三、哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判
（一）哈耶克对“自然”与“人为”二分观的批判
哈耶克认为，那种信奉刻意设计和规划的制度优位于自生自发的社会规则的观点，实际上渊源于一种极为古远且在现代为人们普遍接受而不加质疑的二分法谬误观，而这种谬误观点就是由公元前5世纪古希腊的智者们所提出的而且长期阻碍现代人确当理解社会秩序及其规则之独特性质的二分法，亦即人们按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”现象之间的二分观〔60〕。所谓“自然的”（natural），原本的古希腊术语乃是physei，意指“依本性”（by nature），与之相对的术语则是“人为的”（artificial），这在古希腊先哲那里既可以指nomos（最主要的含义是“据约定”：by convention），亦可以意指thesis（基本上意指“据审慎刻意的决定”：by deliberate decision）。哈耶克指出，古希腊先哲的这种二分观极具误导性，因为他们所旨在的这种界分既可以指独立于存在之物（或独立于人之行动的现象）与作为人之行动之结果的东西之间的界分，亦可以指独立于人之设计的东西（或出现而非出自人之设计的东西）与作为人之设计之结果的东西之间的区别。显而易见，正是由于古希腊先哲的这种二分观未能对上述nomos与thesis两种含义做出明确的界分，并把各种现象不是排他性地归入“自然”范畴就是完全地纳入“人为”范畴，所以导致了这样一种情形，其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象，而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象〔61〕。据此，哈耶克明确指出，“颇为不幸的是，古希腊人的这种关于‘自然的’与‘人为的’二分观后来演变成了理论发展方面的重大障碍；这种二者必居其一的排他性二分观，不仅是含糊的，而且确切地讲也是错误的”，因为这种二分观通过把大量且独特的现象不是归属在“自然”的范畴之下就是统合在“人为”的范畴之下而使这种现象根本无法凸显出来〔62〕。值得我们注意的是，上述“自然”与“人为”的二分法谬误，在哈耶克那里，只是透过种种信奉刻意设计和规划优位于自生自发的社会力量的观点的笛卡儿唯理论建构主义才明确进入欧洲思想的〔63〕，因此，我们也可以说上述那种二分法谬误实乃是经由哈耶克所批判的唯理主义或“伪个人主义”而转换成“现代图式”之知识论基础的，一如哈耶克早在《个人主义与经济秩序》一书中所尖锐指出的，“人们不愿意容忍或尊重无法视作理智设计产物的任何社会力量，这一点倒是目前要求全面经济计划的一个非常重要的原因。不过它只是更广泛运动的一个方面。在伦理和惯例方面，在人们要求用人造语言代替现存语言方面，以及现代人对左右知识增长的过程的态度方面，我们看到了相同的倾向。相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言，甚或一个人造的社会才能算得上是合理的，越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则，或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为其基础的惯例，所有这些都表明了这样一个基本观点，即希望所有的社会活动都成为一个严密计划所公认的部分。它们都是一种唯理‘个人主义’的产物，它希望每一件事情都是有意识的人之理性的产物”〔64〕。
正是在这个意义上，哈耶克得出了一个极为重要的结论，即公元前5世纪的希腊人以及此后2000多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有发展出一种系统的社会理论，以明确处理或认真探究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一个独特范畴下的第三类现象，亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动且非意图或设计的结果”；当然他们也不可能深刻理解和解释社会秩序或常规性在行动者遵循其并不知道的那些规则过程中得以型构自身的方式〔65〕。换言之，古希腊先哲的二分法谬误观以及立基于其上的现代唯理主义根本就无力洞见社会理论以及以它为基础的法律理论所真正需要的乃是一种三分观，“它须在那些自然的现象（即它们完全独立于人之行动的现象）与那些人为的……现象（即它们是人之设计的产物）之间设定一种独特的居间性范畴，即人在其行动与其外部环境互动的过程之中所凸显的所有那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式”〔66〕。我个人以为，正是立基于此一极具洞穿力的批判性结论之上，哈耶克又达致了两个至为重要且构成其“第三范畴”建构之参照架构的相关结论：第一，建构论唯理主义式的观点经由“自然与人为”的二分观而在实质上型构了“自然与社会”的二元论，而此一二元论的真正谋划乃在于建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会，并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点，亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的“一元论的社会观”〔67〕；第二，以这种“一元论的社会观”为基础，后又经由渊源于拉丁语naturalis一词对希腊语physei的翻译和拉丁语positivus或positus一词对希腊语thesis的翻译之基础上的“自然法理论”（natural law theory）和“法律实证主义”（legal positivism）的阐释〔68〕，并在多数民主式的“议会至上论”的推动下，建构论唯理主义者最终确立起了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”〔69〕。
（二）哈耶克对“公法”与“私法”混淆的批判
需要指出的是，哈耶克承认，18世纪立基于“进化论理性主义”的苏格兰道德哲学家在回应笛卡儿式的建构论唯理主义的过程中，从英国普通法理论（尤其指马休·黑尔所阐释的那个普通法传统）和“前唯理主义的自然法理论”〔70〕出发，已经洞见到了上述具有知识论革命意义的“居间性范畴”，因为他们坚信“绝大多数的社会结构和制度，虽说是人之行动的结果，但却绝非人之设计的结果”〔71〕，并在此基础上建构起了一种视个人行动的非意图的结果为其核心研究对象的自生自发秩序的社会理论：“它含括了所有那些非意图的模式和常规性，它们存在于我们的社会之中，也是社会理论真正要解释的现象”〔72〕；而这个被哈耶克称之为“进化论理性主义”的社会理论的主要代表人物就是孟德维尔、孟德斯鸠、大卫·休谟、Josiah Tucker、亚当·福格森和亚当·斯密等论者〔73〕，正如他们的直接传人所指出的，苏格兰启蒙思想家的所论所言“解决了这样一个问题，即被人们认为极有作用的种种实在制度，乃是某些显而易见的原则经由自生自发且不可抗拒的发展而形成的结果——并且表明，即使那些最为复杂、表面上看似出于人为设计的政策规划，亦几乎不是人为设计或政治智慧的结果”〔74〕。哈耶克甚至指出，这些进化论理性主义者所得出的关于文明于偶然之中获致的种种成就实乃是人之行动的非意图的结果而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物的命题，在与个人理性有限的命题结合起来以后，更使他们获得了这样一个洞见，即这些历经数代人的实验和尝试而达致的并包含着超过了任何个人所能拥有的丰富知识的社会制度在某种程度上具有一种理性不及的性质，因此关于这些制度的重要意义，人们或许可以通过认知的过程而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握它们的意义，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现〔75〕，一如他所指出的，“我们祖先中没有任何人知道，对财产和契约的保护会导致广泛的社会分工、专业化以及市场的建立，抑或是原先仅仅对一个部落成员有用的规则会发展为世界经济秩序的守护者”〔76〕。
尽管如此，我还是要指出，如果说由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应笛卡儿式的建构论唯理主义的过程中所提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立了它们的地位的话，那么它们却并没有能够对另一个具有更为重大实际影响的知识部门即法理学产生影响，因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学正是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论，它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并在一定的意义上将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物〔77〕。据此，哈耶克指出，“就此而言，社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域，这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F·C·冯·萨维尼、H·S·梅因和J·C·卡特的进化论观点，而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反”〔78〕。据此，我个人认为，哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”，才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论陷入了困境〔79〕，并对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑，进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应和着现代民族国家建构需要的现代性，开放出了一个极为重要的路向。
在这里，我仅对哈耶克针对现代社会在“社会秩序规则一元观”的支配下视立法手段为唯一的法律制度化形式并以“公法”替代“私法”的趋势所做的批判进行简要的讨论。哈耶克指出，他对上述作为普遍行为规则的“内部规则”与作为组织规则的“外部规则”所做的界分，大体上也相对应于人们所熟知的私法（包括刑法）与公法（宪法和行政法）之间的区分〔80〕。在哈耶克所限定的特定意义上，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令〔81〕。在讨论公法的过程中，哈耶克列举了三种类型的公法，并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较〔82〕：第一，宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法，但它却是公法而不是私法，因为私法旨在规范个人之间的行为，而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二类是财政立法，它也与私法完全不同，因为私法并不想达致任何特定的结果，而财政立法，亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定，则旨在实现特定的目标；第三，行政法虽然有多种含义，但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例，因此它也明显区别于私法〔83〕。
哈耶克认为，尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见，这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题，也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开，一如他本人所指出的，“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力置于受政府之命的机构之手中。在很大程度上讲，正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中，几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别”〔84〕。
除此之外，哈耶克还指出，现代社会之所以盛行“公法”渗透或替代“私法”的趋势，还有两个极为重要的原因。
第一，公法学家和法律实证主义的误导性理论在法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位，一如哈耶克所言：“毋庸置疑，法律实证主义的观点只是对于那些组织规则有道理，这些规则构成了公法；而且重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者，此外也包括一些社会主义者——组织人（即那些视秩序只是组织的人），而且18世纪思想家关于正当行为规则能够导致自生自发秩序的型构的观点似乎对他们毫无作用可言。”〔85〕的确，哈耶克承认，人造法的现象乃是在公法领域中得以发展的，然而这却是与公法的性质紧密相关的，所以人们绝不能因此推断与公法性质完全不同的私法也应当根据人的意志加以发明或设计，因为私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其“正义感”的作为内部规则的私法。再者，哈耶克指出，人们也绝不能因公法是由意志行为为了特定目的而刻意创制出来的规则而认为公法比私法更重要，“恰恰相反可能更接近于真相。公法乃是组织的法律，亦即原本只是为了确保私法之实施而建立的治理上层结构的法律。正确地说，公法会变化，而私法将一直演化下去。不论治理结构会变成什么，立基于行为规则之上的社会基本结构则会长期持续下去。因此，政府的权力源于公民的臣服而且它有权要求公民臣服，但条件是它须维续社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础”〔86〕。
第二，哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关，因为这两个术语与“私”益（private welfare）和“公”益（public welfare）间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益〔87〕。然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”（general welfare）的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒〔88〕。为此，哈耶克明确指出，“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”〔89〕，因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益〔90〕。