]参见同上。
[9]参见同上。但是必须指出的是，黄文艺对“现代化范式”与“本土化范式”所做的比较分析，尤其是他对他所说的深受后现代主义思潮影响的“本土化范式”所做的某些概括，是相当牵强的。比如说，黄文艺在该文中指出的“本土化范式”所强调的法律功能上的“消极论”、法律发展途径上的“进化论”、法律发展主体上的“民众主导论”、法律发展资源上的“本土资源论”这四种主张，明显出自于深具现代性的“现代化范式”，而显然不是出自于后现代思想的观点。
[10]参见谢晖：“法治保守主义思潮评析：主要与苏力先生对话”，《湘江法律评论》，湘潭大学法学院编，湖南人民出版社1999年第3卷，第311-312页。
[11]参见同上，第313页。
[12]参见同上，第313-314页。这里需要强调指出的是，谢晖把吉尔兹关于“法律是地方性知识”的观点解释为一种“科学”的观点，实是他对吉尔兹文化阐释学的误读。关于吉尔兹的文化阐释学，请主要参见克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版；克利福德·吉尔兹：《文化的解释》，译林出版社1999年版；王铭铭：“格尔兹的解释人类学”，载《教学与研究》1999年第4期；石奕龙：“克利福德·格尔茨和他的解释人类学”，载《世界民族》1996年第3期。
[13]请参见萧新煌编：《低度发展与发展》，台湾巨流图书公司1985年版；伯格：《发展理论的反省：第三世界发展的困境》，台湾巨流图书公司1987年版；阿明：《不平等的发展：论外围资本主义的社会形态》，商务印书馆1990年版；艾恺：《世界范围的反现代化思潮--论文化守成主义》(中译本)，贵州人民出版社1991年版；黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版；亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版；昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版。再者，刘东在那个时期主编的由江苏人们出版社出版的一整套“海外中国研究丛书”在这个方面也产生了很大的影响。
[14]关于中国当代学术界在20世纪90年代展开的“社会科学本土化运动”，请主要参见邓正来主编《中国书评》1995年总第3期起至1996年各期所刊发的大量文献。
[15]需要强调的是，季卫东关于“本土法律”派的讨论之所以比较笼统，在我看来完全是因为他所撰写的那篇题为“面向21世纪的法与社会”论文的论旨所限，因此我们没有理由苛求他。请参见季卫东：“面向21世纪的法与社会”，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第393-412页。
[16]“本土资源论”这个称谓源出于苏力所著《法治及其本土资源》一书的书名，当然也是中国法学界的约定俗成的说法。
[17]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1页。
[18]关于中国法学界在20 世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力，主要参与者有季卫东、齐海滨、赵震江、沈宗灵等论者，请参见北京大学法律系法学理论教研室和中国经济体制改革研究所法律室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年版。
[19]参见苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”以及“附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23-40页。
[20]关于这些问题的讨论，请主要参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版；《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版。
[21]参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[22]参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，结语部分，第290-303页。
[23]关于法理学研究具体个案的问题，我必须指出，从当下的角度来看，在这个方面做的比较出色的乃是吉林大学理论法学研究中心，从21世纪以来，该中心在张文显的倡导下不仅开设了专门研究部门法具体问题的“部门法哲学课程”，而且还开展了数十次专门讨论个案的“生活中的法理”论坛。
[24]关于对苏力观点的讨论，请主要参见湘潭大学法学院编辑的《湘江法律评论》（湖南人民出版社1999年第3卷）中收录的许章润：“《法治及其本土资源》随谈”、冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”、江帆：“法治的本土化与现代化之间：也说秋菊的困惑”、陈绪纲“‘本土资源’问题与反普适论：评苏力《法治及其本土资源》”、朱晖：“从话语的权力到游戏规则的合法性：对本土资源的一个理解”、尹伊君：“从‘礼教风俗’到‘本土资源’”、谢晖：“法治保守主义思潮评析：主要与苏力先生对话”、巩献田：“法律多元论和民间法论是一种错误的和有害的主张”、姚建宗：“如何进行法理学思考：读《法治及其本土资源》”、强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”以及肖洪泳等整理：“本土资源·现代法治·学者使命：苏力教授与湘大学者对话录”；田成有：“以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议”，载http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2162&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=24&SmallClassName=&SpecialID=32；刘星：“走进现实的法律生活――评《送法下乡》”，载http://www.coco163.com/jycc/lunwen/list/2250.html.htm；梁剑兵：“城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作《道路通向城市》”，载http://www.3y2y.net/2004/11-26/18131175655.Html；梁剑兵：“对转型时期中国法学的提问——评朱苏力教授新作《也许正在发生》”载http://www.legal-history.net/go.asp?id=1114；萧瀚：“解读《送法下乡》”，载http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1919&BigClassID=16&SmallClassID=15&SpecialID=32；张芝梅：“《送法下乡》：一个读本”，载http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1917&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；南弓：“问苏力，法为何物”，载http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1655&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；强世功：“再论法治的本土资源”，载http://www.law-dimension.com/detail.asp?id=279；刘大生：“‘本土资源’到‘本土法治’――苏力本土资源理论之学术解构”，载http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200110/200110080009.htm；刘海波：“法治本土资源论的内在困境”，载http://www.gongfa.com/liuhbfazhibentuziyuan.htm；冯象：“政法笔记之九：送法下乡与教鱼游泳”，载http://www.law-thinker.com/show.asp?id=11648；陈炜恒：“《送法下乡－－中国基层司法制度研究》随感”载http://www.dastu.com/info/by/zflw/fxlllw/22.htm。
[25]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第38页。
[26]同上，第38-39页。
[27]囿于篇幅，本文不再对列宁、波斯纳和德沃金等论者的事例逐一进行讨论了。实际上，苏力所举的事例都存在一个根本的问题，即我在正文中所言的它们与苏力讨论的问题之间都缺乏学术意义上的“相关性”。
[28]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第39-40页。同样是囿于篇幅，本文将不对王俊敏的观点进行评论。
[29]同上，第37页。
[30]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1-2页。当然，在我看来，这样一些批评观点仍是值得我们注意的：第一，贺卫方所担心的问题，即“夸大关于法律秩序的知识的‘地方性’特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种‘地方性的知识’的论断普适化了”（贺卫方：“中国司法管理制度的两个问题”，载《中国社会科学》1997年第5期，第130页）；第二，赵晓力、姚建宗和强世功等论者对苏力把“变法的实践模式”与“变法的理论模式”混为一谈或者把“法学学者”与“中国法治建设的参与者”混为一谈的观点所做的批评（参见赵晓力：“序”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；姚建宗：“如何进行法理学思考：读《法治及其本土资源》”[第373-376页]、强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”，载湘潭大学法学院编辑：《湘江法律评论》，湖南人民出版社1999年第3卷。）。
[31]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第3页。
[32]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页，第34页；《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第6页，第14-15页，第20-22页，第40页；另参见“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第2-3页，第8页。
[33]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
[34]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第37-38页。
[35]同上，第38页。
[36]苏力认为：（1）经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成之中，同国际市场联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。（2）政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本形成一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经大致形成。（3）在文化上，也许这种变化更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此而出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化。在这个层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。（苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第38页。）
[37]同上，第38页。
[38]同上，第40页。
[39]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。
[40]同上，第15页。
[41]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7页。
[42]同上，第7页。
[43]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。
[44]参见同上，第8-9页：苏力指出，“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。”（同上，第8页。）
[45]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第40页。
[46]参见同上，第39-40页。
[47]同上，第40页。
[48]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。
[49]同上，第9-10页。
[50]同上，第10页。
[51]同上，第10页。
[52]同上，第10页。
[53]同上，第11-13页。
[54]同上，第34页。
[55]同上，第13页。
[56]同上，第61页。
[57]苏力：“什么是你的贡献？”载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”，第3页。
[58]苏力：“关于‘本土资源’的几点说明”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第294页。在这里，苏力声明说，“如果需要且方便，我随时都可以放弃”本土资源这个概念；但是在我看来，在苏力的论证结构中，他实际上是放弃不了这个概念的。
[59]同上，第294页。
[60]同上，第295页。
[61]关于这个问题，下文的所有讨论都在一定程度上能够给出说明。
[62]肖洪泳、何志辉：“本土资源·现代法治·学者使命——苏力教授与湘大学者对话录”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第414页。另请参见苏力：“关于‘本土资源’的几点说明”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第295页。
[63]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。
[64]肖洪泳、何志辉：“本土资源·现代法治·学者使命——苏力教授与湘大学者对话录”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第425页。
[65]同上，第414页。
[66]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[67]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第45页，注释32；另请参见同上，“世纪末日的交待”（自序），第4-6页。
[68]“许多人对知识有一种前见或偏见……，一种不必要的知识神话感，即认为只有进入书本的才是知识，而且还只有进入大学甚或研究生课本的才是知识，只有能成为普遍命题的才是知识，甚或必须用某些激动人心的语词或‘大词’包装起来的才是知识。但是知识是以多种形态出现的”。（同上，“世纪末日的交待”（自序），第4页。）
[69]这里需要强调的是，这些概括都是我根据自己的理解提出的，因为在我看来，苏力的论述表明，他不仅不是很清楚他所谓的“地方性知识”，而且对有关“知识”问题的讨论文献也不是很了解。有兴趣的读者可以参见参见Gilbert Ryle，“Knowing How and Knowing That，”Proceedi ng s of the Aristotelian Society，46(1945-6)：pp.1-16；M. Polanyi, Personal Knowledge,London: Routledge & Kegan P aul, 1958,以及The Tacit Dimension,London: Routledge & Kegan Paul, 1966；M. Oakeshott, Rationalism in Politics,London: Methuen, 1962；J. Nyiri, “Tradition and Practical Knowledge", in B. Smith and J. Nyiri ,Pr actical Knowledge: Outlines of a Theory of Traditions and Skills,London: Croo m Helm, 1988；Gerald P. O'Driscoll, Jr. & Mario J. Rizzo, The Economics of Time and Ignorance,London: Routledge, 1996；Hayek, The Sensory Order,London: Routledge & Kegan Paul, 1952；哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年版；哈耶克：《个人主义与经济秩序》邓正来译,三联书店2003年版；拙文：“知与无知的知识观”，载邓正来：《规则·秩序·无知》，三联书店2004年版。
[70]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第4页。
[71]同上，第44页。
[72]同上，第45页。
[73]赵晓力：“序”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
[74]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
[75]同上，第18页。
[76]同上，第19页。
[77]同上，第19页。
[78]同上，第42页。
[79]参见Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”，Law and Society Review，1988，p.870.
[80]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第51-52页。
[81]参见同上，第60页。
[82]同上，第61页。
[83]同上，第60页。
[84]同上，第60页。
[85]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第6页。
[86]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[87]同上，第13页。
[88]同上，第60页。
[89]同上，第65页。
[90]同上，第71页。
[91]同上，第63页。
[92]参见伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版；在这里，伯尔曼指出，“认为西方社会的发展是从封建主义时代到资本主义时代，这种信念常常具有下面的含义：社会秩序的基本结构是经济方面的，法律是‘意识形态的上层建筑’的一部分，它被那些拥有经济权力的人们用作实现他们政策的一种手段。不过，不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革则是不可能发生的”。（同上，第50页。）
[93]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。需要强调指出的是，本文不准备对苏力经由“法律后续性”的理论预设而提出的有关中国政治、经济和文化结构的转型已然完成的判断进行分析和批判，因为在我看来，任何在中国当下生活的人或者对当下中国有关注的人都会意识到苏力这一判断中所存在的“悖事实”问题。
[94]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第5-6页。
[95]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页。
[96]苏力：“什么是你的贡献？”载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”，第3页。
[97]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。
[98]同上，第16页。苏力在这里指出：“对于这个问题，我在本书的第四章中有比较细致的分析，为了行文的必要，我在此作一个简要的概括。我的基本分析是，欧陆法学是以立法为中心的，司法的知识在那个知识体系中变得看不见了(请回想一下，你能否想出一本欧洲学者写的有关法官司法的学术著作?)；英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显，但其司法哲学主要是围绕着上诉审法官的司法意见展开的，包括其司法制度和法学教育制度都是为这一法学形成创造了条件(请回想一下，美国司法审查制度，苏格科拉底案例教学法，法律推理，法律解释，宪法原旨，程序正义等)。”（另请参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149-175页。）
[99]同上，第12页。在我看来，苏力这种“为贡献而贡献”的法学观，实际上并不是我们所说的那种“为学术而学术”的法学观，因为在前者，一是以为只要对其他学者没有论涉的题域进行研究，就是做出了所谓“贡献”，而这完全忽略了“对某个新题域进行研究”决不当然等于“有贡献的研究”；二是这种“贡献”乃是为了“贡献”而在“裁剪”或“切割”研究对象的情形中达致的；而在后者，研究不只是为了贡献，而在根本上是为了研究本身，至于这种研究是否被视作“贡献”，则不是研究者所关注的问题。在我看来，中国学界当下所缺失的正是这种平实的切实为学术的学风和品格。
[100]有关“有限理性和进化”的概念将在另外部分展开讨论。
[101]吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，页126，北京：三联书店，1998年。
[102]同上，第94页。
[103]同上，第92页。
[104]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第45页，注释32。
[105]关于吉尔兹主张阐释并反对功能的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第145-146页；关于吉尔兹寻求意义并主张重释功效的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第91-92页和第128-129页；关于吉尔兹主张对那种不应当做道德评价的地方性知识予以承认并进行理解的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。
关于苏力的相关观点，最集中的请参见他在批判梁治平“法律文化论”时所做的阐释：“作者（指梁治平）将文化限定为安排秩序观念，又将法律的一些概念和法律制度作为这种秩序观念的外显。这种对文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于这种限定，就使得作者的法律文化研究有很强的‘唯心’的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用。人们因此可能难以看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等。……作者强调的是意义系统和与之相应的秩序和安排秩序的观念，而在我看来，安排秩序的观念可能更多是由于中西民众在具体的自然环境中求生存发展而形成的不同社会生活组织方式和秩序的不同；在这其中语言固然是起作用的，有时具有固化甚至僵化这种社会秩序的作用，但说到底，社会组织方式和秩序以及语言对于人的作用都是功能性的。……首先，类型学的法律文化研究强调‘差异最大化’，以致于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论。作者引证的梁漱溟和格尔茨都持这种观点。……其次，类型学的法律文化研究因此也势必难以回答法律文化的流变和变迁以及地域的差异。”（苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《阅读秩序》，山东教育出版社2002年版，第91-92页。）
[106]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17-20页。
[107]参见拙文：“法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究”，载拙著：《规则·秩序·无知：关于哈耶克自由主义的研究》，三联书店2004年版，第182-244页。
[108]同上，第219-220页。
[109]同上，第220页。
[110]同上，第221页。
[111]此外，苏力本人也指出，“我认为法治本土化的口号中隐含了一种中国天生并将永远同外国(主要是西方)不同这样一个前提预设。这是一种强调文化类型且将之固化的理论，即：由于中西文化类型不同，因此无论西方的什么东西(包括法治)，到中国来都必须先变成本土的，才有效；并且还假定这种状况会永远继续下去(这种理论的前设是一个从生物学的基因中借来的隐喻)。我尊重这种理论，尊重接受了这种理论的学者……，但尊重不等于信服和接受。我还是更相信马克思的历史唯物主义，以及与此相关或相兼容的社会学、经济学理论。我认为，所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果，而不是造成这些差别之原因。……从近代以来中国发展的历史来看，似乎，中国人并不那么坚持传统文化，如果一种新东西、外来的东西确实能带来实际的利益，无论是马克思主义、民主科学还是电视或盗版光盘……，他/她们都能接受。而且，随着国际间经济交往、信息交往的日益频繁，事实上中国与发达国家的相似之处已越来越多，与传统中国社会的区别越来越大。这一点已经是一个事实。”（苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7页。）
[112]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第65-66页。
[113]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7-8页。
[114]在我看来，这种做法颇类似于张艺谋用中国的“乡土”电影去西方“都市”化的电影结构中寻找自己的位置或“贡献”，尽管水平还没有张艺谋高。
[115]参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页；另请维特根斯坦的观点，即一个模糊物体的真实画像只能是模糊的而不可能是清晰的（同上）。
[116]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版：比如说，苏力有关基层法院民事上诉率持续下降的分析，就充分表现出了这个问题；从他给出的那种几项数据中，我们可以发现，他不仅把1989到1997年的民事收案数的巨幅增长、民事诉讼成本的成倍增加、判决未执行比率的增长、以及司法不公等因素对民事诉讼一审判决上诉率的影响基本上都裁剪掉了，而且更是把他本人所提供的那些数据在“城市”地区的基层法院与“乡村”地区的基层法院之间的区别、在“富裕”乡村的基层法院与“贫困”乡村的“基层”法院之间的区别、在法官素质“较高”乡村的基层法院与法官素质“较低”乡村的基层法院之间的区别等因素都切割掉了。（苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第393-421页。）
[117]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[118]简单来讲，“权利本位论”主要是因为无法摆脱“政治正确”话语的支配而只得始终与“阶级斗争范式”处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与“现实”生活世界不涉。“法条主义”理论模式在根本上是因为它是以一种有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭的，进而对这种逻辑结构或逻辑方案的“发现”、分析和注释也是与“现实”生活世界不相关的。关于这个问题，请参见本文第二部分的相关讨论。
[119]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5 页。
[120]同上，第14-15页。
[121]在这里是指苏力所称谓的“政法法学”和“诠释法学”。
[122]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第18页。
[123]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第13-14页。
[124]同上，第6页。
[125]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第8页。
[126]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第5页。
[127]同上，第7页。
[128]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第86页。
[129]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第40页。
[130]参见本文第三部分的相关讨论。
[131]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64页。