对梁治平“法律文化论”的批判（七）

*本文是我所承担的2004年国家社科重点项目“经济全球化中的中国法学”（项目批准号：04AFX002）中的一个部分的论纲。

**本文最初的简略框架，以《对“法制与社会发展”之判准的反思：贺<法制与社会发展>出版十周年》一文的形式，发表在《法制与社会发展》2005年第一期，请参阅。此外，本文这一部分完成以后，特意请4w小组成员进行了讨论。4w小组成员所提出的认真而负责的修改意见和批评对作者极其重要，因为他们逼着我把某些思想交代得更清楚，并对本文的最后修定极其重要，作者借此机会向他们表示感谢。当然，本文的论点仍由作者本人负全责。

邓正来（吉林大学理论法学研究中心教授、《中国书评》主编、《中国社会科学评论》主编）

“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。” ——卡夫卡，《在电车上》

我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。 ——本文作者

人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！　　 ──奥利弗·克伦威尔

摘要：

本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代化范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

关键词：辨异、法律文化论、文化类型学、文化研究与文化阐释、大传统与小传统、

4·3 梁治平“法律文化论”的界定和分析

（一）前提性说明

当我们把讨论的焦点从苏力主张的所谓“本土资源论”转向梁治平的“法律文化论”的时候，我认为，我们所面临的一个极其重要的前提性任务，既不是将梁治平的研究与其他论者的研究做出明确的界分——尽管这一点相当有意义，[1]也不是只关注其文章中的某些结论，而无视其间所用的方法及其意义，正如他本人所明确指出的：“最近几年里面，我听到和读到对我那些已经发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者……说我继承了‘五四’传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。这位评论者的看法虽然不无道理，但他显然不曾注意到上面谈到的那些微妙而富有意义的思想发展。一般的读者，只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情，”[2]而毋宁是探究出梁治平在20世纪80年代中期至90年代下半叶的不同时间段中提出的那些观点之间所具有的某种基本的思维取向或特征，并根据这一分析而对梁治平的“法律文化论”做出严格的、能够展开有效分析的界定。

这个问题之所以重要，并不是因为我试图根据本文的论旨对梁治平的观点进行刻意的裁剪或切割，而实是因为这样两个相关性的事实所致。第一，我认为，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中国法律史研究中确实构成了一种具有相当独特意义的理论模式，进而对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。[3]但是值得我们注意的是，当下的一般论者以及梁治平本人在论说其法律文化研究及其影响的时候，通常都将他的“法律文化论”这一理论模式与他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所做的整个研究混而视之，而事实上，梁治平在这一期间实是在三个题域中进行他的研究的：一是他有关我所谓的“法律文化论”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映这一研究之观点的论著乃是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》[4]；二是他对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究，反映此项努力的便是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究，而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。[5]

第二，事实上，我们只需要把梁治平在不同时间段中所做的研究与苏力的“本土资源论”做一简单的比较，我们便能够发现他们两人在建构各自理论模式方面所具有的极其不同的特征，尤其是梁治平理论研究的特征。根据我的研究，我们可以在抽离苏力研究本身之“时间因素”的情形下，对他在不同时间段中提出的那些观点之间建构起它们本身所可能具有的一种整体的论述逻辑[6]——虽说苏力的论述中充满了种种“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及各种与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”。但是，我们在面对梁治平的理论模式时却无法做到这一点，因为在我看来，梁治平在每个时间段中提出的观点都具有一种相对严谨、相对系统的品格——这显然是苏力的论述方式所不及的，然而他在不同时间段围绕上述三个论题所提出的各种观点之间却不仅不存在一种一以贯之的逻辑或理路，甚至还存在着种种高度的矛盾或紧张。坦率地讲，梁治平在后两个题域中做的研究与其在第一个题域中做的研究之间所存在的那些紧张或矛盾，完全有可能构成他对自己在第一个时间段所做的“法律文化”研究的极为精彩的批判和矫正，但是颇为遗憾的是，他不仅没有正视这种批判和矫正努力本身所可能具有的重要的理论意义，反而试图以一种“事后性解释”的方法在那些彼此紧张或矛盾的观点之间建构一种试图消解这种批判和矫正之意义的所谓的“一以贯之”的逻辑。关于这个问题，我将在后文中详加讨论。

正是立基于对上述两个事实问题的认识——可以被认为是一种“前见”，我认为，我们必须在对梁治平的“法律文化论”展开讨论之前，首先对他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所提出的各种观点以及它们之间的关系或紧张做一番较为详尽的分析。

（二）相关问题的建构

在我看来，梁治平有关中国法律史的研究乃是以这样一种基本的判断为支撑的，即根据梁漱溟的观点，他认为，“法律，作为社会的有组织的暴力，或者某种专门的社会控制手段，原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”[7]显而易见，梁治平的这一基本判断又是以另外两个紧密相关的判断为前设的：首先，人类所面临的各种基本问题乃是相同的，但是人们看待和处理这些问题的方式却是不尽相同的。这些不同的方式便是人们所谓的文化，而从整体上讲，它们就是各种基本上不可通约的“文化式样”或“文化类型”（以下统称“文化类型”）。其次，每一种“文化类型”都体现了一种特定的有关社会的安排秩序观念，而不同的法律所反映的便是那些体现了不同安排秩序观念之“文化类型”的特质，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”[8]

正是立基于这样一种基本的判断，梁治平有关中国法律史的研究从一开始就试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、类似或相同的背后，去探究它们与其各自文化传统之间的内在联系，亦即去追究这些制度安排后面的观念形态、价值体系和生活方式等文化上的“根据”。于是，在根本上讲，梁治平的研究从一开始就试图强调中西法律制度或具体规定赖以为凭的“文化类型”之间的差异，而这种在法律制度或具体规定的“同”或“不同”之中求文化之异的路径，在我看来，确实如梁治平本人所说的那样是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”的研究。

就此而言，我们或许也可以透过梁治平本人所提供的有关他的法律研究路径与其他论者的法律史研究方式之间的区别这个侧面，来把握他本人所宣称的“文化类型学”研究路径的独特性。一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，或多或少都是由“客观”的方面入手，而不是从“主观”的角度切入去关注法律的符号意义。但是梁治平法律研究的进路却正好“与之相反”，它并非不理会法律的社会功能，但是它更注重的是法律的文化意义，或者说“制度的文化性格”。所以，它总是追问法律安排（既包括内容也包括形式）后面的文化“根据”——这一点正是梁治平所宣称的法律文化分析的要义之一。另一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，由于主要从“客现”的方面入手，所以多半趋于求同，亦即把世界上各种不同的法律制度分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上，而其中的差异只是程度上的。但是梁治平的法律研究却以“法律文化”相标榜，其目的就是要导入一种新的研究路径，亦即一种以辨异取代求同的路径。[9]

“文化类型”之所以重要，在梁治平看来，一方面是因为“文化类型”包含了全部政治发展的可能性：“文化条件是先在的，决定性的，因为政治结局不可能超出文化条件所提供的范围之外。……不仅如此，新的政治主张所取之形式之所以是这样而不是别样，也根本只是因为它建基其上的文化基础是这样而非别样；”[10]另一方面则是，套用他的话来说，“不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。”[11]具体到中国的和法律的情形而言，近代以降的法律变革，尤其是辛亥革命之后的法律变革，乃是一场真正的革命，因为它是一场从术语到体系、从观念到思想的彻底变换，而“这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明”。[12]由此，我们可以说，梁治平确立了一种以“辨异”中西文化类型为具体分析路径的、探寻“差异最大化”的“文化类型学”论述原则：透过对“文化类型”的探究而阐明法律，通过对法律的具体分析而阐明“文化类型”。

就这种以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路的使用问题而言，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中指出，“用我当时习用的说法，本书所要探究的乃是植根于特定‘文化式样’中之特定的‘法的精神’。文化式样的说法，暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成，其中，一个社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出，有助于我们从文化内部的立场去了解一种文化。”[13]

然而必须指出的是，事实上，早在梁治平于1980年代下半叶撰写的《法辨》一书中，他已经形成了以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路。比如说，他在1987年发表的“比较法律文化的名与实”一文中指出：

从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西，换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型(式样)的基础。[14]

中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是本质的不同，因此，仅有时间的延续，量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。[15]

当然，梁治平在其1994年编辑发表的《法律的文化解释》一书中，也同样“主张”他早年运用的“文化类型”的研究进路，因为在我看来，他在编辑该书的过程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“礼法文化”一文同1993年“法律的文化解释”一文一起收录在该书之中的做法，在很大程度上便是出于这样的考虑。实际上，他还在讨论的过程中明确指出，“显然，‘类型’本身就是一个比较性的概念。所以，当我们谈论文化类型及其不可‘通约’性时，我们似乎立即陷入某种自相矛盾之中：我们只能够比较地思考和谈论文化类型，但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性。实际上，这两个方面都是真实的，但其意义并不相同。……说得更明确些，人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。”[16]

梁治平的上述观点和做法，对于人们认识和理解他的法律研究来说究竟意味着什么呢？在我看来，梁治平的上述文字和做法所旨在达致的只有一个目的，即他试图告诉人们，以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在他的法律研究中实是一种“一以贯之”的方法或立场，而这在更深的层面上则意味着他在20世纪80年代下半叶到90年代下半叶提出的各种观点实是一种“前后一贯”的法律文化理论。但是必须指出的是，如果我们还不满足于梁治平本人经由上述观点和做法而对其研究所做的描述，那么我们就必须进入那些观点和做法背后，对其间所隐含的一些基本问题做出严肃的追问。

从分析的逻辑出发，我们必须首先追问的是，以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在梁治平的法律研究中，如他所解释的那样，真的是一种“一以贯之”的方法或立场吗？[17]毋庸置疑，这个问题之所以能够提出，完全是因为这样一个事实所致，即梁治平由他所谓的那种以辨异为基本分析进路的“文化类型学”出发，在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中导向了对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”的批判和否定，而在“法律的文化解释”一文中却导致他对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”主张一种“同情的理解”。具体来讲，一方面，在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中，梁治平指出，

中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中国法，就是在这条路上走了近一个世纪的结果。在这层意义上，清末的法律改革不啻是开创中国现代法制的新纪元。[18]

虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。[19]

由于类型规定与世界史进程相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古代文明或中世纪文明的解体，在那里，新的是从旧的当中孕育产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统时已经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化的要求正相矛盾，解体就不能不彻底。[20]

另一方面，梁治平则在“法律的文化解释”一文中指出，

从类型学的立场出发，自然要反对任何以一种模式强加于历史上不同民族、文化或文明的作法。仅就这一点而言，不同类型的文化是不可比的。然而，我们又确实能够通过比较来划分文化的类型，这时，可以作为依据的不是任何一种进化法则或图式，而是人类世界的一般性，是人类生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下发生和发展起来的各个特殊形态。[21]

当然，梁治平更是在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出，

本书以“法律文化”相标榜，正是要导入一种新的研究范式……。同中之异被强调，而且往往被认为不可通约，因为它们出于不同的文化类型，而这些类型本质上是不可通约的。这里，对文化类型的强调，不但暗示要反对比如“西方中心主义”一类文化和种族的“中心主义”，而且表明将反对现代人自以为是的“现代中心主义”。[22]

显而易见，这是两种截然不同的结果。当然，从另一个角度来讲，我们还可以把上述“以辨异为基本分析进路的‘文化类型学’研究在梁治平的法律研究中真的是一种‘一以贯之’的方法或立场”这个问题，具体转换成这样两个紧密相关的问题：第一，梁治平在早期对中国法律赖以为凭的“中国文化类型”的批判和否定与其后来对“中国文化类型”的同情性理解之间的转换，是如何实现的？第二，梁治平在早期对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与其后来对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的转换，是如何实现的？

（三）有关法律文化研究之问题的分析

（1）苏力对梁治平法律研究给出的解释

关于梁治平在上个世纪80年代中期至90年代下半叶这个阶段中提出的各种观点以及它们之间的关系，学术界甚少有严肃的讨论[23]。仅就我的阅读范围来看，对此做出比较全面讨论的文字乃是苏力在1997年发表的题为“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文[24]。

虽说苏力这篇文字只是对梁治平《法律的文化解释》一书的评论，但是我们知道，除了“法律文化：方法还是其他”这篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解释》这本书还收录了梁治平在不同时间段撰写的三篇论文，即《法辨》一书中的核心论文“法辨”（1986年）、《寻求自然秩序中的和谐》一书的核心章节“礼法文化”（1988年）以及《法律的文化解释》这本书中的核心论文“法律的文化解释”（1993年）。因此，我们可以说，苏力的这篇评论文字事实上是对梁治平在1994年以前的法学观点或者它们之间的关系所做的一个相对整体的讨论。[25]就本文这里的讨论而言，苏力的分析大体上可以被概括为这样三个基本判断。

第一，苏力认为，梁治平的学术研究起步于20世纪80年代中期，而启动他学术感触的也许是当时的“文化热”。梁治平早期的作品，集中汇集为《法辨》一书，其中的部分文字染有这种“文化热”的影子，因为“他强调文化之差异的主观目的更多在于对中国传统法律的批判，防止由于语词翻译上的对应或制度功能上的相似而忽略了对中国传统的清理。这种研究显然带有比较强烈的80年代的文化批判的色彩。特别是在‘法辨’一文和在此前后发表的其他一些文章中，我们看到这种辨异更多是以西方的概念、观念为标准进行的”。[26]

然而值得我们注意的是，苏力紧接着却以一种比较笼统的方式指出：随着梁治平本人研究的深入，他逐步在实践中突破了当时那种轰轰烈烈的“文化热”氛围，力图对文化做出一种学术化的界定，并且最终完成了一个从作为“著述内容之标签”的法律文化研究到作为“一个学术进路和方法”的法律文化研究的转变。[27]

第二，我必须坦率地承认，苏力对梁治平的研究从“作为著述内容之标签的法律文化研究到作为一个学术进路和方法的法律文化研究的转变”的判断，在某种意义上讲是相当犀利的和相当要害的，而且正是根据这一判断，苏力进一步洞见到了梁治平法律研究中极其重要的“辨异的学术进路”。因为苏力指出，从逻辑上看，梁治平的早期观点中隐含了其学术和思想发展的至少两种可能性：一是不加反省地强调差异，其结果可能是意识形态化或意蒂牢结化，以对中国传统的批判来例证西方法治发展之正宗，而这种做法实际上将终结学术辨异的可能性和必要性。而另一种可能性则是，从辨异中感受到文明发展的多种可能性，从文化批判走向更为学术的比较研究，进而走向对中国文化的同情的理解。苏力对此宣称说，“梁治平走了后一条路。但这并不仅仅是他对于学术进路的‘自由’选择的结果，也不是‘瞎猫碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨异的学术进路使这种转换有了可能，而且不显得突兀。”[28]

苏力指出，在梁治平的文化类型学中，“辨异”有着至关重要的作用，因为人们在梁治平的法律研究中从一开始就可以看到这样一种构成悖论的线索：以批判中国传统法律文化为目的而进行辨异，而这种辨异之学术前提又要求辨异者必须首先理解中国传统法律，承认中国几千年文明史可能具有的独立意义和对人类的贡献。这就意味着必须反对文化上的、知识上的简单化和简单化中的霸权主义，反对将中国传统法律文化作为西方学者构建的文化理论框架的注释，尽管梁治平本人从来没有明确使用过这种语言。[29]因此，苏力认为，“辨异”对于梁治平的法律文化类型学研究有着这样两种意义：一是对于梁治平来说，“如果说‘辨异’曾导致他在情感上对中国传统法律制度发生了一个重大转变的话，而20世纪90年代初的论文‘法律的文化阐释’以及本书的出版则是‘辨异’导致的第二个重要变化。它既是作者这一反思的深入，同时更重要的是一个对自己学术研究方法和进路之基础的一个比较系统的哲学反思和构建，而其借助的学术资源已经跨出了法律和一般的法律理论，更多的是借助了人类学和哲学解释学；”[30]二是这种“辨异”具有一种超出梁治平本人主观设定的学术意义，因为在某种程度上说，是“辨异”引领着梁治平走上了一条也许他起初并不准备走的路。[31]

第三，经由上述分析，苏力就梁治平的“文化类型学”做出了两个相对整体性的判断——当然他也是在这两个整体性判断的基础上对梁治平的“文化类型学”展开讨论和批评的：（A）梁治平的“辨异”努力，从文化研究来看，并不算特殊，因为自西学东渐以来，许多中国学者就在哲学或更宽泛的层面上做出过这样的“辨异”研究。但是苏力指出，从法律史题域的角度来看，梁治平的研究是以法律史为基本材料的（这区分了法律文化研究和一般的文化研究），是以他对西方法律传统比较细致和真切的了解为基础，而不是基于某些臆想的、凭空构造的西方法律特点（这区分了切实的法律文化研究和捕风捉影的法律文化研究），并通过把比较具体的法律制度同高度抽象的思想观念联系起来的方式（这区分了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较研究，也区别了法律文化研究与一般法律理念的研究），进而提出了一种“比较完整的、在一定程度上能自圆其说的理论解说”[32]。（B）梁治平的研究虽说经由“辨异”而发生过“情感”和“方法论”的两次转变，但是他的研究却仍是一种一以贯之的理论，因为“梁治平的法律文化研究就是要通过对中国古代的法律史的细致研究，来发现支撑中国古代法律制度和思想的独特的安排秩序的观念；并在理解这种安排秩序观念的同时，反思中国传统的法律制度和法律思想。这一思路，被他概括为‘用法律去阐明文化，用文化去阐明法律’。反观起来，他的中国法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和谐》都在不同程度上体现了或追求了这一学术理想”。[33]

（2）梁治平本人所给出的“事后”解释

关于梁治平在1980年代中期至1990年代下半叶这个阶段中提出的各种观点以及它们之间的关系问题，梁治平本人也给出了比较明确的解释。在一般意义上讲，梁治平本人的解释应当是我们理解或认识这个问题的最具权威性的解释之一。但是我必须强调指出的是，他所给出的各种解释却主要是一种具有“事后解释”品格的说明文字，正如他本人在1997年为再版《寻求自然秩序中的和谐》（1991年初版）一书所撰写的“再版前言”中所承认的那样：“作为一种‘事后’的总结，以上关于本书的说明就只能是对于解释的解释，而且，后一种解释也象前一种解释一样，不可避免地要把解释者的主观活动带进去。具体地说，这种‘事后’总结包含了我最近几年对自已以往研究的思考在内。不过，这里的理论阐述又确实不简单是此刻从外面附加上去的，它们的基础是在以往的研究里面，只不过，当时那些具有理论意义的思考通常只是贯彻在对具体问题的分析当中，而较少集中和系统的阐述。在此意义上，前面的说明又不妨理解为一种描述性的总结。然而，这样说并不意味着本书可以被视为实践此种理论的典范。因为，这里所描述的东西首先是它努力去追求的目标，而不是已经完成的使命。”[34]我认为，正是梁治平所给出的各种解释所具有的这种“事后解释”的品格，严重削弱了他的解释本应具有的权威性，甚至对读者还产生了某些误导性的作用。

在我看来，梁治平的这些“事后性”解释，从形式上讲，主要是为了建构这样两层关系：一是要在《法辨》及《寻求自然秩序中的和谐》两书与《法律的文化解释》一书之间建构起一种关系；二是在《法辨》、《寻求自然秩序中的和谐》及《法律的文化解释》三本书之间建构起一种关系，进而打通它们与《清代习惯法：社会与国家》一书所做的“小传统”研究之间的关系。但是需要强调指出的是，梁治平的这些“事后性”解释，从实质意义上讲，则都是为了达致这样一个目的，即消解或遮蔽其前后观点之间所存在的这样几种紧张或矛盾：一是要消解或遮蔽“彻底批判中国法律文化”与“对中国法律文化持同情性理解”之间的紧张或矛盾；二是要消解或遮蔽“文化研究”与“文化解释”之间的根本区别；三是主要通过同情性理解的立场试图消除从所谓“大传统”的中国法律文化研究转向“小传统”研究之间的理论障碍。

首先，梁治平在1991年为《法辨》一书撰写的“后记”中指出：

细心的读者或许会发现，在收入本书的“‘法’辨”(写于1986年初)和“死亡与再生”(写于1988年下半年)之间，有一条思想的轨迹可以觅察。事实上，撰写“死亡与再生”的同时，我还在写《寻求自然秩序中的和谐》一书。[35]

……我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。当然，这并不意味着放弃以前研究中的一些基本的判断，更不意味着背离我在“比较法与比较文化”以及“‘法’辨”诸文中宣明并且运用的一般方法。恰恰相反，我所以有后来的变化，正是贯彻了“旧方法”自然得出的结果。[36]

梁治平在编辑《法律的文化解释》一书的过程中又把他于早年出版的《法辨》一书中的“法辨”一文和《寻求自然秩序中的和谐》一书中的“礼法文化”一文收录其中，并且在1994年为该书撰写的“前言”中明确指出：

从逻辑上说，本书第一篇文章（即“法律的文化解释”）和最末两篇文章（即“法辨”和“礼法文化”）有着相互依赖的关系：前者是后者（虽然实际上不止此两篇）在方法论上的总结，后者是前者具体运用（虽然实际上不限于此）的展示。事实上，它们之间的关系并不止于此。它们同时都超出了对方：理论有着多重渊源以及一定程度的明晰性和系统性，实践则更富有弹性和生命力。考虑到它们能够互相说明、互相补充甚至互相挑战，我最后决定把它们编在一起。[37]

显而易见，梁治平的上述几段文字表面上是要把他在1988年以前撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书与1993年撰写的“法律的文化解释”勾连起来，但实质上却是要消解或遮蔽他在早期研究中所主张的“彻底批判中国法律文化”的观点与1990年代初经由引介文化阐释学和哲学解释学而意识到的“对中国法律文化持同情理解”之必要性之间的紧张或矛盾。事实上，梁治平的这一意图也明显地见之于他在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”这一文字之中。[38]

其次，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出：

本书（指《寻求自然秩序中的和谐》一书）完成于1988年，出版于1991年。过了这么长时间再回过头来看这本书，一方面感到其中尚有许多不能令人满意的地方，另一方面又觉得有可能重新把握它的主旨。

正如我自己曾经一再强调的，本书是一种所谓“事实研究”。……[39]

“事实研究”这种提法，一方面可用以标示本书的性质，同时也可以用来强调研究者的立场，即旨在辨别异同而不是比较优劣，说得更明白些，本书所关注的不是“应当怎样”一类问题，而是“实际怎样”以及“为什么这样”的问题。当然，这样的问题也可以不同方式提出，比如历史学的方式，[40]或者，社会学的方式。[41]

而本书所采取的却可以说是解释学的方式。这首先是因为，我从一开始就把所要探究的“事实”自觉地视为文化的和符号的。这就是为什么本书的副标题写作“法律文化研究”。“文化”的定义很多，我比较倾向的是吉尔兹一派的观点，即把文化视为 一个符号学的概 念，认为文化就是人们自己编织并且生活于其中的所谓“意义之网”。这样一来，我所谓“事实研究”就不是“一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学 ”。[42]

显然，这种可以称之为“同情的理解”的立场，也是所谓“事实研究”的题中应有之义。[43]

显然，梁治平的这些“事后性解释”，其根本的目的是要通过引入他在1988年并不知道的人类学的“文化阐释”或哲学解释学的方式去消解他当年所讲的“文化研究”与“文化解释”之间的区别，进一步说明经由主观的文化阐释而达致的“同情的理解”实际上早已隐含于其1988年以前所展开的那些未加解释的有关“事实”的文化研究之中了。换言之，也就是梁治平以另一种方式所表达的：“1993年发表的论文‘法律的文化解释’试图就我以往的‘法律文化研究’作某种相对系统的理论思考，这时，它实际是以本书（即《寻求自然秩序中的和谐》）为主要省思对象的。自然，这也是那种事后总结，是解释的解释。”[44]

最后，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出：

另一项研究完成于1995年上半年。这篇关于清代习惯法的长篇论文，就像上面提到的文章一样，也是紧接着本书（即《寻求自然秩序中的和谐》一书）中的问题写成的。本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的“民法”问题。[45]

“清代习惯法研究”一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为“小传统”的习惯法与作为“大传统”的国家法之间的种种复杂关系。尽管这些问题主要是以清代为背景提出，实际具有广泛得多的意义。因为习惯法的传统渊源久远，而且这种传统本身也只是所谓“小传统”中具有自身形态的一支。那么，应当如何看待包括习惯法在内的“小传统”，如何把握“大传统”与“小传统”之间的关系，如何透过这些本身就很复杂的传统和它们之间更加错综复杂的关系去理解整个文化，以及如何在此更加广大的背景下运用文化解释的方法，这些都是可以进一步思考的问题。[46]

他又在1996年为《清代习惯法》一书撰写的“自序”中指出：

在完成于1988年的《寻找自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书中，我用了相当的篇幅来讨论中国古代的“私法”或“民法”问题。不过，当时我所关心的与其说是这个问题本身，不如说是一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等，而我在探究这些问题的时候，又主要是从所谓“大传统”入手，对于“民间法”的各种形态则注意不够。这些都或多或少地妨碍了我对古代“私法”或“民法”的全面了解。两年前，我得到了一个进一步考察这个问题的机会。……我决定继续中国古代“民法”问题的研究，并选择了“清代习惯法”作研究题目。[47]

在我看来，梁治平的这几段“事后性解释”文字，除了试图在《清代习惯法》与《寻求自然秩序中的和谐》这两本书之间建构起一种“一以贯之”的关系以外，主要还是想通过强调“私法”或“民法”研究在上述两本书中的同一性和主张“同情性理解”之立场来消除或遮蔽他早先所做的作为“大传统”的中国国家法研究与作为“小传统”的习惯法研究之间的根本区别。

总而言之，梁治平的法律研究，在我看来，主要是在上述“中国法律文化研究”、“法律文化解释”和“清代习惯法研究”等三个题域中展开的。从整体的角度来看，这三个题域之间的关系可以凸显为两个基本的论题：一是有关对“中国文化类型”的批判和否定与对“中国文化类型”的同情性理解之间的关系论题，二是有关对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的关系论题。梁治平给出这些“事后性解释”的目的，显然是要在这三个虽有关系但却不同的题域之间建构起一种逻辑自恰的关系，并消除或遮蔽由上述两大基本论题凸显出来的各种紧张或矛盾。从具体的角度讲，梁治平的那些解释所试图表明的乃是这样几个关键要点：第一，在他的早期研究中，反对传统中国法律文化的观点只是个别“结论”的问题，而不是他所坚持的“一以贯之”的研究方法的问题；再者，他当时之所以研究作为“大传统”的中国国家法、而没有研究作为“小传统”的中国习惯法，也同样只是因为他当时关注一些更大且更具根本性的问题而未多加注意所致，而不是他所坚持的“一以贯之”的研究方法的问题。第二，他早期所进行的“法律文化研究”，在很大程度上是对他后来所引介的人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”的具体适用。因此，正如他所说的那样，从“彻底批判中国法律文化”到“对中国法律文化持同情的理解”的变化，也是他早期所采用的“文化类型学”的“辨异”进路或方法所自然导致的结果。第三，既然有了对中国文化的“同情的理解”，再经由对“小传统”的多加注意，他也就当然能够对作为“小传统”的习惯法予以“同情”的关注了。最终，梁治平从20世纪80年代中期直至90年代下半叶在上述三个题域中所进行的研究，经由他本人所提供的那些“对解释的解释”，而被建构成了一种前后“一以贯之”的、“逻辑自恰”的“法律文化研究”。

（四）本文对梁治平法律研究的分析

经由我对梁治平在1980年代中期至1990年代下半叶这个阶段中所提出的各种观点之内在理路的认真分析和检视，我认为，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的那些补救性质的解释性文字，实际上都不足以使我们达致这样一个结论，即梁治平在这一时期所做的研究乃是一种一以贯之的、逻辑自恰的“法律文化论”，反而在某种程度上证明了梁治平在上述三个题域中所提出的前后观点之间存在着诸多紧张或矛盾。

就梁治平的那些“事后性解释”文字而言，我以为，依循着上述三个题域之间的关系，我们可以对他的观点及其前后关系做出一些较为基本的追问。在我看来，梁治平的法律研究中存在着这样三项基本条件：（1）一如前述，中国法律所反映的乃是中国传统“文化类型”的特征；（2）作为一种整体的“文化类型”，中国传统文化有着高度的同质性和封闭性，因而在与其他文化类型的关系中具有一种“不可通约”的性质；（3）作为“大传统”的中国国家法与作为“小传统”的中国习惯法，乃是两种性质截然不同的法律传统，正如梁治平所言：“习惯法与国家法既然是两种不同的知识传统，分别受不同原则支配，则其‘分工’必不尽意味着合作；”[48]“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。习惯法的这些特征明显地不同于国家法。”[49]

根据这三项基本条件，以及梁治平把作为“小传统”的习惯法引入其研究之中的做法，我们可以提出这样几个问题：第一，在中国法律与中国“文化类型”的关系架构中，中国“法律”究竟是指作为大传统的中国“国家法”，还是意指作为小传统的清代“习惯法”？这个问题的重要意义在于它为我们开放出了一个更为根本的问题，即第二，为什么一种同质性的、封闭性的“文化类型”，在梁治平的架构中却产生出了“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统？换言之，从那种有着自身原则的作为“小传统”的中国习惯法来看，梁治平的具有“整体性和同质性”的文化类型又意味着什么呢？或者说，梁治平经由中西文化的辨异而型构出来的中国“文化类型”的那些具体特征又与他所谓的“小传统”有着什么样的关系呢？第三，上述两个问题的提出，又从反向上对梁治平的“文化类型学”研究进路提出了这样一个问题，即“文化类型学”的分析进路究竟适合于作为大传统的中国“国家法”的解释，还是适合于作为小传统的清代“习惯法”的解释？换言之，在根本上讲，梁治平所主张的“文化类型学”的分析进路对于“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统的解释来说，在理论上讲，还是否可能有效？尽管考虑到本文论题的限定，我不准备也不可能在这里对这些问题展开讨论，但是，我以为，这不应当成为我们无视这些问题的理由。

我认为，围绕着有关对“中国文化类型”的批判和否定与对“中国文化类型”的同情性理解之间的关系以及有关对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的关系这两个论题来看，梁治平在不同时间段中所依凭的乃是截然不同性质的分析路径，尽管它们都以“辨异”为基础，而且也都被称之为“文化类型学”的研究路径。就此而言，我将从下述两个维度对这个判断做出论证。

首先，在梁治平的“文化类型学”研究这一称谓下，实际上隐含着两种截然不同的分析路径：一是他在早年主张的“法律文化研究”，二是他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”。我之所以这样认为，至少有这样几项理据。（1）梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时，实际上还根本没有意识到或不知道他在“法律的文化解释”一文中所讨论的文化阐释学和哲学解释学的问题。就这两部论著而言，梁治平的西方思想支援主要源出于洛克的《政府论》、梅因的《古代法》和孟德斯鸠的《论法的精神》等法学家的论著，而诸如加达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，只是在1997年再版时的“再版前言”中才加以征引[50]。再者，诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语或概念，也是梁治平在当时的两本论著当中未加使用的术语或概念[51]。关于文化人类学，梁治平本人在“比较法与比较文化”一文中承认，“19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：‘文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯’。这个定义偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是价值观念(以上两种定义均见《百科知识》1981年第2期，第19页)。对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这里探讨的也不是严格的人类学问题。”[52]

（2）研究者本身的“位置”，在梁治平早年主张的“法律文化研究”与他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”中乃是截然不同的，而这个基本事实的存在，在我看来，对于我们确当地把握梁治平的“文化类型学”有着极为重要的意义。

在收录《法辨》的最后一篇文章中，梁治平确实表现出了他对中国传统文化和西方历史之认识的某种改变，一如他所指出的，“这意味着，我们必须承认以往的失败，在对自身生存状况作真正全面、深刻而且诚实的反省与批判的基础上，超越我们的过去，创造出我们自己的天堂与尘世，我们自己的法律与宗教。这将既不是重复西方的历史，也不是脱离开人类的基本追求，而是以人类社会一员的身份参与到人类中去。”[53]但是，值得我们注意的是，作为研究者，梁治平本人究竟是从何种“位置”出发而达致他所说的对中国文化类型的“同情理解”的？显而易见，这个问题极其重要，因为它直接关系到了我对梁治平“文化类型学”的判断是否有效的问题。对此，我以为梁治平在《法辨》后记中的这段文字很好地给出了说明：

当我尽可能祛除主观上的好恶，用客观公允的态度去研究中国古代法律与文化及其相互关系时，我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。[54]

然而，需要强调指出的是，梁治平在1990年代的研究中，却是明确经由“主观”的位置，而非前述“客观公允”的位置，而达致“同情理解”态度的。他在“法律文化：方法还是其他（代序）”一文中指出，“‘解释’具有的另一含义与研究者所处‘位置’有关。在解释学上，解释者处于各种‘前见’的包围之中，在‘法律文化’上，研究者首先是在他自己所用‘语言’的包围之中。因为意识到人类存在的语言性，研究者既不自诩为持‘中性立场’的观察者，也不以‘真正客观’的理论相标榜。相反，他们是把人类理解的可能性置于主观性这一前提之下来考虑。”[55]

事实上，梁治平关于这种“主观”位置的认识，最为明确的可以见之于他在1997年根据诠释学为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”：

说到底，无论历史学家还是人类学家，他们所面对和处理的“事实”都是文化的，因此也都是符号的。而“发现”和了解这种事实的唯一办法，不管我们承认与否，只能是解释。那么，解释有可能不偏不倚、完全客观吗?如果我们承认人的有限性，则我们的回答就一定是否定的。事实上，现代阐释学正是基于人类存在的有限性而建构其认识理论的。[56]

毋庸置疑，梁治平在1980年代末和1990年代的研究中达致“同情理解”的主体“位置”或具体路径是极其不同的，而1980年代末那种依凭“客观公允”位置的研究依旧是在“主-客”二元论支配下的知识论努力，实际上根本不可能达致那种惟有进入并努力融入中国传统文化之中方可能获致的“同情”的理解。值得我们注意的是，这表明梁治平对“文化类型”的上述两种“同情的理解”本身在性质上是不同的；最为关键的是，它还进一步表明了他在1980年代末期尚未意识到人之理性有限的问题，当然也就无从知道“法律的文化解释”一文中所讨论的以人之理性有限为基础的文化阐释学和哲学诠释学的问题。

（3）梁治平在1980年代末撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中所关注的“文化”，与其在1993年撰写的“法律的文化解释”一文中所赞同的那种“文化”，乃是截然不同的两种文化。

的确，文化概念乃是一个极其繁复的概念，[57]而且由此梁治平在文化概念的选择上也表现出了飘忽不定的立场，即使在1980年代末的研究中亦复如此。比如说，他在一个场合指出，“我倾向于接受含义比较广泛的文化的概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有之义。”[58]而在另一个场合，他又指出，“上文谈到的问题，由‘以法律阐明文化，以文化阐明法律’的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。”[59]

再者，在梁治平于1980年代末撰写的《法辨》一书中，“文化”或者“法律文化”乃是他的研究对象，正如他所宣称的那样：“我需要一项原则作理论的支点，于是就把‘法律文化’作了自己研究的对象。更确切地说，我不是在研究‘法律文化学’，而是研究法律文化中的个案，研究可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。”[60]但是在《法律的文化解释》一书中，“文化”或者“法律文化”却首先是一种立场和方法，而不是研究对象：“以往，有关‘法律文化’的论说和定义都主要是从研究对象或研究范围的方面入手。……表面上看，这类作法增加了‘法律文化’概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的‘法律文化’变成了法律研究(或只是法律社会学)领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤了的学科领域内为自己争得一席合法位置，因此不能不先将自己手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，‘法律文化’概念可能具有的创新的方法论意义就逐渐被掩盖或竟消失了。正是因为这一个缘故，我宁愿把“法律文化”首先视为一种立场和方法。”[61]

“文化”或“法律文化”在梁治平法律文化研究中所表现出来的上述不确定性，虽说是一个值得我们重视的问题，但是相对于本文在这里的讨论而言却不甚重要，因为在我看来，具有真正重要意义的乃是“文化”或者“文化类型”在梁治平不同时间段的具体研究中所发生的实质性的变化。在1980年代末的研究中，在梁治平看来，“法律文化概念主要包括法的各种观念形态、价值体系和行为模式。”[62]而在1990年代的研究中，梁治平则以“作为意义世界的文化”作为其研究的一个理论预设，并且明确征引吉尔兹关于文化的定义：文化是“由历史传递的，体现在象征符号的意义模式（patterns of meanings），它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度；”[63]换言之，“人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”[64]

显而易见，这是两种截然不同的文化定义。针对前者，所谓的“法律文化研究”，主要“包括这些现象的发生、发展、演变以及它们或隐或显的各种形态。”[65]这种“法律文化研究”在梁治平整个1980年代的法律文化思考中表现出了这样一种特征，即它在根本上不是一种关于中国传统法律文化对于那些生活于期间、受制于它并以自己的实践不断型构它的中国人的意义或价值的研究[66]，而毋宁是这样一种研究：它“可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。”[67]但是针对后者，所谓的“法律文化研究”的视角则发生了根本的变化，亦即从“客观”的研究转向了“主观”的解释，因为从后者出发，“我相信，文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶，而且表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看，则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。换言之，法律并不只是解决纠纷的手段，它也是传达意义的符号。”[68]于是，“法律文化阐释”的任务在梁治平1990年代的相关研究中便表现为这样一种主张，即“法律文化阐释”所旨在探寻的乃是一种吉尔兹意义上的法律文化之于生活于期间的中国人的意义或价值；正如吉尔兹所说，“理解一个民族的文化，即是在不削弱其特殊性的情况下，昭示出其常态。(我越是努力地仿效摩洛哥人所做之事，他们就越发显得合逻辑，富有独特性，)把他们置于他们自己的日常系统中，就会使他们变得可以理解。他们的难于理解之处就会消失了。”[69]

（4）根据上述分析，我们可以进一步确认，在梁治平的“文化类型学”研究这一称谓下确实隐含着两种截然不同的分析路径：一是他在1980年代主张的“法律文化研究”，二是他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”。在一般意义上讲，梁治平的“法律文化研究”乃是一种在与中国人意义世界不涉的前提下所做的“文化类型学”研究。在这里，对中国法律文化的认识，一如前述，不是对中国法律文化对中国人生活乃至对其未来想象所具有的意义的探寻，而是经由所谓中西文化的“辨异”而对由这种“辨异”的结果（亦即法律所反映的那些被建构起来的“文化类型”的整体特征）所决定的中国法律制度、法律观念、价值体系之性质和效用进行度量和评价。在此一意义上，这种“法律文化研究”所强调的实是法律文化所具有的功能维度，而非法律文化所应当具有的那种为吉尔兹等文化人类学者所主张的意义维度。但是与之相反，梁治平在1990年代所主张的“法律文化阐释”，如前所述，则是一种强调揭示法律文化对于个人生活和想象所具有的可能意义的研究。

关于这个问题，我们实际上还可以从梁治平1980年代的“法律文化研究”与其在1990年代初的“法律文化阐释”所导致的对中国法律文化或中国文化的截然不同的结论中洞见到本文分析的有效性。在1980年代的“法律文化研究”中，由于梁治平不关注法律文化的意义问题，所以他明确宣称，“有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言……，中国古代法实在不能适应这个新世界的要求，注定要在社会的‘自然竞争’中被淘汰。……如是，传统问题遂以现代方式提了出来”。[70]但是在1990年代初的“法律的文化阐释”中，由于他主张对法律文化的意义进行探究，所以他又指出，“当人们谈论比如中国古代社会的人权保障、商业精神或者法治原则的时候，他们仍然使用着西方的概念和运用着现在流行的价值标准。结果，他们不过是再一次为自己的好恶和偏见肢解了中国历史”[71]

正是上述“文化类型”及其所导致的结果的差异，从另一个维度表明了西方法律文化或者西方文化在梁治平1980年代和1990年代的“辨异”研究中所具有的截然不同的地位：在1980年代的“法律文化研究”中，中国法律制度及其赖以为凭的中国“文化类型”之所以不如西方法律制度和作为其基础的西方“文化类型”，实是因为在文化类型“辨异”的过程中，西方“文化类型”不仅具有参照性的意义，而且还具有从道德上和功能上评价中国“文化类型”的判准意义。然而在1990年代的“法律文化阐释”中，梁治平却主张不应当根据西方法律制度和作为其基础的西方“文化类型”对中国法律制度及其赖以为凭的中国“文化类型”做道德上的评价，因此，在这里的文化类型“辨异”的过程中，西方“文化类型”仅仅具有参照性的意义，而绝不具有任何作为价值判断的判准意义。

其次，与上述分析紧密相关的是，由于梁治平在上世纪90年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”路径，使他主张一种对中国法律文化的“同情的理解”，又由于他在此之后的研究明确从作为“大传统”的中国国家法转向了作为“小传统”的习惯法，所以在他有关“同情理解”的主张与其在1996年出版的《清代习惯法》之间似乎形成了某种关系，亦即在“同情的理解”与“小传统”研究之间似乎建构起了某种勾连，一如他本人在1997年为《寻找自然秩序中的和谐》一书所撰写的“再版前言”中指出的那样：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[72]但是，根据我的分析和研究，我必须指出，一方面，梁治平关于“同情理解”的主张与其所做的作为“小传统”的中国习惯法研究之间并无实质性的关联；另一方面，梁治平早期关于“文化类型学”下的所谓“大传统”的研究，与其在《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的习惯法所做的研究之间也存在着高度的紧张或严重的矛盾。

众所周知，梁治平1996年出版的《清代习惯法》一书乃是对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究。但是值得我们注意的是，这里的“小传统”研究，或者说，与之相对的“大传统”研究，并不是“文化类型学”意义上的研究，而毋宁是一种社会学意义上的研究。

一如前述，梁治平早期的“法律文化研究”与后来的“法律文化阐释”是以性质不同的两种“文化类型”为基础的，但是这两种截然不同的“文化类型”却都是以文化的整体性或同质性为预设的——尽管“法律文化阐释”所探寻的是意义上的那种“文化类型”。因此，一方面，“文化类型”所具有的有关文化整体性或同质性的预设，与“小传统”研究所具有的有关文化并非整体性或同质性的预设之间，显然存在着根本的冲突或矛盾，而这种冲突或矛盾则绝不是“小传统”或“大传统”这几个术语本身便能解释或消解的。另一方面，我在当时对梁治平有关“清代习惯法”的研究始终保有着这样一种期待，即他能够通过这一视角的转换来重新理解和阐释他曾经一直试图把握的中国法律文化传统：“梁治平这一研究的重要意义恐怕在于法学研究中的范式转换，即从以往由‘重刑轻民’的国家法角度来理解法律传统和法律概念，转向从民间社会的价值取向来理解法律传统，从非正式法与正式法的互动关系来把握法律文化传统。”[73]但是，极其遗憾的是，梁治平所做的“小传统”研究，仅仅是一种以“法律社会学”为根据的研究，而不是一种经由“阐释学”视角的确立而对中国法律文化传统的进一步探究，正如他所承认的，“从法律社会学的角度去观察中国古代法，至少有两种不相谐的现象可能立即引起我们的注意”[74]。其实，我早在1995年的一次研讨会中便明确指出了这样一个问题：“采取这种立场可能要注意下面几个问题：……以大传统和小传统的互动为预设，实际就承认了国家与社会的两分，但是这一对西方范畴能否用来讨论中国的问题……”[75]，而且梁治平本人也是把我的这个问题作为一个基本的社会学问题加以回应的[76]。但是必须强调指出的是，不论以大传统和小传统的互动为预设是否意味着对国家与社会两分的承认，亦不论梁治平在回应我的问题时主张对“国家与社会”二元模式或在此基础上演绎而成的三元模式的超越[77]，有一个事实乃是不争的，即梁治平关于作为“小传统”的习惯法研究实是一种试图（而且是）在“国家与社会”这一框架中展开的法律社会学研究，甚至用他的话来讲，“对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论[指国家与社会“二元模式”以及“三元模式”——邓注]的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步的检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想。在这方面，清代习惯法的研究的确可以在不同程度上证伪、证实、补充和修正本文提到的各种不同的理论假说。”[78]

当然，我必须在这里即刻指出，梁治平在1980年代末所撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两本书，在宽泛的意义上讲，也是社会学意义上的研究；恰如他本人所明确宣称的那样，“我的研究主要是‘社会学’的。这里我还可以补充一句，我的研究也是‘历史的’和‘比较的’，唯独不是思辨的，至少绝不是纯思辨的。我无意为自己建构一个完整的体系，更不愿被‘理论’束缚了手脚。……虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。”[79]当然，梁治平实际上在《寻求自然秩序中的和谐》一书中也表明了基本相同的观点：“我们还会发现，不但在科学技术的利用方面，而且在有关社会、人生乃至宇宙的许多基本问题方面，古代中国人都有自己独特的看法，这些特殊的看法或态度与西方人对几乎是同样问题的看法往往迥异其趣，它们构成了中国人的哲学，中国文化的范式。古代法的精神就孕育其中。当然，我们不是从抽象的文化类型中去求法的精神，正好比我们不会由一段圣人语录或是某种事先设定的抽象理念去推导文化类型一样。这不是一部谈玄的论著，而是一部带有历史社会学色彩的文化史著作。我想要通过对文化整体的认识来把握法律，通过对立法原则、法律条文、判例等不同类别材料的互相参证探求法律内里的精神。”[80]

然而，正是根据梁治平对其1980年代末的法律文化研究所做的这一“社会学”界定，又由于他在1990年代下半叶视其“小传统”的研究为“法律社会学”及其法律概念的结果，我们必须做出这样一种严肃的追问：为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平在1990年以前的法律研究却使他看不到作为“小传统”的中国习惯法问题的存在，而只看到了作为“大传统”的中国国家法的问题？或者说，为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平只是在1990年以后的法律研究中才看到了作为“小传统”的中国习惯法的问题？[81]

再者，我必须指出的是，梁治平在1996年出版的《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，不仅不是他在1980年代末所践履的那种“文化类型”学意义上的法律文化研究，而且也同样不是他在1990年代初所主张的对中国文化予以“同情理解”的结果，而毋宁是受海外汉学家“社会史研究”趋势之影响的结果。关于这个问题，我以为可以举出下述几个事例予以佐证：第一，梁治平在《清代习惯法》一书“习惯法起源例举”一节的开篇征引孟德斯鸠的话说[82]：

法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。

紧接着，梁治平便指出，“以这段话来作我们研究习惯法的指导尤为恰当”。[83]而众所周知，类似于孟德斯鸠的这种研究，与哲学解释学和文化阐释学所主张的“同情理解”的研究，乃是截然不同的两种研究。第二，梁治平在《清代习惯法》一书中，通篇只在一处论及到了“文化解释”的问题：“着眼于文化解释，法律上的分类不只是单纯的技术，同时也是一系列文化价值的表现”，[84]并且在就“这种文化解释方法的运用”问题进行注释时明确邀请读者参见他的“法律的文化解释”一文，而我认为，这无异于是在宣称《清代习惯法》一书与“文化解释方法的运用”不涉。第三，社会史研究对梁治平《清代习惯法》一书的影响，在某种程度上也说明了他的这项研究不是“文化阐释学”的研究。他在讨论习惯法研究的材料、概念和方法的时候指出，“最近数十年，随着社会科学（尤其是人类学、社会学、经济学、心理学）理论和方法的日益渗入到历史领域，社会史的研究引起历史家们越来越多的重视。”[85]

因此，一方面，在我看来，梁治平在《清代习惯法》一书中对“小传统”所做的“法律社会学”研究，实是一种在功能层面上的研究，而根本不是对习惯法之于中国人日常生活的意义所做的探寻，更非经由习惯法的分析而对中国人意义世界的“同情性”追究，正如他本人所指出的：“‘清代习惯法研究’一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为‘小传统’的习惯法与作为‘大传统’的国家法之间的种种复杂关系。”[86]在这个意义上，梁治平经由引介人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”而被他驱赶掉的那种“客观的”功能性法律研究方法，又在他所做的“小传统”的法律研究中偷偷地溜了回来。另一方面，假设梁治平对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究是其所主张的对中国法律文化“同情理解”的结果，那么我们可以追问的是，为什么梁治平在1990年代的研究中只试图去“同情地理解”作为“小传统”的中国习惯法，而不是去努力“同情地理解”作为“大传统”的中国国家法及其赖以为凭的中国传统“文化类型”呢？最为根本的是，从梁治平1980年代末批判和否定中国传统“文化类型”的角度看，他又如何可能对作为“大传统”的中国国家法予以“同情的理解”呢？

综上所述，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的“事后性解释”，在我看来，在努力达致其自身目的的同时都无法遮蔽使得这些解释成为“必要”的那个基本事实，即梁治平从1980年代中期至1990年代下半叶所做的法律研究虽说论涉到了三个彼此存有勾连的三个题域，但是事实上却在这三个题域中提出了诸多彼此紧张或矛盾的观点。因此，从分析便利的角度讲，当然更是出于分析的结果，我们可以把梁治平这一时期的研究视作三个相对独立的阶段，而其间，惟有第一阶段的研究才能被确当地视之为我所谓的“法律文化论”——亦即那种对当时中国法学的发展产生过相当重要影响的“法律文化论”。正是立基于这一考虑，本文所关注的仅是梁治平从1980年代中期至1990年代初所做的以文化研究为基本进路的“文化类型学”研究，而反映这一研究的基本文献便是他写于1989年以前的收录在《法辨》这本文集之中的20篇文章和《寻求自然秩序中的和谐》一书。

这意味着，本文将不关注梁治平在第二和第三时段的研究，除了上述分析的原因以外，主要还有这样两个原因：第一，梁治平在第二阶段经由引介西方哲学解释学和文化阐释学而主张对中国法律文化持一种“同情理解”的态度的工作，虽说在一定程度上对其早先的研究构成了批判，而且还在方法论的维度上为开掘中国法律文化的意义世界提供了某种可能性，但是颇为遗憾的是，由于他的这一努力还仅仅停留在引介的层面，以及他的这种方法论主张还只是停留在非实践的“口号”层面，所以他在这个时段的工作不仅没有生产出推进中国法律文化认识的具体研究成果，也没有对中国法律文化研究产生某种实质性的影响，一如苏力所说，“事实上，《法律的文化解释》出版之后，尽管发行量相当大（就学术著作而言），但并没有引起很多学术反响和关注。有人甚至怀疑其法学著作的身份，也有不少人说读不懂。”[87]第二，梁治平在第三时段从法律社会学出发而对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，虽说构成了中国传统法律研究中一种从“大传统”到“小传统”转向的可能性，而且也对清代习惯法的问题展开了具体的研究。但是我们必须指出的是，由于他的这一研究在根本上否弃了他在第二阶段所主张的对习惯法之于中国人的意义进行探究的方法论，而且所关注的与其说是作为“小传统”的习惯法本身的问题，不如说是“国家与社会”框架的工具有效性问题，一如他所说的：“这种法律多元现象既非中国古代所特有，更非始于清代。然而这并非我所特别关注的问题，在一篇讨论清代习惯法的论文里面，我更关心的是如何把习惯法置于某种适当的分析框架中予以描述和分析”；[88]又由于他这一时段的研究因陷入一般史学或比较纯粹的法律社会史的研究路数之中而在很大程度上丢失了他在前两个时段的研究中所具有的较为明确的当下意识[89]，因此他的这一研究不仅没有对中国法律文化的研究产生多少实质性的影响，即使是对中国法律史的研究也没有产生多大影响。

邓正来：中国法学向何处去：对梁治平“法律文化论”的批判（八）

邓正来（吉林大学理论法学研究中心教授、《中国书评》主编、《中国社会科学评论》主编）

4·4 梁治平“法律文化论”基本观点的分析和批判

（一）“文化类型”对法律制度的决定论

众所周知，在20世纪80 年代，中国法律史的研究，甚或中国法学的研究，呈现出了这样一种“双向性”的趋势，即一方面，在立法或司法的实践层面，大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所谓的法律史或法学研究的层面，大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的“比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应，梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式，亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。

与1980年代大多数法律论者的研究相比较，梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多，因为他的观点和方法论都明确地告诉我们，法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的，“现在我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然，梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那种“文化类型”决定论。

正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”，梁治平在下述个案的分析中指出：“比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然，《法辨》一书中所收录的“法辨”一文，则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中，梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照，对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析，并据此指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”，但是梁治平却认为，这只是一种翻译而已，因此我们不能止步于此，而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是，他明确指出，中国的“法”与“law”不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]

梁治平的“法律文化论”，显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调，即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机，惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出：“试想，没有古代希腊罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾(我以为是不可能)产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了‘五四’时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]

毋庸置疑，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”，确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响，在某种意义上讲，这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来，除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外，梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念，即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分，因为在他看来，“这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体，文化结构。”[94]我认为，正是经由这一努力，那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此，梁治平的“法律文化论”，不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。

（二）“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植

一如前述，梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里，决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性，在理论上讲，为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度：一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是，这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介，而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问，即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度，对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义？显而易见，这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键，因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题，或者说，作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是，它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]

但是，梁治平却采取了第二种可能的态度，亦即对中国“文化类型”持一种彻底批判和否定的态度，而不是象吉尔兹所主张的那样努力使自己融入进这种“文化类型”当中去理解或解释这种“文化类型”以及由其决定的法律制度这种地方性知识的重要意义或价值。不容我们忽视的是，梁治平的这一取向乃是以他的论述当中所时刻隐含的另一个截然不同的问题为根本依凭的：中国的一些法律制度因术语的相似而真的与西方法律制度相同吗？中国的一些法律制度为什么不同于西方的法律制度？归根结底，中国的“文化类型”在这个方面起到了什么样的作用，或者说，中国的“文化类型”在面对西方“文化类型”时究竟出了什么问题？

毋庸置疑，正是上述问题的设定，在根本上规定了梁治平“法律文化论”中的两个基本倾向：一是在中西“文化类型”的辨异过程中将西方“文化类型”这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准；二是在中西“文化类型”的辨异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。

就“参照”转换成“判准”而言，梁治平的“法律文化论”认为，“谈论中国法的过去、现在与未来，不能不加入关于西方法的考虑；讨论中国法的现代化问题，也必须在这一背景下展开。”[96]因为在他看来，“现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法制社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完全这些工作以前，是不可能进入现代社会的。”[97]

因此，梁治平在其研究中反复指出，“中国古代法源远流长，称得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齐的法典，卷帙浩繁的文献，都会给人留下深刻的印象，但是另一方面，中国古代法典无一不是刑法典，其他各种形式的法律也几乎都带有同样的色彩。这种单一性与中国古代法形式的多样性以及它久远的历史、浩繁的文献恰成对照。……这种现象怕不能以文化不发达、社会发展的低级阶段等理由来解释，这毕竟是个有着数千年历史的文明古国(它的法律传统差不多也同样久远)，一个在17世纪时依然强盛的东方大国。这个事实促使我们变换角度来观察问题。这里，着眼点不是文化发展的阶段性，而是文化本身的类型或形态。在文化发展过程中，这种类型或形态从根本上决定着文化各个部分的性质和发展程度。在此意义上，中国古代法并非不发达的产物，就其固有形态而言，它是发达的。而所谓固有形态，实际就包含在它的现实形态之中，这个固有形态，简单些说，就是把法视同于刑。” [98]当然，他在对中西法律进行比较的时候也指出，“古罗马法学家分法为公法、私法两部分，着眼点正是独立于国家利益的私人利益。而在中国，法只能是‘公法’，辄与国家利益有关，因而也总是以国家强制力——刑为其标志的。”[99]

姑且不论梁治平对中西法律的上述描述在事实上是否确当，但是值得我们注意的是，他的论述并没有如当时的一般法律比较研究那样停留在事实描述的层面，而是进一步推进到了价值判断的层面。比如说，他指出：

自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然推翻了帝制，但远远末能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。[100]

他在另一个场合也明确指出：

中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国的近代落伍的重要标志之一。[101]

显而易见，在梁治平的“法律文化论”中，从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到“法律”、从“道德之治”到“法治”等等，都已经从事实描述层面的“文化类型”辨异，转向到了价值判断层面的“文化类型”判断。换言之，“私法文化”、“契约”、“法律”或“法治”等比较意义上的参照指标，转换成了评价意义上的判准，仅就“契约”问题而言，一如梁治平所指出的，“如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。……表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成‘从身份到契约’的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。”[102]需要强调指出的是，这里的关键在于，梁治平将辨异的参照指标，不仅转换成了评价中国法律制度是否适合西方现代社会的判准，实际上还进一步转换成了评价中国法律制度在道德上优劣的判准，这在他的下述文字中表现得尤为明确：“考虑到中国传统法律文化的特质与西方法律文化性质相去实在太远，强调这种结合便不能不特别谨慎。法律与经验的脱节固然应予消除，法律与经验的协调却也不能是使先进的制度屈服于陈旧的‘国粹’。传统的法律连同相应的观念、心志，在总体上必须要彻底否定，因为其结构功能完全与现代社会的要求不相适应。……上面谈的，可以说就是文化的解决。”[103]

最为重要的是，就梁治平的“法律文化论”而言，在最基本的层面上，所谓的中国“文化类型”在一定程度上都是根据西方的“文化类型”加以型构或评价的。在研究的过程中，他根据古代希腊和罗马的法律文化指出，“古代中国，私法无由发达，有着极为深刻的社会、历史、文化原因，其中极为重要的一点是：中国古代之‘法’，根本与权利无缘，其固有观念不能容纳‘私法’的概念。”[104]显然，梁治平在这里是用一种以“私法文化”为依凭的西方现代“刑民法国家结构”或者“公私法国家结构”对以“礼法文化”为依凭的中国“国家法与民间法并存结构”的审视和评价，结果，不仅中国的法律变成了“刑法”[105]，而且对具有独特意义的中国文化传统的“同情理解”也根本无由产生。这里的核心问题实际上还是我在前文反复强调的那个问题：中国的法律文化在几千年的演化和发展过程中究竟对选择这种“文化类型”并生活于其间的中国人来说具有什么意义？在我看来，梁治平本人在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”中的一段“事后性解释”文字，也足以说明这个问题的严重性：“本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的‘民法’问题。在西方文化传统中，民法的学说和理论具有极其广泛和重要的影响，它们不仅模塑了西方古代和近代的法典，而且深深渗入到西方人的思想和思维之中。与此形成鲜明对照的是，这个在西方文化和法律传统中具有如此重要意义的部分在中国古代社会完全没有对应物。这意味着什么？以往的学者着眼于中国古代没有‘民法典’以及古代法典中‘民事’规定少一类表层现象，或谓中国古代民法不发达，或谓中国古代法乃是‘诸法合一’(一种经常用来概括早期法典特征的说法)。这种主要(通常是无意识地)从现代的和西方的立场去看待中国古代法的作法，没有例外要遮蔽对象物的自主意义，从而导致其完整性的丧失。本书认为，就其固有形态而言，中国古代法业已足够成熟，而根据其内在逻辑，不但民、刑分立缺乏依据，私法之说更是一种自相矛盾。”[106]

当然，梁治平将辨异的参照指标转换成评价中国法律制度或中国“文化类型”之判准的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或观念为标准对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。关于这个问题，上文的讨论已然揭示得非常清楚了。但是，为了论证序列的必要性，我不得不在这里继续征引梁治平的下述文字：

结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化(广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式)。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了，毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总是与某种观念有关。[107]

在由传统社会转入现代社会的当儿，中国人不得不采用西方的法律制度，但这就意味着，它也要承认西方人的法律价值观……。对于中国人来说，改变现在的法制是相对容易的，通过一场革新或者革命便可以做到，但是要创造一个崭新的社会环境，创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件，却是极其艰难的。[108]

自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言(如以上所谈种种)，中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。[109]

经由中西“文化类型”的辨异和评价，梁治平的“法律文化论”认为，中国“文化类型”以及由其决定的中国法律制度必须予以彻底的清算和彻底的否弃。在他看来，第一，中国传统法律制度之所以无法适应现代社会，实是因为中国“文化类型”对中国法律制度的规定性或法律精神无法适应现代社会的基本品格和要求；第二，中国“文化类型”的整体性和同质性又在根本上规定了它的不可通约性以及它的变迁或修正的不可能性。正是根据上述两种基本的规定性，梁治平得出结论认为，欲使中国法律制度从传统走向现代，必须以西方的“文化类型”取代中国固有的“文化类型”，换言之，在中国步向现代化的进程中，仅仅移植西方法律制度并非足够有效，还必须彻底地移植西方“文化类型”。

（三）对“文化类型”决定论的分析和批判

根据上文的讨论，我们可以发现，“文化类型”及其与法律制度间的关系在梁治平的“法律文化论”中有着至关重要的作用，甚至在很大的程度上决定着“法律文化论”的基本品格。因为正是透过对它们的认识，梁治平不仅意识到了中国法律制度之所以不同于西方法律制度的文化根源，而且也因此获致了探寻此一文化根源的理论可能性。为此，我们有必要对梁治平所建构的“文化类型”及其与法律制度间的关系做一番比较详尽的分析和批判。

（1）众所周知，梁治平的以“辨异”为基础的“文化类型学”研究乃是以强调不同“文化类型”的根本区别并以重视“差异最大化”为基本特征的[110]；与此同时，这种研究进路不仅是以“文化类型”的整体性和同质性为理论前设的，而且也趋向于在研究的过程中不断强化“文化类型”这个原本是梁治平本人为了分析而建构起来的研究对象所具有的整体性和同质性。因此，这种探究整体性和同质性的“差异最大化”的进路，自然而然会主张一种中西“文化类型”以及由其决定的法律制度“不可通约”的观点。显而易见，这种研究进路及其主张的观点，根本就不可能对文化的历史流变、尤其是文化间“互动性型构”的问题予以关注并给出回答。

值得我们注意的是，梁治平的研究进路并没有使他止步于此。一如前述，梁治平的“法律文化论”认为，不同的“文化类型”乃是因他所认为的这样一个事实而形成的，即“正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，……产生了特定的文化样式。”[111]梁治平有关“文化类型”发生学的这一判断可以说是意义重大，因为他在强调人类生活共同性以及人类理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式不尽相同的同时，实际上还预设了一个“事实”和一种与此相关的可能性。所谓“事实”，在这里是指他所认为的由人类不尽相同的理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式构成的“文化类型”是可以选择的；所谓与此相关的可能性，实际上是指梁治平在“法律文化论”中反复强调的对这种文化选择进行批判的可能性，甚至对这种选择的“文化类型”直接做出替代的可能性。

正是梁治平关于“文化类型”发生学的判断及其所隐含的上述预设，在其具体的中西“文化类型”辨异并且以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的论证过程中，使我们最终意识到，梁治平的“法律文化论”实际上从一开始就是以另一项并不为人们所意识的更为基本的预设为支撑的，即人们既可以选择不同的“文化类型”，也可以选择相同的“文化类型”。这项基设在根本上意味着：至少存在着一种可以被普遍化的文化可供我们选择，甚至是一种普遍的在道德上可欲的文化可供我们选择。毋庸置疑，这项基设的存在，一方面，使得“法律文化论”从根本上否定了“文化类型”以及由其决定的法律制度受制于人类社会生活中各种其他因素的可能性，比如说人口、气候、地理、耕作方式、疾病等；另一方面，也是最为重要的，它使得“法律文化论”在根据西方“文化类型”批判和否定中国“文化类型”的同时，实际上也从根本上否定了作为实体存在的“文化类型”的意义，因为这里存在着一个与“文化类型”相悖的主张，即文化本身是可以普遍化的，而这种可以普遍化的文化在梁治平的“法律文化论”中则显然是西方文化。

（2）一如我们所知，梁治平的“法律文化论”在辨异中西“文化类型”的过程中，始终采用了一种他自己认为颇为有效的方法，亦即一种语词分析的方法。他在“法辨”一文中明确指出，“语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。”[112]当然，梁治平之所以采用这样一种方法，实是与他强调语言或语词与一个民族的思想、文化、法律制度之间具有高度同构性的假定紧密联系在一起的，一如他所言：“我假定语言与文化的关系密不可分，假定一个民族的语词浓缩了这个民族的经验，以至人们可能沿着语词的轨迹追溯乃至再现这个民族的历史与文化。”[113]

的确，这种研究方法在某种程度上是有效的。但是值得我们注意的是，梁治平所研究的对象并不是一种惟有文献记录予以支撑的极为明确的东西，而是一种必须经由对各种材料的不同层面的分析才可能认识或理解的极为复杂的东西，亦即一种“鲜活”的历史文化，而非一种“僵死”的历史遗物。因此，仅试图透过对“法”、“律”、“刑”、“治”“礼法”等语词的严格分析来揭示和把握这样一种具有几千年复杂的鲜活的历史文化，在我看来，其结果如果说不是大而化之的，那也是特别概念化的，因为这种研究进路——其他的问题存而不论——根本就不会去关注也不可能去关注被这些语词的字义演变所掩盖的那一场场活生生的争夺字义解释权的斗争，以及因斗争的成败而可能被淹没的或遮蔽的那些具有生命意义的文化；比如说，在我看来，梁治平“法律文化论”根据西方现代“一元”的治理理念所建构的中国国家“法”及其背后的中国大一统的“刑”文化，就完全淹没了或者说在根本上无视了中国民间习惯法的存在所赖以为凭的中国人有关中国政治治理结构的“二元性”理念。

显而易见，梁治平的这种研究进路，一方面，因为其语词选择本身受到了西方“文化类型”的规定而只能够看到中国法律结构的“单轨性”，即中国“文化类型”所决定的那种以“刑”为根本的作为“大传统”的中国国家法，而没有也不可能洞见到我所谓的中国法律结构的“双轨性”：在设定有一种自上而下的作为“大传统”的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为“小传统”的习惯法安排。其实，梁治平本人在多年以后所撰写的一段文字，在我看来，亦颇能说明这个问题：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[114]

另一方面，也是更为重要的，梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的“双轨性”以及其间的作为“小传统”的中国习惯法，更是致使他意识不到这种“双轨性”的中国法律结构深深嵌入于其间的并为中国人在日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特的法律文化。再者，由于梁治平的“法律文化论”所关注的只是论证中国“文化类型”如何不如西方“文化类型”以及如何以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的问题，又由于他所建构的中国“文化类型”乃是一种中国人在其间根本没有也不可能有“私”生活或“经济”生活的文化类型，因此在其设定的“问题轨迹”中，他是根本意识不到有必要对中国传统文化的意义予以一种“同情理解”的，也是根本不可能对下述问题做出追问的：生活在中国传统文化中的人为什么会选择这种梁治平认为必须从根本上予以解决的文化？或者说，一如前述，这种在梁治平看来必须以西方文化取而代之的中国传统文化对于生活在其间的中国人来说究竟具有什么意义？[115]

（3）当然，在我看来，梁治平所主张的上述研究进路，实际上是与其在“文化类型学”的研究中以一种比较隐蔽的方式所贯彻的另外两种思维方式紧密相关的：一是我所称谓的“基因决定论”，另一是“本质主义”的思维方式。梁治平在其研究的过程中反复指出，西方法律的当下发展方向，早就在其最早的“胚胎”中就已经决定了；与此同理，中国法律发展的积累，并不能够改变其原本的性质，因为惟有彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，才能使中国法律制度的改革发生性质的变化。正如他所指出的：

的确，注重刑法，刑罚酷烈几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，希腊、罗马法律也不例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文化的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它的成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，它的重要就在于，不管它多么粗糙、寒碜，它毕竟包含着某些重要的萌芽，比如，把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然，这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是它的生命之源。中国古代法缺少的正是这种。它只是刑，是镇压手段，暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确定了。[116]

与上述“基因决定论”相勾连，梁治平在“文化类型学”中还始终认为，任何法律制度都有着一种唯一且确定的“本质”，而且它发展或改革的成败也完全取决于这个本质本身的变革，中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。[117]于是，惟有发现这一具有决定中国法律“传统”意义的本质并且彻底否弃这一本质，惟有发现并确定具有决定法律“现代”意义的本质，中国的法律制度改革才能实现其步入现代化的目标。当然，在梁治平那里，这个本质就是他所建构出来的那种“文化类型”。据此，中国法律欲实现现代化，仅靠法律制度层面的改革是不够的，还必须进行全面的根本的“文化类型”的解决。一如他所指出的，“清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。”[118]显而易见，梁治平“文化类型学”研究中透露出来的这种“本质主义”，[119]实是一种极其僵化、封闭或专断的思维方式。这种“本质主义”思维方式在本体论上不是假定“文化类型”具有一定的本质，而是假定这种“文化类型”具有着某种超历史的、普遍的本质，可以不因时空条件的变化而存在；最为根本的是，这种“本质主义”思维方式还在知识论上以一种极其专断的方式设定了以现象/本质即“法律制度”/“文化类型”为核心的二元架构。

毋庸置疑，梁治平所持有的“基因决定论”和“本质主义”这两种思维方式，在根本上把中国文化建构成了一种具有“固定本质”的实体，而这使他无法在特定的语境中提出和讨论法学理论或中国现实中的具体问题，而只是先验地假定那些与中国法律实践史不涉的“问题”及其“答案”，并且认为只要把握了中国文化类型所具有的那种“固有本质”，便能够探寻到中国法律制度无法成为“现代”法律制度的命门。显然，这两种思维方式不仅使他看不到中国文化及其所影响的法律制度对中国人所具有的根本的意义，实际上也更使他洞见不到法律制度在从其文化类型中生长出来并拥有其自身的“生命”以后所可能获致的自己的丰富的生命逻辑，当然也无法意识到法律制度在其自身的发展过程中所存在的种种偶然性以及其他因素在整个的历史进程中对法律制度之实践所产生的各种影响，比如说，自然条件、意识形态、人口因素、其他相应的制度安排、经济等因素。[120]

我认为，梁治平有关“文化类型”及其与法律制度之关系的分析以及他的“辨异”进路，虽说与其他法律史或法律文化研究相比，获致了一种表面上的深刻性，实际上却掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失，甚至致使他走上了一条反“文化类型”甚至是反历史的道路。因为在他看来，“文化类型”一旦生成便已经定型且根本不可能存在内部的差异、矛盾和裂缝，仿佛从中可以概括出所谓永恒不变的“本质特征”。显而易见，这个意义上的“文化类型”只能是一个虚构的“实体”，这个意义上的所谓“本质特征”也只能是一种虚构出来的极其专断的权力话语。

（4）一如前述，梁治平的“法律文化论”对于中国法律文化的研究确实产生了很大的影响，而且对于那些将西方法律制度或概念与中国法律制度或概念随意比附的1980年代法律史的研究来说也构成了重大批判。但是，就本文的论旨而言，梁治平的“法律文化论”却与苏力的“本土资源论”一样，也受到了我所谓的西方“现代化范式”的支配，正如他本人所言：“是什么使得这一巨大转变竟在短短数十年里完成？根本的原因恐怕是文化的，较直接但是最有力的则是社会发展的内在要求，这个要求就是上文曾提到过的现代化。现代化虽然是遍及世界的运动，最初却是由西欧起始的。这当然与几百年前西欧(首先是英国)的社会条件有关，与作为西方社会之普遍秩序的法律在当日的状况有关。这就决定了日后的现代化运动常常带有西方文明的色彩。19世纪所有东方国家的现代化运动无不以大量吸收西方思想、制度为其开端和基本内容，就是这一历史事实的反映。虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。”[121]

需要强调指出的是，梁治平的“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，在我看来，乃是一种比较典型的方式，亦即在受“现代化范式”支配的同时，直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景。当然，这种方式完全可以见之于他的下述文字之中：“以现代工业文明的标准来衡量，它（指中国的法制——邓正来注）注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。当然，形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。一种可预见性很强，能够象一台合理的机器一般运转的法律秩序，不但可以有效地保护契约的履行，商业的发展，而且能够最大限度地保护个人自由。”[122]但是需要引起我们注意的是，梁治平“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，并没有止步于此，而是走得更远，因为他不仅主张把经验层面的西方法律制度及其背后的价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景，甚至还一如前述，主张把西方的文化都移植到中国来。

当然，梁治平的“法律文化论”因受“现代化范式”的支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅我在前文所说的那种“西方法律理想图景”，而没有也不可能给中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是这里需要强调的是，他的“法律文化论”之所以不关注中国社会现实的做法，在严格意义上讲却主要不是因为它的上述基本取向所致，而毋宁是因为“法律文化论”这一以辨异为基础的“文化类型学”经由语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式而表现出来的那种反“文化类型”甚至是反历史的倾向，在根本上规定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更无力将中国的现实世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理，而只能把它的法律文化研究界定在法律史的题域中——尽管这种研究除了处理的是历史材料以外很难说是一种历史研究。换言之，在我看来，根据梁治平的“法律文化论”，中国所有当下的现实，在本质上早都由他所建构的中国固有的那种“文化类型”之胚胎决定了，而且关于中国现实的“答案”也完全可以从对他所定义的那种“文化类型”胚胎的分析中获致。因此，我们可以说，在梁治平以语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式为支撑的“文化类型学”看来，任何历史发展中的偶然性经验、或者各种因素间反复博弈的现象、当下制度于现实中任何创新的可能性，都是无关宏旨的，而且中国社会的当下现实也是毋需予以关注和研究的。

正是由于梁治平的“法律文化论”与“中国现实”生活世界相脱离，所以它虽说在中国法律文化的研究题域中发挥过而且肯定还会继续产生我在上文所说的某种作用，但是就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，这恰恰又从另一个角度确证了“法律文化论”未能而且也根本不可能给评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。就此而言，以上有关“法律文化论”的各种问题，与“权利本位论”和“法条主义”一起，当然也与“本土资源论”一起，构成了本文所强调的中国法学在这26年中的“总体性”问题，而且就“法律文化论”这一理论模式在“现代化范式”这一规范性信念缺乏有效质疑或批判的情形下依旧影响着中国法律文化研究或法律与文化关系之研究的意义上讲，它的存在本身可以说是进一步强化了中国法学的“范式”危机。[123]

注释：

[1]关于梁治平的“法律文化论”与其他论者的研究之间的区别，我将在后文的讨论中论及。

[2]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第281页。

[3]值得我们注意的是，我在这里所说的“对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响”的，主要是指《法辨：中国法的过去、现在与未来》这本文集，在一定意义上也包括1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。关于它们对中国法学的具体影响，我将在后文中论及。

[4]实际上，1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书是一本文集，而其间所收录的乃是梁治平在80年代下半叶发表的20篇文章。因此，严格来讲，《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书的撰写时间要晚于《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书。

[5]我之所以把时间限定在梁治平于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》以前，主要是因为1990年代下半叶以后梁治平的研究成果甚少；即使他发表的或编辑的有关法律解释、形式法治和公民社会的文字，在我看来，也已经离开了他自己在1990年代下半叶以前所划定的“法律文化”的研究题域，而且他本人也不再尝试通过“事后解释”的方式把这些努力与此前的“法律文化”题域勾连起来。因此，在某种意义上讲，梁治平在1997年以后所做的研究，可以被视作是一些独立于此前的研究。

[6]关于这个问题，请参见本文4·2节中对苏力“本土资源论”所建构的两条基本论述逻辑。

[7]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[8]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[9]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III-IV页。

[10]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第140-141页。

[11]同上，第16页。

[12]同上，第17页。

[13]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第II-III页。

[14]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第15页。

[15]同上，第16页。

[16]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[17]“文化类型”、“辨异”和“社会学”在梁治平的早期和后来的研究中所导致的结果的区别，使我们不得不对这样一个问题做出追问，即究竟是什么决定了梁治平的研究结果？为什么这些被认为是同样的方法或研究进路会导致截然不同的结果？如果说，这些不同的结果是由其他的因素（而非方法或研究进路）决定的，那么这些因素究竟是什么？很显然，梁治平本人没有对这些问题给出任何解释。关于类似于此的问题，我拟在后文中展开比较详尽的讨论。

[18]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[19]同上，第150页。

[20]同上，第16-17页。当然，梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中对中国文化类型也持与此类似的批判和否定态度，比如说，他在该书中指出，“中国古代的法律虽然有久远的传统，而且自成体系，但如果以‘形式的或者经济的‘期待’(expectation)来衡量，它却是不尽合理的’。更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的”（第360页）；当然，他紧接着又指出，“的确，正如我们已经看到的那样，清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立”（第361-362页）。

[21]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[22]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[23]就公开发表的文字看，根据我的阅读范围，除了苏力所撰写的“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文以外，1990年代中期的“法律文化研究中心”曾经对梁治平的“清代习惯法”一文进行过讨论，但是与会的讨论者所关注的大都是这篇论文本身的问题，而甚少有论者就他的这项研究与其此前研究之间的关系做出过评价和讨论。我在此次讨论会上指出了梁治平研究中的从“大传统”向“小传统”转向的问题；关于这一点，请参见“中国法律史上的小传统及其意义”，载《中国书评》（强世功整理），香港社会科学服务中心出版社1995年总第7期，第69-75页。

[24]参见苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第39-59页。

[25]需要指出的是，虽说苏力在这篇文字的结尾处还论及了梁治平在1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》一书，正如他所指出的，其他一些研究进路“比文化类型学模式更具有弹性并更多考虑了时间维度，因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题，在其新近出版的《清代习惯法：国家与社会》一书中，尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位，但他已经更多地转向考察民间生活的小传统，考察大传统和小传统的互动，实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来，这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始”（第58-59页），但是我认为，这尚不足以使我们得出结论说苏力对梁治平《清代习惯法：国家与社会》一书中的观点也做出了有根据的评论。

[26]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第44页。

[27]参见同上，第42页。

[28]同上，第44页。

[29]参见同上，第45页。

[30]同上，第45页。

[31]参见同上，第45页。

[32]同上，第44页。

[33]同上，第43页。在该文中，苏力还对梁治平《法律的文化解释》一书中所收录的“法辨”和“礼法文化”这两篇文章还做了一些分析。比如说，他指出，《法律的文化解释》一书中收录的“法辨”一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值观和秩序完全不同，尽管它们在功能上可能有某些相似。因此梁治平认为，用现代的、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新改造已经成为历史的中国法律制度。关于“礼法文化”一文，苏力认为，这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为——如同某些中国法律史学者所做的或试图做的那样——“私法”。在梁治平看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。

[34]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VII页。

[35]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[36]同上，第280-281页。

[37]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第13页。

[38]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I-XI页。

[39]同上，第I页。

[40]同上，第II页。关于历史学的方式，梁治平认为杨鸿烈所著《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)是代表作。请参见同上，第41页。

[41]关于社会学的方式，梁认为瞿同祖所著《中国法律与中国社会》(中华书局1981 年版)是代表作。此外，他还认为，另一部关于清代法律的杰出的社会学研究是Sybille van der Sprenkel所著的 〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗(London:The Athlone Press,1962)]请参见同上，第42页。

[42]同上，第II页。

[43]同上，第III页。

[44]同上，第VIII页。

[45]同上，第VIII页。

[46]同上，第X页。

[47]梁治平：“自序”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

[48]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。

[49]同上，第127-128页。关于这个问题，另请参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28-29页，第53、57、58页。

[50]关于梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时还没有意识到文化阐释学和哲学解释学的问题，请参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐》一书后文所设的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。

[51]诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语，梁治平只是在1997年再版《寻求自然秩序中的和谐》一书时所写的“再版前言”中才加以使用或征引，请参见该书的“再版前言”，第I-XI页；又请参见该书的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。

[52]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1-2页。[53]梁治平：“死亡与再生”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第278-279页。

[54]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[55]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第5页。

[56]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I页。

[57]梁治平指出，“文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。”《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。

[58]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页。

[59]同上，第13页。

[60]同上，“自序”，第1页。

[61]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第3-4页。

[62]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第13-14页。

[63]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第7页。

[64]同上，第7页。

[65]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[66]尽管梁治平指出，“法律文化所要研究的，首先就是这样一种价值和态度。它要问，人们如何看待法律?他们是否愿意通过法院来解决纷争?法官们受过什么样的训练?他们实际上怎样判案?法律与宗教的关系怎样，与道德的关系又怎样?法在整个文化中居于何种地位?它有何种社会功能?它对此一社会中的成员具有什么样的意义?等等。对于这些问题的回答，显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律，透过法律来审视文化。其结果，无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同，这种研究本身却是同等重要的”（梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页），但是值得我们注意的是，他最终的落脚点仍旧在“研究”本身，而非所研究的法律文化所具有的意义或价值。

[67]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[68]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III页。

[69]吉尔兹：“深描说：迈向解释的文化理论”，于晓译，载《文化：中国与世界》第一辑，三联书店，第276页。

[70]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第56页。

[71]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第62页。

[72]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[73]关于这个问题，请参见邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[74]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

[75]强世功整理：“中国法律史上的小传统及其意义”，载邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[76]梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书“导言”的开篇，即以我提出的问题为其问题展开讨论的，参见梁治平：“导言”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1-2页。

[77]参见同上，第1-29页。

[78]同上，第27页。

[79]梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。

[80]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第4-5页。

[81]梁治平指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”（《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页）；他还指出，习惯法对古代法典的补充，使得民间社会生活（尤其是其中的经济生活）成为了可能：“毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”（同上，第37页）。但是，值得我们注意的是，梁治平在80年代末依据社会学所做的法律文化研究中却为什么没有洞见到这些最可注意的现象呢？

[82]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[83]同上，第52页。

[84]同上，第43页。

[85]关于西方汉学家的社会史研究，梁治平在一个相关的注释中开列了这样一些文献：“关于中国历史研究方面的情况，参阅柯文：《在中国发现历史》第四章，林同奇译（北京：中华书局，1991）。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于本世纪四十年代在中国华北农村调查所得即《中国惯行调查报告》所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》（北京：中华书局，1986）；杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译（南京：江苏人民出版社，1994）。可惜的是，习惯法方面尚少这样深入的研究。”参见同上，第44页。

[86]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第X页。

[87]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第48页。

[88]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。

[89]关于这个问题，其实梁治平本人在《法辨》中的下述这段文字最为明显地说明了他的当下意识（当然，所谓的“当下意识”实是与对中国当下现实进行研究是有区别的）：“实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应”（梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页）。

[90]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第10页。

[91]同上，第26页。

[92]参见同上，第58-63页。但是关于这个问题的讨论，在我看来，是很牵强的。

[93]同上，第233-234页。

[94]同上，第3页。

[95]值得我们注意的是，吉尔兹的理论完全是为了理解文化的地方性意义。他在一部讨论现代伊斯兰国家宗教发展的论著中曾经对此做了很好的说明。他在题为“两个国家，两种文化”的一章里指出，他之所以在众多案例中单选出印度尼西亚和摩洛哥作为比较的单位，是因为它们具有某种彼此对立的性质。他这样写道：“它们最显明的相似在于……它们同属一种宗教，然而这一点又是，至少从文化上说，它们最显著的不同。它们立于古典伊斯兰文明狭长地带的东西两端，这个起源于阿拉伯的文明沿着旧世界的中线延伸而把它们联接起来。处在这样位置上的这两个国家，曾以颇不相同的方式且在颇不相同的程度上参与了这个文明的历史，其结果也大相径庭。它们都向着麦加躬身致敬，但是，这穆斯林世界的两极，它们朝着不同方向礼拜。”参见Clifford Geertz,Islam Observed:Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。

[96]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第132页。

[97]同上，第57页。

[98]同上，第132-133页。

[99]同上，第148页。

[100]同上，第42-43页。

[101]同上，第41页。

[102]同上，第44-46页。梁治平在此前还指出过：“长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助(当然也包括大量的领导与被领导)关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于‘契约关系’的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，‘契约关系’就意味着‘重利轻义’，甚至‘唯利是图’。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是‘同志式’的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于‘同志式’关系的片面强调事实上与‘契约’的观念正相抵牾。如果我们在‘同志式’的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇”（同上，第43页）。

[103]同上，第157页。

[104]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第137页。

[105]比如说，梁治平指出，“如果说，在这一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么，视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果，中国古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具体些说，它只能是刑法”（同上，第135页）。

[106]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VIII-IX页。梁治平还指出，“中国古代法自有其统一性，这种统一性植根于文化，因此，法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说，孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话，中国文化则可以在同样意义上被说成是‘礼法文化’，而在这种所谓‘礼法文化’里面，‘民法’或‘私法’自始便无由产生”（同上，第IX页）。

[107]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第233页。

[108]同上，第151页。

[109]同上，第55-56页。

[110]参见梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第38页。

[111]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[112]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第58页。关于这个问题，梁治平本人做过反复强调，即使在1997年为《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书撰写“再版前言”时还指出，“作为一种有效的方法，辨异往往从严格的语词分析入手”（同上，第IV页）。

[113]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[114]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[115]坦率地讲，梁治平在1997年所做的作为“小传统”的清代习惯法的研究，也没有意识到有必要以一种“同情理解”的态度去认识和理解我所谓的中国法律结构的“双轨性”以及作为其基础的独特的中国法律文化。

[116]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第53-54页。另请参见该书第84页、第98页、第133页、第146页、第151页和第233-234页。

[117]同上，第149页。

[118]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第361-362页。

[119]关于本质主义，可以参见尼采、海德格尔、福科、德里达的论著，而比较集中的则可以参见罗蒂:《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社1992年版。

[120]众所周知，梁治平在阅读了伯尔曼的论著以后指出，“在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成为纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身?不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴?‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’。虽然还不能说今天西方法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗?至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰?60年代于美国各地大量出现的自性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往是一瞬即逝吗?所有这些，都可以说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中这两个基本方面是怎样变成现在这个样子的”（梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第270页）。但是需要强调指出的是，如果按照梁治平“法律文化论”所遵循的“基因决定论”或“本质主义”逻辑，那么他是根本没有办法回答西方法律危机为什么会发生危机这个问题是。

[121]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第150页。

[122]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第360-361页。

[123]当然，我需要即刻强调指出的是，梁治平有关法律文化的“文化阐释”研究（甚至也可以包括他所做的作为“小传统”的中国习惯法研究），在某种意义也有可能构成对其所主张的“法律文化论”的批判，但是这种批判也许是以下述两项努力为一般条件的：一，承认梁治平三个时段的研究在题域上彼此相关但却是截然不同的研究；二，梁治平能够用“文化阐释”的方法对各种中国法律制度或者中国法律制度的“双轨性”以及与之关系紧密的法律文化的意义给出具体的历史的回答，并对“法律文化论”本身予以批判。

邓正来：中国法学向何处去：暂时的结语（九）

邓正来（吉林大学理论法学研究中心教授、《中国书评》主编、《中国社会科学评论》主编）

五、暂时的结语

本文经过《政法论坛》连续四期的连载[124]，已然成了一篇17万言的论文。在本文的讨论中，我对中国法学在1978至2004这26年中的发展，亦即我所谓未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”的法学时代进行了“总体性”的反思和批判，对支配此一法学时代的“现代化范式”进行了详尽的分析和追究，对构成此一法学时代基本知识内容的“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”逐一做出了分析和批判，而且还明确对其发展过程中缺失对中国现实予以关注的现象（包括中国法学的“都市化取向”）提出了根本的质疑。经由上述努力，我最终得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制/法治的发展，而只能逼使西方法制/法治在中国的移植和拓展，实是因为它受到了一种源出于西方的“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制/法治发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。与此同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，终于导致了我所谓的中国法学的“总体性”的结构性危机，或本文所谓的“范失”危机。

据此我认为，我们必须结束这个受“西方现代化范式”支配的法学旧时代，并在此基础上开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。这意味着本文的这一结尾，实际上只是一个暂时的结尾，是一个新的起点，因为本文所旨在展开并由此引发的对中国法学的反思和批判、本文所主张的对“中国法律理想图景”的思考和研究，都还只是刚刚起步。因此，我们必须运用反思和批判这项武器去终结我们参与其间的那个旧有的法学时代，并对我们有可能参与其间的真正的“中国法学时代”做出我们每个个人自己的智识贡献。当然，这一认识上的转换，也许是由那种具有“革命性”的思想因子所引发的，但是这种转换本身却并不是以革命的方式在顷刻之间实现的，因为它所需要的是一种在各种不同的有关“中国法律理想图景”的方案中经由反复讨论而达成某种“重叠共识”的过程——类似于罗尔斯所主张的那种达成普遍正义原则之“重叠共识”的“反思平衡”过程[125]，或者是一种就“中国法律理想图景”的方案而形成的那种根据当下中国现实之“问题化”的理论处理而对中国身份（identity）进行重新界定的过程。[126]

在这里，作为本文的结语，我还想对本文发表以后读者有可能提出的两类疑问或批评意见做出一种事先的回应，并试图通过这种“事先回应”的方式为读者更好地理解本文设限——当然，批判与对批判进行回应本身也可以被认为是本文所主张的一种核心进路。

首先，考虑到本文主张开启中国法学研究的一个新的时代，而且这个新的时代将以建构中国自己的“法律理想图景”为基本方向，然而与此同时，我在本文的论述过程中却对“中国法律理想图景”本身采取了一种“否定性”的定义方式，而且也没有论及“中国法律理想图景”在中国是否可能的问题或者如何达致“中国法律理想图景”的问题，因此我以为，读者们极可能把关注点主要集中在本文要旨之所在的有关“中国法律理想图景”之建构的问题上。具体来讲，读者们完全有可能经由“中国法律理想图景是什么”这个问题或者以“中国法律理想图景是什么”为前提对本文进行质疑。

这类有关“中国法律理想图景是什么”的问题或者以“中国法律理想图景是什么”为前提而提出的问题颇为重要，值得认真对待。但是，从学术研究的角度上讲，我必须指出，这类问题在根本上透露出了一种我本人极其反对的“本质主义”倾向，是以一种我们以为存在着某种本质性的、惟一正确的、超越时空的“中国法律理想图景”的实体性理念为前设的。正是这样一种可能关注问题的方式或路径，我认为，有可能会使读者们无法洞见到《中国法学向何处去》一文的核心要旨之一，即为什么从总体上理解和认识中国法学这个时代的命门是“理想图景”，而不是其他？或者说，为什么中国法学在这26年中因没有提出过中国自己的法律理想图景而演化成了一个没有“中国法律理想图景”的时代？再或者说，为什么中国法学的新时代应当是一个努力建构中国自己法律理想图景的时代？

“理想图景”在这里究竟意味着什么呢？简单地讲，在1978年至今的26年中，中国学术界对保守主义、自由主义及新自由主义、左派或新左派，乃至社群主义等理论进行了长期的关注和讨论，而且各派之间也发生了持续且长久的论战，尽管这些讨论或论战一方面还不够深入，还缺乏足够的理论支援，另一方面也在很大程度上缺失一种理论之于中国实践的“介入”意识。[127]中国学术界对这些问题的关注和讨论，虽说一些论者因缺失“介入”意识而没有认识到，归根结底是或者应当是一种对社会秩序之性质的关注，一种对有关何种性质的社会秩序更可欲和更正当的问题的追究，而我认为，更应当是一种对我们就自己应当生活在什么性质之社会秩序之中这个当下问题的拷问。

但是，反观处于同一个时代且基本上面临同一套“问题束”的、被认为更应当直接关注维续、调整和型构社会秩序的中国法学或中国法学界，在很大程度上讲，却令人遗憾地既没有参与上述关涉社会秩序之性质或社会秩序之正当性问题的研究和讨论，也没有在中国法学的具体研究中对上述问题给予应有和足够的关注。在我看来，一方面，正是这种不参与或不关注，而另一方面，正是那种与此紧密相关的我所谓的法律“技术主义”和实证主义层面的“方法论主义”，在很大的程度上使得中国法学或中国法律沦为了一种不需要价值、不需要进行思辨的“工具”或“技术”，最终则被彻底敲定在了“工具或技术的位置”上。这种我所谓的法律“技术主义”和实证主义层面的“方法论主义”，只是在表面上模仿自然科学试验所主张的那种严谨性或科学性，实质上却掩饰了那些由法律哲学所建构起来的真正研究对象的全面丢失。从另一个角度看，中国法学界的上述取向，在很大的程度上还使得中国法学或中国法律被打扮成了一种只关注法条的逻辑自恰性和社会是否失序等问题的“价值中立”的、与政治不涉的、与我们对自己生活于其间的那种社会秩序之性质或正当性不相干的一堆“概念”或超然之物，或者说，在法律“技术主义”和“方法论主义”支配的情形下，更是误以为韦伯所担忧的“价值诸神”的冲突是与社会秩序之建构或维护的问题不涉的问题。因此，中国法学或中国法律不仅丢失了对公共领域中基本伦理原则之问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力，甚至自己都对公共领域中基本伦理原则之问题本身表现出了一种相对主义甚或虚无主义的取向。

就此而言，把“理想图景”引入对中国法学的反思和前瞻，在根本上意味着我试图在中国法学的领域中，甚或在中国社会科学的领域中，把那个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中这个重大的问题开放出来，使它彻底地展现在中国人的面前，并且“命令”（command）我们必须对它进行思考和发言，而绝不能沦为只当然地信奉“西方法律理想图景”之权威的“不思”的一大堆。再者，这进一步意味着我们既不能简单地、“不思”地生活在“西方法律理想图景”之中，也同样不能简单地、“不思”地生活在我们自己都不知道性质为何的社会秩序之中。因此，在这个意义上，对于每一个中国法学论者而言，甚至对于每一个中国人而言，开始对“中国法律理想图景”进行思考和追究本身，就在很大程度上意味着一个新法学时代的来临，至少是一个开始思考和追究我们自己的根本生活状态之正当性的时代的来临。

其次，考虑到本文在讨论中国法学这26年发展的过程中，具体分析和批判了“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”等理论模式，因此，读者们也完全有可能把关注点集中在这些具体的分析和批判的文字之中。毋庸置疑，这样的关注和对这些问题的进一步讨论对于我们认识中国法学所存在的问题来说实是必须的，而且也是极其可欲的。但是我必须指出的是，也是较为根本的是，《中国法学向何处去》一文并不只是就事论事地对中国法学发展过程中几个既有的理论模式所做的分析和批判，也不是仅仅对作为总体的中国法学所做的分析和批判。事实上，我所旨在揭示和批判的乃是某种特定的“知识系统”（在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中国法学这一知识系统）在当下中国发展过程中的变异结构中所具有的一种为人们所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量，亦即我所谓的“正当性赋予”力量。我必须承认，这实是本文所旨在刻画的另一条更为基本的贯穿始终的红线。对此，我愿意重申我的观点。

我经由长期的研究后基本上认为[128]，“知识系统”不仅在人与自然的关系中以及在人与人的日常生活中具有着某种支配性的力量，而且在特定的情势中还会具有一种赋予它所旨在解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量，而不论这种力量是扭曲性质的，还是固化性质的。这在某种程度上意味着，那些所谓“正当的”社会秩序及其制度（包括法律制度），其本身也许并不具有比其他性质的社会秩序及其制度更正当的品格，而完全有可能是透过权力或经济力量的运作，更有可能是通过我们不断运用某种“知识系统”对之进行诠释或描述而获致这种“正当性”的。据此我认为，那些解释、认识甚或描述人类社会秩序及其制度的某种社会科学“知识系统”，在一定的条件下会演化出极其强大的“正当性赋予”力量，尽管这种“正当性”在很大的程度上是一种话语权争夺的结果。当然，“知识系统”据以获得“正当性赋予”力量的前提条件之一乃是这种“知识系统”本身所具有的批判力量的彻底丢失。[129]

一如我们所知，在中国现代化的进程中，应合着“进步”政策的意识形态化，中国社会科学知识，当然包括法律知识，为某种社会秩序及其制度类型添赋“正当性”意义的进程亦日益加速。从较深的层面来看，这种进程的加速实是与中国论者引进西方各种理论的知识运动同时展开的：它不仅表现为中国论者是西方各种理论的追随者，而且还更意味着西方各种理论有关人类社会秩序及其制度的图景在中国学术场域中的正当性。正是在这个追随西方现代理论的过程中，有关人类社会秩序及其制度的知识丢失了我所谓的知识本应该具有的批判性力量，并且演化出了那种“正当性赋予”力量。

显而易见，正是在这样一种通过“知识引进运动”而“建构”中国社会科学（包括法学）和研究中国问题的过程中，隐含于这些知识背后的各种有关人类社会秩序及其制度的西方现代理论和观念，经由“建构者”的我们，不仅为中国社会科学（包括法学）知识的生产和再生产，而且也为我们认识和选择某种社会秩序及其制度类型设定了相应的规定性——亦即我在前文里所说的“理想图景”。上述观点无疑是以这样一种认识为前设的，即西方现代理论和观念对中国社会科学（包括法学）的影响，并不是中国社会科学缺失自主性的惟一原因，因为众所周知，文化霸权的形成在当代并不是被动接受的结果，而是在“被动者”成为“主动者”之后才获得其实现之可能性的——亦即在学者与这种文化霸权进行“合谋”以后才导致这种结果的。因此我们可以说，正是作为“被动者”的中国论者向作为“主动者”的中国论者的转化，才致使西方现代理论和观念在中国社会科学场域中得到了很大程度的未经批判的“复制”。对中国知识生产过程与“理想图景”间关系的这种认识，归根到底，具有这样一种底蕴，即我们不仅是中国社会科学（包括法学）的建构者，而且也是这种知识的被建构者。建构者与被建构者在我们身上的这种同一性，在很大程度上设定了我们在确立中国社会发展之“理想图景”方面的“路径依赖”品格。因此，我们可以说，经由“知识引进运动”而形成的这种社会科学知识（包括法学）决不像客观实证主义者所宣称的那样只是反映的或描述性的，也不只是技术管制性的，而更是建构性的和固化性的──这种知识通过各种制度化安排而渗透和嵌入了各种管制技术和人的身体之中，并成为我们型塑和建构中国社会秩序及其制度的当然“理想图景”，当然，由此形成的社会秩序及其制度反过来又不断强化着它所依凭的那种“理想图景”。[130]

我认为，在中国社会科学（包括中国法学）的发展过程中，最应当引起我们重视的是知识界对上述“建构者/被建构者”的关系所表现出来的集体性不意识，亦即我所谓的对西方各种流行理论及其实践的“前反思性接受”取向——它渗透在当下中国社会科学（包括中国法学）场域中以各种名目展开和固化的意识形态实践活动之中，嵌入在中国社会科学（包括中国法学）对中国社会秩序及其制度所做的各种正当性论述之中，更是在很大程度上型构着评价、批判和指引中国社会秩序及其制度之建构的“理想图景”。毋庸置疑，通过揭示“建构者/被建构者”的同一性而获得的对这种“前反思性接受”取向本身的洞识，至少为我们开放出了这样几个值得我们必须严肃思考的问题：为什么中国社会科学发展（包括中国法学）过程中会存在这种“前反思性接受”的取向？中国社会科学（包括中国法学）的发展与这种取向之间究竟具有何种经验相关性？更为重要的是，中国社会科学（包括中国法学）在这种取向下所生产和再生产的“知识系统”是否能够有助于我们更好地认识我们生活于其间的真实的社会秩序及其制度？显而易见，只要我们试图从“前反思性”转向“反思性”的立场，亦即努力使知识重新获致它本应具有的那种批判性力量，那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视，而另一方面我们还必须对西方论者就何种人类社会秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的研究和分析，最终在此基础上形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的“知识系统”。

在我看来，对上述观点以及其间所提出的各种问题的思考，一定会对我们关于“中国法学向何处去”的思考和讨论产生某种支援性的作用。总之，只要中国法学论者，甚或中国论者，开始对其生活赖以为凭的知识生产的性质以及其生活于其间的社会生活秩序之性质展开思考和反思，我以为，那一定是一种“自觉”生命或理论“自觉”生命的开始。

最后，作为一种重申，我想用一句话来回应那些有可能期望我以更明确的方式阐明“中国法律理想图景”（而非“我的”中国法律理想图景）的朋友们：

当我把你从狼口里拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去。

注释：

[124]我很清楚，一家大学的学报能够在四期中连续刊发一篇长大逾17万言的论文，不仅实属不易，而且也是中国社会科学领域中唯一的经验。为此，我必须向那些对学术极其负责的中国政法大学《政法论坛》学报的编辑们表示由衷的感谢。

[125]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版。

[126]毋庸置疑，本文对中国法学问题的反思和批判以及对上述两类可能的批判所做的回应，事实上隐含着一个最为根本的问题，即什么是“中国”以及如何认识和解释“中国”？因为在我看来，中国法学在1978年至今的26年中所存在的种种问题，比如说自觉不自觉地受着我所谓的“现代化范式”的支配、不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成“法律理想图景”予以引进和信奉、进而遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题等等，除了前文所做的各种分析和讨论以外（尤请参见本文第三部分的讨论），都在根本上涉及到了我们重新定义和如何重新定义“中国”的问题，换言之，我们对中国法学的反思和批判以及本文对“中国法律理想图景”之建构的主张，也是以一种自主的方式重新定义“中国”之努力的一部分，至少是我们开始自己定义“中国”的开始。当然，这是一个大问题，囿于篇幅，我拟在将本文修改正论著出版时再做详论。

[127]但是我们不得不承认，中国人文社会科学领域中对这些问题的实际讨论，事实上也在很大程度上受到了“现代化范式”的支配。囿于篇幅和本文的论旨所限，这里不赘。

[128]关于这个问题，请参见邓正来：《关于中国社会科学自主性的思考》，上海三联书店2000年版，以及邓正来：“对知识分子‘契合’关系的反思与批判——关于中国社会科学自主性的再思考”，载《天津社会科学》2004年第6期。

[129]关于解释、认识甚或描述人类社会秩序及其制度的某种社会科学知识系统，究竟在什么样的条件下会演化出我所谓的“正当性赋予”力量这个问题，极其重要，但是它却显然超出了本文的讨论范围，而且也不是本文所能承担的。关于这个问题，我将在其他场合给出更为详尽的讨论。

[130]参见本文第三部分（中）的讨论。