五、结语
综上所述，哈耶克在一些批判者的观点（主要是极为深刻的批判家Bruno Leoni的观点）的影响下，同时也是在其理论内在理路所提出的转换要求这一更为紧要的基础上，日益洞见到了“普通法法治国”作为个人自由保障者的重要性并且在很大程度上解决了他早期所主张的“大陆法法治国”与其“进化论”理性主义之间所存在的紧张或冲突。但是需要强调指出的是，从上述哈耶克的论述以及我们对这些论述的讨论中，我们可以发现，哈耶克关于法治乃是一种“元法律规则”的观点并没有发生变化，而且他试图经由“法治国”保障个人自由的理想实际上也没有发生变化，只是他所理解的实现这种理想的“法治国”的性质发生了变化。在哈耶克的早期著述中，一如我们所见，他趋向于把自生自发秩序所需要遵循的法律规则与“大陆法法治国”原则明确联系在一起，并且在此基础上指出他的这些原则乃是欧陆论者经由从英国普通法和英国不成文宪法的发展中汲取养分而确立的那些法典化法律的特征。然而，哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的一般特性，但是他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对“普通法法治国”所主张的“法律进化论”的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调；就此而言，他明确认为法律乃是经由法官或法学家和行动者不断做出的发现和否弃而发展起来的〔69〕。这里的关键要点在于：哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性，而转向了从普通法法治国的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则进化的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。
哈耶克理论进路所发生的这一重大转换，在更深的层面上意味着他的“普通法法治国”认为，法律乃是人类历史进程中的一部分；它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动，它们与社会同时而在，因而也就先于国家的出现而在。在这个意义上讲，法律不是任何政府权力的创造物，而且也肯定不是任何主权者的命令。因此，法律诸原则乃是社会生活的内在方面，而且对它们的陈述，亦即自由之法，并不是设计或刻意计划的产品，而是自生自发的结果；与此同理，检测法律规则的正义标准也显然不是个人理性能够超乎于这些规则之上而建构出来的独立于这些规则的外在标准，而是个人理性在其赖以存在和发展的法律规则系统内发现的检测个别规则与该系统间是否存在“一致性”或“相容性”的否定性标准或“内在批评的方法”。显而易见，哈耶克“普通法法治国”的确立，使他真正获致了对法律进化过程的理解，而“对法律进化过程的理解则达致了一个极为重要的洞见，即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性，而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候，它们才可能拥有这些属性”〔70〕。
最后，我们必须承认，套用迪雅兹的话来说，“哈耶克通过法治和法治精神而坚决捍卫自由，通过制度性手段而保护自由之法；而这使得哈耶克可以与历史上最伟大的自由主义者之一，《论法的精神》（The Spirit of the Laws）一书的作者孟德斯鸠相媲美”〔71〕。
注 释
〔1〕 本文最早发表在《开放时代》2002年第4期。
〔2〕 参见本书《普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究》一文。
〔3〕 主要参见哈耶克《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
〔4〕 需要指出的是，我在《普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究》一文的“结语”中提出了这样几个重要的问题：第一，众所周知，哈耶克以其法治理论中的“一般性原则”为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则就能够保障个人自由的观点，招致了最为严厉的批判，因为批判者认为，由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则，所以它根本就无法防阻宰制性或压制性的立法。第二，哈耶克“普通法法治国”的原则并不是他在一开始就确立起来的，这里涉及哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。关于这两个问题的比较详尽的描述，请参见本书此文的“结语”。当然，这里还存在着第三个问题，即“哈耶克立基于他的社会秩序分类学而在1973年《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中指出，道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，都是自生自发的社会秩序。哈耶克把所有这些自生自发的社会秩序都归属于同一个范畴的预设，显然是它们生成演化的过程极其相似，亦即它们都是人之行动而非人之设计的结果。然而，在这种自生自发的社会秩序中，仍然存在着两种绝对不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构），二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序；因为行动结构的生成和进化乃是依据规则而展开的，而道德、法律以及其他规则系统的文化进化却不遵循任何‘进化之法则’。显而易见，哈耶克的这些观点凸显出了这样一个重大的问题，即构成自生自发秩序之必要条件的规则系统是自然主义的进化呢，还是在一定条件限制下的进化呢？而答案如果是后者，那么这些条件又是如何形成的呢？从一个角度上讲，这些问题构成了我们对哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的‘社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果’以及他从文化进化论出发而确立的‘社会秩序规则相互竞争的自然选择’这样两个命题做进一步追问的一个出发点；而从另一个角度上讲，亦即从哈耶克法治理论的建构角度来看，我们也有必要对哈耶克建构其法治理论的内在理路的一致性问题进行探究，亦即对哈耶克所确立的法治原则是否与他在否弃道德建构理路时所主张的道德进化论和政治进化论相符合或相一致的问题进行追问。”然而我们必须承认，这个问题太大也太复杂，我不可能在这里对这个问题详加讨论，不过我将在为商务印书馆撰写的一部专著中讨论这个问题。
〔5〕 参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第260一269页。
〔6〕 同上书，第264页。
〔7〕 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第265页。
〔8〕 Gottfried Dietze, "Hayek on the Rule of Law," in F. Machlup, ed. Essays on Hayek, London: Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 120.
〔9〕 A. I. Ogus, "Law and Spontaneous Order: Hayek's Contribution to Legal Theory," in P. J. Boettke, ed. The Legacy of F. von Hayek (I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited，1999, p.419.
〔10〕 哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷《自由社会的政治秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第264页。
〔11〕 Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, P.19.
〔12〕 参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第251页。
〔13〕 关于哈耶克早期与晚期的法律思想之间是否存在重要的差异，论者们有极为不同的看法：一些论者认为它们之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它们也只表明哈耶克的法律理论是分阶段发展起来的，亦即哈耶克晚期的法律观点只是其早期法律思想的一种逻辑结果，甚或只是对早期法律思想所做的一种更为详尽的阐释。关于这个问题，除了我在上文征引的迪雅兹和Ogus的看法以外，还可以参见N. Barry的观点（N. Barry, Hayek's Social and Political Philosophy, London: Macmillan, 1979, p. 82.）。尽管如此，我仍然认为，哈耶克早期与晚期关于法律问题讨论的论点，确实发生了很大的变化，而其间的观点转换实是他整个社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一，我将在下文中对这个问题做比较详尽的讨论。
〔14〕 哈耶克：《自由社会秩序的若干原则》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第130页。
〔15〕 哈耶克：《自由国家的构造问题》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第155页。
〔16〕 哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第17—18页。
〔17〕 哈耶克：《自由主义》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第75页。
〔18〕 这里需要指出的是，哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲，实际上就是哈耶克1960年《自由秩序原理》一书中关于法治论述的基本大纲。
〔19〕 参见Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, London and New York: Routledge, 1996, p. 92.
〔20〕 John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, p. 69. J. Gray甚至还指出，“据我的了解，哈耶克本人不曾使用过‘普通法法治国’这个说法，但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观点”（同上书，第69页）。
〔21〕 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第192页。
〔22〕 同上。
〔23〕 同上书，第208页。
〔24〕 有关哈耶克“一般性原则”在没有个人权利观念支撑的情形下是无法保护个人自由的相关文献，请参见：J. W. N. Watkins, "Philosophy," in Arthur Seldon, ed. Agenda For a Free Society: Essays on Hayek's The Constitution of Liberty, Hutchinson of London, 1961, pp. 31 - 50; Lord Robbins, "Hayek on Liberty," (1961) in Peter J. Boettke, ed. The Legacy of Friedrich von Hayek (I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp. 290 - 305; Ronald Hamowy, "Freedom and the Rule of Law in F. A. Hayek," (1971) in Peter J. Boettke, ed. The Legacy of Friedrich von Hayek, Vol. I, Politics, Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp. 269 - 289; N. Barry, An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981; Joseph Raz, "The Rule of Law and Its Virtue," in Robert L. Cunningham, ed. Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press, 1979。此外，读者还可以参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第144—146页。
〔25〕 Ronald Hamowy, "Law and the Liberal Society; F. A. Hayek's Constitution of Liberty," Journal of Libertarian Studies, 2(1978), pp. 291 - 292.
〔26〕 哈耶克：《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第497—498页。
〔27〕 哈耶克：《自由社会秩序的若干原则》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第133页。
〔28〕 哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第14—15页。
〔29〕 John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, p. 62．的确，John Gray于1980年至1983年期间共写了五篇论文，它们是：“F. A. Hayek on Liberty and Tradition,” The Journal of Libertarian Studies, 4 (Spring 1980): pp. 119 - 137; "Hayek on Liberty, Rights and Justice," Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1, (October 1981): pp. 73 - 84; "Hayek on Spontaneous Order," (Unpublished paper presented to The Carl Menger Society Conference on Hayek, London, 30 October 1982); "F. A. Hayek and the Rebirth of Classical Liberalism," Literature of Liberty, Vol. V, No. 4 (Winter 1982): pp. 19 - 66; "Hayek as a Conservative," The Salisbury Review （Summer 1983）。这里值得我们注意的是，J. Gray在1989年发表了一部讨论各种自由主义的论文集，而且其中也收入了一篇他对哈耶克思想的讨论文章，即“Hayek on Liberty, Rights and Justice,”但是这篇论文却是他于1981年发表在Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1 （October 1981: pp. 73 - 84）之上的一篇早期论文。
〔30〕 参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, pp. 63 - 64。
〔31〕 同上书，第66—67页。
〔32〕 Bruno Leoni, Freedom and the Law, Princeton, 1961.
〔33〕 参见同上书，第21—22页。
〔34〕 哈耶克甚至还指出，Leoni的观点没有完全说服他，一如他在讨论Bruno Leoni的观点时所指出的，“即使是在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由，已故的Bruno Leoni在其所著Freedom and the Law （Princeton, 1961）一书中做了极有说服力的阐释。但是，虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说，是一服有效的解毒剂，但是它却未能使我相信，甚至在他主要关注的私法领域里，我们也能够完全否弃立法”（哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第151页，注释〔35〕）；一如我们所知，“以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此，它也就不意味着我们能够完全否弃立法”（同上书，第136页）。
〔35〕 参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Institution, 77 - 78和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover Institution, 77 - 79）。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响，也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, pp. 68 - 69; T. G. Palmer, "Freedom and the Law: A Comment on Professor Aranson's Article," Harvard Journal of Law and Public Policy, 11 (3), summer, 1988, p. 716，n. 121; Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, London: Routledge, 1996, pp. 87 - 92。
〔36〕 哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第94页。
〔37〕 哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第59页。
〔38〕 哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第183—184页。
〔39〕 参见拙文：《知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究》，载拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第85—86页。
〔40〕 参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第69—139页。
〔41〕 参见Hayek, Sensory Order, Routledge & Kegan Paul, 1952。
〔42〕 参见T. Lawson, “Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation,”转引自S. Fleetwood, Hayek's Political Economy: The socio-economics of order, London and New York: Routledge, 1995, pp. 83 - 84；也请参见拙文《哈耶克社会理论的研究：〈自由秩序原理〉代译序》对这个问题的讨论，载拙著：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第191—203页。
〔43〕 哈耶克：《关于行为规则系统之进化问题的若干评注：个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第337—338页。
〔44〕 参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第65页。
〔45〕 哈耶克：《理性主义的种类》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第216页。当然，我认为，我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异，因为一如我们所知，社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述，而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样，第一个命题便可以转换成行动者是如何在“知”的情形下始动其行动进而维续社会秩序的问题；而第二个命题则可以表述为行动者如何可能在“必然无知”的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。
〔46〕 参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第184页。
〔47〕 哈耶克：《建构主义的谬误》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第232页。
〔48〕 关于这个问题的更为详尽的讨论，请参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第131—133页。
〔49〕 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第67页。
〔50〕 哈耶克：《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第490页。
〔51〕 同上书，第492页。
〔52〕 同上书，第491页。关于休谟哲学之于哈耶克自由主义思想的意义，我认为有一点特别值得我们注意，这就是休谟和康德在哈耶克思想中的关系：“哈耶克乃是通过对古典自由主义哲学进行全面重述和建构的方式来捍卫自由主义理想的，因此从逻辑上讲，我们当可以从古典自由主义者的社会哲学和道德哲学中发见哈耶克的哲学预设；当然，在这些古典自由主义者的思想当中，之于哈耶克，最具重要意义的则是休谟和康德的思想，这是因为哈耶克认为，休谟和康德乃是自由主义传统中的核心人物，而且他们的知识贡献也构成了现代自由主义理论的基础：哈耶克在《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》一文中指出，休谟的政治理论对晚些时候以自由主义著称的法律和政治哲学提供了很可能是唯一的全面性论述；而他又在《自由社会秩序的若干原则》一文中断言，自由主义对内含于法治观念中的适当行为规则与当局为了组织的目的而颁发的具体命令所做的‘根本区别’，乃是由休谟和康德的法律理论所明确阐释的，尽管自他们以后未得到充分的重述；此外，他还进一步指出，就他所关注的主要问题而言，自休谟和康德以后，思想似乎几无进展，因此他的分析也将在很大程度上是在他们停止的地方对他们的观点进行阐释。需要指出的是，哈耶克之所以以休谟和康德的理论为基础，乃是因为他认为他们的观点不仅不存在根本的不相容合性，而且是可以互补的，例如他宣称，‘正义行为规则的目的独立的特点，已由大卫·休谟做了明确的阐释，并由伊曼纽尔·康德做了最为系统的阐发’。”参见拙文：《哈耶克社会理论的研究：〈自由秩序原理〉代译序》，载拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第64一65页。当然，J. Gray也指出了这个问题，“哈耶克政治哲学最具意义的特征之一，乃是它试图在休谟和康德的正义观之间构造出一种调和的观点”；参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, p. 8。N. MacCormik也宣称，哈耶克关于休谟与康德的理论具有可相容性的观点，不仅是可行的，而且是极富洞见的；参见MacCormik, Legal Right and Social Democracy, Oxford: Clarendon Press, 1982, 6. n。但是，C. Kukathas却指出，“哈耶克的危险在于这样一种努力有可能无法成功”；参见Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford: Oxford University Press, 1989，尤其是其间的第五章“伦理学与自由秩序”。
〔53〕 哈耶克：《建构主义的谬误》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第225页。
〔54〕 哈耶克：《自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第365页。
〔55〕 需要指出的是，本文关于唯理主义经由“自然与人为”二分观而达致的“自然与社会”二元论的真正谋划乃在于建构出一种对社会施以控制的支配关系的“一元论的社会观”的论述，在哈耶克的社会理论和法律理论的脉络中具有极为重要的意义，而其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对“社会”这个同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判；关于哈耶克对“社会”这个概念及其所导引的“社会正义”观念的实质性批判，最为集中的论述请参见哈耶克于1955年撰写的《什么是社会的？它究竟意味着什么？》一文，以及他所撰写的《泛灵论词汇与混乱的“社会”概念》，载哈耶克：《致命的自负》（原译《不幸的观念》），刘戟锋等译，东方出版社1991年版，第159—169页；正是在这里，哈耶克极具创见地提出了需要把“社会正义”观念与“社会权力”结合起来加以思考的深刻洞见。
〔56〕 在哈耶克看来，“自然法”这一术语的误导性一如“实在法”的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的“自然的”与“人造的”二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的“自然法”和“实在法”的术语都渊源于这两个术语，因为“在公元二世纪，拉丁语语法学家Aulus Gellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上，大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律（即‘自然法’［natural law］和‘实在法’［positive law］——邓正来注）的类似词汇”。参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第20页。
〔57〕 我们在这里的讨论虽然涉及了“多数民主”，但是并不旨在反对“民主”，而只是试图指出“多数民主”在推进“议会至上”以及由此引发的“作为立法的法律至上”的观念和实践等方面的作用，并且明确反对“无限民主”意义上的那种“民主”。
〔58〕 “主权者意志”或“先验的理性设计”为基础的法理学主流理论，在这里主要是指“法律实证主义”和“自然法传统”。我之所以认为哈耶克对它们的质疑构成了对它们的根本挑战，实是因为这些主流法律理论在发展的过程中完全陷于它们之间的内部论战之中，它们二者都不承认理性不及者为法律；正是在这个限定的意义上，哈耶克的下述观点就具有了极为重要的挑战性：“本书所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路），既与唯理主义的自然法理论无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别。”参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书2000年版，第91页。
〔59〕 就此而言，Andrew Gamble甚至认为，哈耶克在理论建构初期所强调的乃是“进化论理性主义”中的后者（即“理性主义”），只是在后期才意识到了前者的意义（即“进化论”），因为哈耶克在20世纪50年代撰写的《自由秩序原理》一书在捍卫自生自发秩序的时候所诉诸的主要是以政策和制度为基础的“后果论”，只是到了70年代撰写《法律、立法与自由》三卷本时才转而采纳了“进化论”的论辩；参见Andrew Gamble, Hayek: The Iron Cage of Liberty, Westview Press, 1996, p. 187。对于Andrew Gamble的这个观点，我本人只是基本同意，但是我们绝不能忽视这样一个事实，即哈耶克在撰写《法律、立法与自由》三卷本之前发表的诸多论文中，实际上已经转而强调“进化论”了，请参见《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版。
〔60〕 有关哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立的社会行为规则系统的“文化进化理论”，对于知识分子认识人和社会的重要意义，请参见哈耶克为《法律、立法与自由》（全三卷）撰写的“跋文”；他明确指出，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种习得的行为规则（learnt rules of conduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”
〔61〕 值得我们注意的是，关于“理性”（reason）这个术语，哈耶克在这里所采用的乃是John Locke在其所著Essays on the Law of Nature （W. von Leyden, ed. Oxford: Clarendon Press, 1954, p. Ⅲ）一书中的那种含义：“所谓理性，我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力，而是指一些明确的行动原则，正是在这些原则的基础上，产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必需的一切东西。”显而易见，有关理性的这种定义，乃是与唯理主义者关于理性的定义完全不同的。
〔62〕 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第266—267页。
〔63〕 但是需要指出的是，哈耶克所主张的这种“否定性正义”观点，在一定程度上也受到了弗赖堡大学奥肯教授的影响，正如他在1962年发表的《经济学、科学与政治学》一文中最早提出这种正义之雏形时所指出的，“我们对任何特定的政策措施所做的评价也无须以它所取得的特定结果为依凭（因为在绝大多数情形中，我们无论如何都是无法知道全部这类结果的），而必须以该项政策措施与整个系统的一致性为依凭（我认为，这就是W·奥肯最早描述成‘系统正义’［systemgerecht］的标准）。这还意味着我们在所有的情形中都往往必须根据这样的假设去行事，尽管这些假设事实上只是在大多数情形中而并不是在所有的情形中为真的。”参见《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第431—432页。
〔64〕 哈耶克：《自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第371—372页。
〔65〕 哈耶克还对否定性正义观的四个关键要点进行了阐释：第一，如果正义要具有意义，那么它就不能被用来指称并非人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动；正当行为规则要求个人在进行决策的时候只需要考虑那些他本人能够预见到的他的行动的后果。由于自生自发秩序的具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场等自生自发秩序在特定的人当中进行分配的方式称之为正义的或不正义的方式乃是毫无意义的。第二，正当行为规则从本质上讲具有禁令的性质，换言之，不正义（injustice）乃是真正的首要概念，因而正当行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动；如果人之特定行动没有一个旨在达到的具体目的，那么任何这类特定行动就是无法完全决定的。因此，那些被允许运用他们自己的手段和他们自己的知识去实现他们各自目的的自由人，就绝不能受那些告知他们必须做什么事情的规则的约束，而只能受那些告知他们不得做什么事情的规则的约束；除了个人自愿承担的义务以外，正当行为规则只能够界分或确定所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特定行动。第三，正当行为规则应予防阻或禁止的不正义行动乃是指对任何其他人确受保护的领域（亦即应当通过正当行为规则加以确定的个人领域）的任何侵犯；因此，这就要求这些正当行为规则能够帮助我们确定何者是其他人确受保护的领域。第四，也是最重要的，这些正当行为规则本身就是否定性的（negative），因此它们只能够通过持之一贯地把某项同属否定性的普遍适用之检测标准（negative test of universal applicability）适用于一个社会继受来的任何这类规则而得到发展。需要指出的是，这种检测标准，归根结底，仅仅是这些行为规则在被适用于现实世界中的各种情势的时候所允许的各种行动之间的自我一致性（self-consistency）的标准。除了将某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视以外，我们不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，该规则系统中的大多数规则就必须为了这个目的被视作是不容置疑的或客观给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。关于这个关键问题，哈耶克进一步解释道，检测一项规则是否正义的标准，自康德以来就一直被描述为该项规则是否具有“普遍性”（universalizability）的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同“绝对命令”所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或相一致的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。参见哈耶克：《自由社会秩序的若干原则》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第131—134页。
〔66〕 参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第112—115页。
〔67〕 参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》第7章“普遍利益与特定目的”中的文字，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第33—35页。
〔68〕 哈耶克：《自由主义》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第81—82页。
〔69〕 哈耶克对法律的抽象性和一般性的强调，尤其是他对法律进化论的强调，导致他强调普通法发展的重要性，而且还导致他反对立法的发展，因为通过司法过程而演化生成的法律，在他看来，必定是抽象的，而经由命令（如立法）所创设的法律却未必如此：“抽象规则不可能由某个关注获致特定后果的人所创造出来”（参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第86—88页）；而立法者之所以较可能关注特定的结果，乃是因为他们有权寻求特定的结果。但是值得我们注意的是，哈耶克并不是要完全否弃立法，正如他所主张的，如果法治要得到维持，我们仍在某种程度上需要立法这种救济手段，这是因为哈耶克认为，内部规则在某种意义上是一种“单行道”：在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候，早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲时，常常是无法扭转的；此外，哈耶克还给出了另外四个需要立法的理由：第一，“法律发展的司法过程必定是渐进的，而且也可能被证明为发展得太慢，以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适”。第二，“由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的”。第三，“对特定规则施以如此彻底变革的必要性，可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到，以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的，或者，这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的”。第四，“最为常见的原因则很可能是，某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中，而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者”（参见上引书，第136—137页）。
〔70〕 哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第132页。
〔71〕 G. Dietze, "Hayek on the Rule of Law," in F. Machlup, ed. Essays on Hayek, London: Routledge & Kegan Paul, 1976, p. 129.