谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生 - 任东来等
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谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生/任东来等著.—北京：中国法制出版社,2019.1
ISBN 978-7-5093-9789-3
Ⅰ.①谁… Ⅱ.①任… Ⅲ.①法官-生平事迹-美国 Ⅳ.①K837.125.19
中国版本图书馆CIP数据核字(2018)第218910号
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谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生
SHEILAI HANWEI FAZHI：10 WEI ZUIYOU YINGXIANGLI MEIGUO DAFAGUAN DE SIFA RENSHENG
著者/任东来等
经销/新华书店
印刷/
开本/880毫米×1230毫米 32开
印张/13
字数/323千
版次：2019年1月第1版/2019年1月第1次印刷
书号：ISBN 978-7-5093-9789-3 定价：58.00元
北京西单横二条2号
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序
王 希[1]
我第一次见到任东来教授是在1996年东北师大的一次美国史会议上,虽然是初次见面,但他的率直、敏锐和喜好质疑的风格给我留下了深刻的印象。2000年夏,我应邀到南开大学历史研究所讲课,他正好也在南开讲学,我们再度见面,相谈甚欢。我把北大出版社刚寄到的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》送他一本,请他指教。回到美国后不久,我便接到他的电话。他先是谈了读后感,然后说打算搁置手头的美国外交史和国际政治史研究,转攻美国宪政史,因为后者对中国学界更为重要。我记得,他兴奋地谈到计划从著名宪法案例入手,逐渐扩展,最终写一套关于美国宪政的系列著作。
东来是一个纯粹的学者,极聪明,极勤奋,快人快语,决定了的事情,说干就干。2004年,也就是我们在南开见面4年之后,他便与陈伟和白雪峰合作写成了《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》[2]一书。陈伟是东来在东北师大和社科院研究生院的同学,后到美国留学和工作,对国际政治和美国宪政都颇有研究;白雪峰毕业于南京大学,他在历史系读博士时,东来正好在南京大学中美关系研究中心任教,应该算是东来的学生。三人志趣相投,一拍即合。《美国宪政历程》以翔实的学术研究为基础,采用生动活泼的语言和别具一格的叙事风格,讲述了美国历史上25个具有里程碑意义的宪法案例及其背后的故事,填补了中国在美国研究领域的一个空白,同时也将美国宪政和司法文化的知识普及到专业之外的读者。该书深受学界和大众读者的喜爱,出版之后数度重印,成为名副其实的畅销书和长销书,并为专业学者如何向大众读者传播高质量的学术研究成果做出了示范。
东来没有就此止步,而是再接再厉,与他的研究生通力合作,于2007年出版了《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》一书。该书在《美国宪政历程》的基础上,全面勾勒出美国联邦最高法院的演进历史,填补了中国在美国研究领域的另一项空白。[3]如果说东来写作《美国宪政历程》是受到一种开发学术金矿的灵感的驱动,《在宪政舞台上》则体现了他更为成熟和精到的专业思考。为了写作这部著作,他以富布莱特学者的身份,前往美国德雷克大学法学院宪法中心,在那里潜心研究和准备材料,不仅从美国宪法学界前沿学者那里汲取营养,而且还获得了与到该校讲学的美国联邦最高法院大法官(布雷耶和托马斯)进行直接交流的机会。这个特殊的经历为他构思和写作该书奠定了坚实的专业基础,增加了许多感性知识。与《美国宪政历程》一样,《在宪政舞台上》也颇受学界内外读者的欢迎。
德雷克大学的研究经历和前两部著作的出版或许促发了东来写作大法官传记的想法。事实上,《美国宪政历程》的第二章已经包含了一段对最高法院大法官的专门讨论,[4]而《在宪政舞台上》的出版则使得写作美国宪政史系列著作的想法更为顺理成章。如果说《美国宪政历程》是这个系列的“案例篇”,《在宪政舞台上》则是其中的“法院篇”,他下一步需要写作的是其中的“法官篇”,摆在我们面前的这部《谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生》正是这样一部著作。
联邦最高法院是美国联邦政府三权中司法权的象征和终极行使者。大法官们在这里审理由联邦法院上诉而来的案件,对其中涉及的宪法问题进行论辩,最后形成判决意见(包括异见)。判决意见展示了最高法院(多数派)对宪法原则的解读,直接判定联邦法和州法的合宪性,影响美国宪政秩序的走向。所以,宪法案例、最高法院和大法官共同组成了美国宪政体制中司法权运作的体系,三者之间环环相扣,缺一不可。东来的思考也正是如此。
如同对前两部著作一样,东来对《谁来捍卫法治》也倾注了同样的热情,以敏锐的眼光和深入的思考设计了该书的布局,并与参与项目的研究生们一起完成了初稿的写作。遗憾的是,天妒英才,东来不幸于2013年因病早逝,未能完成书稿的修订。东来的学生胡晓进等秉承恩师遗志,将书稿修订成书,中国法制出版社一如既往承担了出版使命,为东来极富创造力并成就卓著的学术人生画上了一个圆满的句号。我相信,东来如果在天有灵,一定会感到欣慰和满足,不光是因为他创作美国宪政史三部曲的夙愿得以实现,更因为他成功而有效地将一个完整的知识领域带给了中国读者。
从结构上看,《谁来捍卫法治》是一部10位美国联邦最高法院大法官传记的合集,各个篇章分别追溯了这些大法官在就任之前的成长经历,叙述他们对重要宪法案例的审理,讨论他们的宪法解读,并分析他们的宪政思想对美国宪法原则的演进所产生的影响。10名大法官的任职年限跨越了三个世纪(19—21),从1801年约翰·马歇尔(John Marshall)的上任开始,到2006年桑德拉·奥康纳(Sandra Day O' Connor)的退休为止,覆盖了最高法院的大部分历史。尽管如此,作者对大法官的选择似乎更偏重于20世纪。在10名大法官中,在19世纪最高法院任职的有3位：约翰·马歇尔(1801—1835)、罗杰·坦尼(Roger B. Taney,1836—1864)和斯蒂芬·菲尔德(Stephen Field,1863—1897);其余7位来自20世纪的最高法院,包括奥利弗·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,Jr., 1902—1932)、路易斯·布兰代斯(Louis D. Brandeis,1916—1939)、雨果·布莱克(Hugo Black,1937—1971)、威廉姆·布伦南(William Brennan,1956—1990)、瑟古德·马歇尔(Thurgood Marshall,1967—1991)、威廉·伦奎斯特(William Rehnquist, 1972—1986,1986—2005)和桑德拉·奥康纳(1981—2005),[5]而任职期跨入21世纪的只有伦奎斯特和奥康纳两人。所以,本书覆盖的主要是19—20世纪任职的大法官的故事,与《美国宪政历程》和《在宪政舞台上》的覆盖时段十分相近,许多案例和大法官也在前两部著作中被频繁提及,熟悉东来前两部著作的读者会发现,三部著作在内容、时段和主题上能够做到遥相呼应,而尚未读过前两部著作的读者则会受本书主题的激励去阅读整个系列。
作者们对20世纪大法官的偏好也如实反映了最高法院在美国宪政体制中的地位和影响力的变化。虽然约翰·马歇尔和坦尼主持的最高法院对19世纪美国的发展曾经产生过重大影响,但最高法院真正在普通美国人生活中扮演举足轻重的角色的时代却是20世纪,尤其是在“新政”和民权运动之后的所谓“权利宪政”时代。在这个时代中,公民权利的内容迅速扩展,其引发的辩论也频繁地成为美国宪政的重要内容,而几乎所有关于公民权利的问题都涉及对宪法原则的解释,最高法院因此开始走进美国公民的日常生活之中,不再是一个遥不可及、高不可攀的冷冰冰的官僚体制,而逐渐成为争取和捍卫权利的人们必须利用的工具。这一点在《美国宪政历程》中也得到了充分的表现,该书选取的25个案例中有17个来自20世纪。
为何选择这10名大法官,又如何认定他们是美国历史上“最有影响力的”大法官,作者似乎没有来得及做一个概括的说明。我从阅读中感觉到,作者的选择可能基于两种考虑：一是这些大法官曾经在具有关键意义的宪法案例的审理中持续地扮演了重要的角色,二是这些大法官针对相关案例所作出的宪法判决(包括异见)对后来的美国宪政发展产生过持久的影响力。如果是这样的话,这两种考虑都是有道理的。但满足两者的前提条件是这些大法官的任期都必须足够长,以保证他们能够持续地参与最高法院的案件审理活动,并保证自己的宪法观和司法思想能够持久地发挥影响力。从这个角度看,作者所选择的大法官自然都是符合这些标准的。10人中任职年限最短的也是在23年以上,而任职时间长达30年或30年以上的大法官则有6位。[6]显然,在很大程度上,时间决定了最高法院大法官的影响力。除此之外,作者的选择似乎也带有其他的考虑,如布兰代斯的犹太血统、布伦南的天主教徒背景、瑟古德·马歇尔的非裔美国人背景和奥康纳的女性背景等。我很欣赏这种对多元化背景的考虑,因为它将大法官与普通人的距离拉得更近,并从一个独到的角度反映出“多元文化主义”对美国司法体系中最高法坛的冲击。今天的美国最高法院九名大法官中包括了3名女性大法官,其中的索尼娅·索托迈耶尔(Sonia Sotomayor)同时也是最高法院的第一位拉美裔大法官,由此可见20世纪60年代民权运动给美国社会带来的深刻变化,而最高法院在这次变化中扮演了极为重要的先行者和冲锋队的角色。
我也想在此顺便提一句,选择和界定“最有影响力的”大法官的问题,其实是一个见仁见智的问题。不同的学者会因研究取向和宪法判断做出不同的选择组合。如果换一批作者,一些未收入本书的大法官——如19世纪的约翰·斯托利(John Story)、约瑟夫·布拉德利(Joseph Bradley),20世纪的哈兰·斯通(Harlan Fisk Stone)、厄尔·沃伦(Earl Warren)、约翰·保罗·斯蒂文斯(John Paul Stevens)、安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)以及刚退休的安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)和目前尚在任的鲁斯·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)等——完全有可能被包括在“最有影响力的”大法官的行列之中,尽管他们其中的有些人的任期并不够长,但他们对美国宪政的影响力却丝毫不亚于本书呈现的一些大法官。我提出这一点并不是质疑本书作者的选择,而是想说明“最有影响力”大法官的选择和界定在很大程度上是一种主观决定,与学者的研究目的有密切的关系。换一个角度——譬如联邦制的演进、劳资关系、政府权力、女性权利等,我们则会有不同的“最有影响力大法官”的组合。
然而,选取从大法官司法人生的角度来述说美国宪政发展史,的确是一种创新。在相当长一段时间里,最高法院如同是一个隐形体制,长久地生活在国会和总统的阴影之下,外界无法见到其光芒所在,对其运作更是知之甚少。即便在美国学界,对最高法院大法官的研究也并不是一个古老的领域。美国学者对著名大法官的传记写作是从20世纪中期开始的,直到1969年一部多卷本的大法官传记和主要判例意见的参考书才得以完成和出版。[7]新的美国宪法史研究在20世纪后期才形成较大的声势。这种情形自然与最高法院在美国人生活中扮演的角色有关,也与人们对最高法院和大法官角色的认识的兴趣日益增长有关。
美国联邦最高法院于1789年建立,迄今为止已有229年的历史,在这个漫长的时段里,仅有114名美国人[包括2018年10月10日刚宣誓入职的布莱特·卡瓦诺(Brett Kavanaugh)大法官在内]担任过和正在担任最高法院大法官,所以,大法官是一个极为精英化的群体。但大法官们却与美国总统和国会两院分享联邦政府的权力,他们的判决意见具有与总统的行政命令和国会立法同等的宪法效力,对美国社会的“权力政治”和“权利政治”的各个方面都有深刻的影响。根据美国联邦宪法,联邦最高法院的大法官由总统提名,国会参议院司法委员会审核,最终由全体参议员投票认可,获得参议院多数(51票以上)认可的提名人才能就任,一旦就任,便可终身任职,国会或总统均无权在他们没有触犯宪法或犯有重罪的情况下对其弹劾或将其解职。因为手里端的是“铁饭碗”,大法官们在审理案件和发表宪法意见的时候,可以畅所欲言,只需对自己尊崇的宪法原则、司法程序和良心负责,无需为讨好选民讲违心话,理论上也无需顾忌提名自己的总统和认可自己的参议员的政见。最高法院和大法官们享有的“特权”构成了美国民主体制中的一种“不民主”的悖论——一个由区区九人组成的、不由选民直接授权的司法机构拥有解释国家最高法的权力,可以否定国会两院数百名议员经过无数次谈判和妥协之后制定的法律,也可以否定过五关斩六将之后才得以当选的总统为执法所制定的行政命令。除非是自我否定或被新的国会立法推翻,大法官们的判决意见将成为宪法原则的终极解释。
但正是因为这一悖论,最高法院能够在美国宪政体制中扮演一种“稳定器”的作用。因为他们的任期通常较长(20世纪70年代以前,大法官的平均任职年限为15年,20世纪70年代之后为26年),所以大法官在理论上拥有比总统和国会议员更长的行使宪法权力的时间,而且他们的宪法解释并不一定随他们的离任而终止,而往往会因循案例法的规则被重新启用,成为后来判决的依据。但我们如果认为,作为“稳定器”的最高法院只是一个墨守成规的权力体制,在美国历史的演进中只是扮演一个维系旧秩序的角色,那我们就大错特错了。如同过去两百多年的历史所证明的,美国宪法是一部“活着的宪法”,最高法院作为宪法创造的体制,既在推动宪法的更新,自身也处于不断的变化之中,而推动最高法院自身变化的不是别人,正是大法官们自己。正是在这个意义上,《谁来捍卫法治》为读者提供了有益的帮助。它通过讲述大法官的个人故事,帮助我们了解最高法院的内部运作,了解大法官们如何思考宪法问题,他们的思考是如何形成的,他们的个人经历对他们司法思考的形成是否有密切的关系等。
为帮助读者阅读《谁来捍卫法治》一书,我觉得有必要提及几点关于最高法院和大法官的认知。第一,美国宪法是一部法律,但更是一部(联邦)政府与(州)政府之间、政府与人民之间、人民与人民之间的政治契约,或者说是一份用法律语言写成的政治文献,因此最高法院面临的所谓“宪法问题”,本质上是政治问题,尤其是与政府权力和公民权利相关的政治问题;对这些问题的理解和审理,需要遵循法律的思维与规则,但其目的是解决政治问题,所以最高法院不是一个单纯的司法机构,也是一个政治机构,它的案例审理与判决具有法律和政治的双重性,或者说“法治”与“政治”并存一体。第二,最高法院内部并非铁板一块,九名大法官的意见并非总是一致;事实上,法院内部的常态是大法官们的不一致。大法官们与法院之外的政治(包括政党政治)并不是隔绝的,他们的任命是政党政治博弈的产物,他们在进入最高法院之前持有不同的“政见”,并不可避免地会将自己的“政见”带入宪法解释之中,不同“政见”的大法官往往会针对不同案例或不同哲学的宪法解读,组成不同的派别在最高法院内部进行博弈,决定宪法解释的结果,所以,最高法院内部始终充满了不同宪法解释的竞争。然而,一种宪法解释的胜出并不意味着它获得了永久的胜利,曾被多数否定的宪法解释会随着外部政治形势和大法官内部构成的改变被重新启用。换言之,大法官们之间没有永久的胜利者,也没有永久的失败者,所有的解读处于一种永远的竞争之中。第三,美国宪法是一部法律文献,它的适用、实施、执行和解释都需要遵循严格的法理规范,即便大法官们拥有自己的政治意见,但大法官的角色要求他们在职业道德上避免政治感情用事,要做到用“中性”的法律(宪法)语言处理政治问题,将政治问题转化为法律(或宪法)问题,也就是要用“去政治化”的语言来解决“政治问题”。这不是一个玩弄概念的伎俩,而是一种信仰和文化——大法官们需要维护宪法作为法律的尊严,需要维护最高法院作为宪法解释机构的权威。为此,大法官们需要在内部建构一种相互尊重、相互认同、相互理解的职业规范,并坚定地利用这套规范来捍卫“法治”。
这些特征使得美国最高法院的运作、大法官们之间的工作关系充满了外界难以理解的复杂性,同时也对大法官们需要具备的政治和法律素质提出了极为严格的要求。大法官们不是政客,但需要很懂政治;他们需要尊重历史(起码要熟读历史上的案例),但不能被历史所约束;他们不能变化无常,但也不能一成不变;他们需要行使司法权,但不能滥用权力;他们需要维护现有法治秩序的稳定,但必须为宪法原则留有足够的生长空间。因此,大法官们需要做到“一心二用”,需要拥有法治和政治的双重技巧,既要维护宪法的尊严,又要解决现实的政治难题,以保证赋予自身以正当性,赋予美国宪政以合法性,赋予宪法以生命力。
这些要求似乎过于苛刻,即便最伟大的大法官恐怕也难以做到。但这些要求的确是必要的,也是许多大法官们——包括本书讨论的10名大法官在内——在美国宪政实践中的真实行为写照。《谁来捍卫法治》书写的大法官的司法人生——约翰·马歇尔如何在其任职的34年里利用最高法院单枪匹马地完成联邦党人的制宪大业,坦尼如何企图发挥司法能动功能但却在错误的时间作出了错误的判决,菲尔德在美国内战之后对私有财产权的坚决捍卫如何不经意地改变了联邦政府的权力范围,具有社会改良家气质的霍姆斯和布兰代斯如何试图在司法节制和司法能动两种哲学之间寻找最佳的平衡点,布莱克、布伦南和瑟古德·马歇尔三个背景完全不同的大法官为何能够分享“活宪法”的美国宪政观并极有创意地扩展了美国公民的权利范围,伦奎斯特的保守主义如何顽强地扭转美国自由派宪政的趋势,而原本被保守派看好的奥康纳却在一些关键案例中频频“出轨”等——向我们呈现了大法官们如何在理想与现实之间寻求平衡,如何在他们自身并非无懈可击的宪政理解中追求美国宪政隐含的最大合理性和公正性。
本书的最大特点是通过描述大法官们的出身和成长背景、教育和工作经历以及宪法理念的形成等,将大法官们人性化、平民化,为读者理解他们的宪法解读提供一种更为细腻、更有说服力的思想准备。换言之,通过阅读大法官们的人生故事,读者能够了解他们司法思想的形成与变化,虽然读者并不一定同意大法官们的宪法解释,但至少可以理解他们在“政治”与“法治”的压力之间为求取平衡所做出的努力。所以,从学术意义来看,这是一部研究美国宪政史的著作,也是一部研究美国人的著作,非常值得阅读。
2018年10月22日
匹兹堡阿勒格尼总医院
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[1].王希,北京大学历史学系特聘教授,美国宾夕法尼亚州印第安纳大学历史系教授,著有The Trial of Democracy： Black Suffrage and Northern Republicans,1860-1910,《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》,等等。
[2]. 任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2004年版。
[3].任东来、胡晓进等著：《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版。该书已于2018年在中国法制出版社再版,更名为《民众为何支持：美国最高法院的历史轨迹》。
[4]. 见该书第二章“美国宪政法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神”,任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,第10—16页。
[5]. 标示的年限为大法官在最高法院任职的年限,其中伦奎斯特先是担任大法官,而后担任首席大法官。
[6]. 10位大法官的任职期限分别为：约翰·马歇尔34年152天,坦尼28年198天,菲尔德34年205天,霍姆斯29年35天,布兰代斯22年253天,布莱克34年29天,布伦南33年277天,瑟古德·马歇尔23年364天,伦奎斯特14年264天(大法官)、18年248天(首席大法官),奥康纳24年168天。
[7]. 参见Leon Friedman and Fred L. Israel,eds.,The Justices of the United States Supreme Court,1789-1969,New York： Chelsea House Publisher,1969.
这是第一篇第一 约翰·马歇尔：筚路蓝缕打基础