三、哈耶克法治国的建构理路
（一）相关问题的梳理及参照架构的确立
一如我在本文开篇所征引的H·L·A·哈特那段文字所描述的，当代政治哲学的知识范式已然经历了一个从功利主义政治道德观向基本权利道德原则的转换过程。在这个过程中，论者们一般都倾向于认为，“诸如约翰·罗尔斯（他本人乃是康德传统中的一个理论家）理论那样的有关正义的模式化说明与罗伯特·诺齐克以资格或权利为基础的理论（道德权利在该理论中被认为对所有其他的价值都构成了基本的约束）之间的对峙，乃是一种穷尽了所有似乎可能的阐释性说明的对峙”〔81〕。正是这样一种情形，要求我们在探究哈耶克法治理论的过程中对其法治理论的建构理路进行讨论，而这意味着我们必须首先对哈耶克为什么不沿循当下普遍盛行的道德理论的建构理路而直接采纳法治的建构理路进行追问。显而易见，这样的追问不仅有助于我们洞见哈耶克的建构理路与一般的道德理论建构理路之间的区别，而且也将有助于我们在讨论哈耶克法治理论之前能够比较深刻地理解和把握其法治理论得以建构的理据。
无论从哪个角度来考虑，诺齐克个人权利理论的建构理路都有着极为重要的意义〔82〕，然而囿于篇幅，我在这里仅以罗尔斯正义理论的建构理路作为本文分析的参照架构。我之所以选择这样一种论证安排，主要是考虑到下述两个原因：
第一，在当代关于正义的题域中，罗尔斯的正义理论可以被视之为最重要且最具代表性的理论，因为众所周知，自罗尔斯于1971年出版《正义论》始，英美现代自由主义政治理论便基本上为他的论题和他的研究范式所支配，正如Barry所指出的，“当代关于正义的讨论一直集中在约翰·罗尔斯《正义论》这部书上，而且任何关于正义的阐释也都无法完全不论涉到这部著作”〔83〕。从研究论题的角度来看，甚至诺齐克的重要著作《无政府、国家与乌托邦》也未能脱离罗尔斯的论题范围，一如他在该书中所坦率承认的，“《正义论》是自约翰·穆勒的著作以来所仅见的一部有力的、深刻的、精巧的、论述广泛和系统的政治和道德哲学著作。……政治哲学家们现在必须要么在罗尔斯的理论框架内工作，要么必须解释不这样做的理由”〔84〕。而从研究范式的角度来看，我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立起了义务论伦理学而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，一如Kelly所指出的，“约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后，这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式”〔85〕，而这个范式的主要特征便是前文所述的英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为基础”的支配性话语之中。
第二，也是更为重要的，罗尔斯显然是沿着康德理性主义义务论伦理学的思路重构其正义理论的。众所周知，在建构道德和政治哲学过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德，因为在康德那里，必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则，因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出“一种可行的康德式的正义观”，而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义之情势的理解之中。尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论，但是这只不过使其“原初地位”中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已，因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外，罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干，因此我们可以说，罗尔斯的正义理论，与康德的理论一样，乃是一个理性的理论，而不是一个关于人性的理论〔86〕。再者，罗尔斯的正义理论还有一个核心特征，即它乃是以其成功地批判功利主义而著称于学界的。
与此同时，一些研究哈耶克理论的论者也把哈耶克解释成一个康德论者。比如说，格雷便在他的研究中指出，“哈耶克的全部论著——特别是他在知识论、心理学、伦理学和法律理论方面的论著——都透露出了一种独特的康德式进路”〔87〕。的确，这种康德式的进路不仅在哈耶克的知识论中很重要，而且在他的法律哲学和政治哲学中也有着同等重要的地位，因为“忽视康德的法律观对哈耶克社会理论的影响，致使一些哈耶克的解释者把他理解成了一个洛克传统中的权利理论家”：事实上，哈耶克的法律观和正义观完全是康德式的，因为它不仅不赞同自然法——而自然法则构成了任何关于自然权利的阐释性说明的必要基础，而且最明显地还是以康德的“普遍性标准”为依凭的〔88〕。又由于哈耶克立基于他所主张的进化论理性主义一以贯之地反对功利主义观点〔89〕，因此Brian L. Crowley把哈耶克解释成了一个康德式的义务论自由主义者，因为他认为，哈耶克坚信正当行为规则乃是裁断人们关于好生活的彼此冲突的观念的，而这些正当行为规则的有效性本身却并不是以任何这样一种观念为前提的〔90〕。Kelly也指出，哈耶克政治哲学中有一个很明显的康德观念，即个人自主性的观念；他认为，尽管哈耶克本人在论述的过程中没有明确使用“自主性”这个术语，但是这个观念在哈耶克阐释自由与强制问题时却表现无疑〔91〕。
当然，在我看来，哈耶克的下述观点也在某种程度上表现出了康德的理性主义认识论：“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。在本书中，我们将把此一状态称之为自由的状态”〔92〕；这种自由观念“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”〔93〕；“法治下的自由观念，乃是本书所关注的首要问题，它立基于下述论点，即当我们遵守法律（亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则）时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的”〔94〕。显而易见，哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候，立基于上述自由观念而对自生自发社会秩序的必要条件和“大社会”的首要原则所做的阐释，在一定程度上讲确实是以康德的理性主义观点为前设的。哈耶克的这类阐释，一如库克瑟斯所说，乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的：一是个人具有实践理性的能力，因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机；二是个人之所以是自由的，乃是因为理性揭示了经验所不能者，并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则〔95〕。
最为重要的是，哈耶克虽说没有直接研究过康德的法律哲学，但是在其他论者指出了他的观点与康德法律哲学之间的相似性以后，他还是坦率承认了这一点：M. J. Gregor所撰写的“这本出色的著作（Laws of Freedom），使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这部著作之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推演出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的”〔96〕。
正是上述第二个原因，亦即罗尔斯与哈耶克都在某种程度上被认为是或自认为是康德式论者，致使一些研究哈耶克理论的论者匆忙地得出了一些表面上看似合理但实质上却存有疑问的结论：尽管哈耶克与罗尔斯在建构理路之间存在着某些重要的区别，但是在经由道德哲学的建构去论证各种制度安排的正当性这一点上，他们二人间的观点却有着某种共同之处，一如Barry所说，“在罗尔斯与哈耶克讨论社会政治制度的正义问题以及收入分配正当性标准问题的一般性认识进路之间存在着显著的相似性”〔97〕。但是我却认为，这种结论至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书以后对康德法律哲学与康德道德哲学认识之间所存在的区别〔98〕，因为那种认为哈耶克试图根据道德哲学论辩去捍卫自由主义基本原则的观点是很难成立的。虽然Kley认为论者们从道德建构的角度去认识哈耶克的自由主义是很自然的——亦即把哈耶克的努力仅仅视作是那些根据道德理据证明一个社会应当采纳的指导原则和相关制度为正当的努力当中的一种尝试而已〔99〕，但他还是明确指出，“尽管哈耶克在他的政治哲学中确实采纳了各种最初由康德提出的道德观念和道德论辩，但是我们必须谨慎且不能忽视这样一个事实，即哈耶克乃是在一种高度非康德式的语境中使用那些观念和论辩的”〔100〕。实际上，哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出，“需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推演出道德规则系统的努力，则注定是要失败的”〔101〕。
的确，哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性，但是不容我们忽视的是，他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。对于罗尔斯来说，法治原则虽说通过保护个人权利而为保障自由提供了一个公允无偏的基础，但是这些个人权利却是经由正义诸原则所界定的，因为在他那里，法治只是“对社会基本结构施加了相当微弱的约束”〔102〕；这意味着法治原则本身并不足以保障社会基本结构的正当性。正是立基于这个基本观点，罗尔斯指出，我们必须首先确立正义诸原则，然后再根据这些正义原则去确定法治原则应当加以保护的那些个人权利〔103〕。显而易见，罗尔斯道德哲学的建构理路有着这样两个基本的特征：一是他的理路在本质上乃是一种以制定社会公共道德规范为理论旨归的“社会契约论式”的伦理学进路，因为他试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义原则，仿佛一个自由社会的根本规则可以完全按照几何学的方式加以确定似的〔104〕；二是他的理路乃是一种以探寻“个人权利”正当性为核心问题的伦理学论式，因为在他的这一理路当中，作为一个完全理性的道德个体的“孤立”个人乃是首位的，而正是经由这种理性的孤立个人引发了一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。
然而需要指出的是，罗尔斯所主张的上述建构进路正是哈耶克所坚决反对的。与罗尔斯道德理论建构中的上述两个特征相对应，哈耶克尖锐地指出：
第一，作为法律下的自由的正义乃是直接经由法治的确立而得到保障的，亦即符合法治的法律便是正义的法律。需要指出的是，哈耶克的法治原则只是自由社会秩序的必要条件，因为把法治原则适用于法律秩序本身只会产生一个把平等的自由赋予所有的人的准则或框架。这意味着自由本身并不是哈耶克法治定义中的当然之意，因为哈耶克的法治只能够产生致使自由（亦即分立的个人知识能够得到尽可能充分使用的个人自由）最大化的法律规则，进而才能够产生致使个人自由领域得到确受保障的权利〔105〕。这里的关键在于：哈耶克所确定的若干能够使社会自身进化和发展并符合其内在需求的法律规则的法治原则乃是人们通过经验发现并加以采纳的，而不是人们根据理性确定的。因此，立基于道德进化论，哈耶克在根本上反对那种经由预设人为一完全的理性存在而建构一种试图界定个人权利的有关社会正义或分配正义原则的道德理论。
第二，哈耶克还依据他所主张的政治进化论对罗尔斯道德建构理路赖以为凭的假设进行了批判。哈耶克明确指出，“对于任何把个人视作出发点并且假定个人乃是经由一种形式契约的方式把自己的特定意志与其他人的意志统合在一起而形成社会的哲学家来说，信奉自生自发的社会产物的做法从逻辑上讲乃是不可能的”〔106〕。因此，依据哈耶克理论的内在理路，我们可以说，罗尔斯根据这种假设而建构起来的道德理论根本就无法给我们提供一个具有社会理论的法律哲学或政治哲学，因为人性和社会的性质与他的论辩不涉。哈耶克在这个方面的最为重要的洞见乃在于：个人主义所提供的乃是一种社会理论，而不是一套有关个人权利的主张或任何一套有关个人性质为一理性体的假设〔107〕；换言之，哈耶克的个人主义所依据的并不是根据理性加以确定的个人权利之公理主张，也不是任何与其社会环境不涉的个人观念，而毋宁是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序需要有一个能够消除冲突的法律秩序的社会理论和以其为基础的法治理论。因此，本文将在下述文字中对哈耶克的上述论点做更为详尽的讨论。
（二）哈耶克建构法治理论的理据：文化进化观
哈耶克的“文化进化”观，乃是指社会行为规则的文化进化论式。我曾经就此问题专门撰文指出：“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统，在哈耶克看来，都是‘人之行动而非人之设计的结果’，然而他同时又强调指出，这些相似性并不能做无限的扩大，因为行动结构的生成依据规则，而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的，或者说，这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的，而且是一永久循环的过程，而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在，而不是何者能存在。”另一种进化方式则不是在与前一种规定相类似的规定环境中发生的，或者说，这种进化过程的结果由于不存在先已规定的条件或只是根据其对于个人或群体的“助益性”及“可欲性”而在很大程度上是不确定的。这就是作为自生自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何“进化之法则”〔108〕。
正是对自生自发社会秩序所依凭的上述两种不同进化进程的揭示，致使哈耶克宣称，对行动结构与规则系统这两种秩序之型构的解释逻辑也一定是不同的。在他看来，作为行动结构的秩序，乃是由个人通过遵循一定的规则并在与他们具体情势相调适的过程中生产出来的，因此对它的解释所依据的便是前文所说的个人主义的“自生自发社会秩序”论式；然而，对于法律、道德和其他规则系统的进化的解释，哈耶克则指出，其本身不能根据“遵循规则”的理路加以解释，否则就会陷入循环论证。正是通过主张规则系统具有一种个人理性不及的社会智慧，哈耶克认为，自生自发社会秩序的论式并不足以解释这些规则系统的生成与进化，换言之，由自生自发社会秩序观念所提供的解释并不是全涉的，而且只有当它与另一种解释论式结合起来（即对蕴含于规则系统之中的“累积性的知识储存”〔109〕是如何有助于自生自发社会秩序的解释）的时候，哈耶克才能对此做出充分的解释。在哈耶克，这种能够解释规则系统的便是他所确立的文化进化理论，亦即哈耶克所强调的“秩序的自生自发型构与进化这一对孕生观念”〔110〕中的一个重要观点。具体言之，哈耶克的文化进化观有着两个层面的含义：一是有关道德的进化观；二是有关政治的进化观，正如哈耶克本人所宣称的，“在我的整个事业中始终指导着我的［乃是］道德进化观和政治进化观。”〔111〕
值得我们注意的是，哈耶克所确立的道德进化观和政治进化观在根本上是以他所主张的进化论理性主义为知识论基础的，而哈耶克的进化论理性主义又是建立在这样一个不争的预设之上的，即我们事实上根本就无力阐释所有支配我们观念和行动的规则；与此同时，“人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯，通常也是无知的”〔112〕。关于这种进化论理性主义的形成及其发展过程，我们不妨直接征引哈耶克在《政治思想中的语言混淆》一文和《法律、立法与自由》一书中的两段精彩文字来说明这个问题：
18世纪社会哲学家所取得的一项伟大成就，就是用一种批判的和进化论的理性主义（a critical and evolutionary rationalism）取代此前便已存在的那种幼稚的建构论唯理主义（the naive constructivistic rationalism）；前者所探究的乃是有效运用有意识的理性的条件和限度，而后者则把所有的制度都解释成了人们为了实现一个可预见的目的而刻意设计出来的产物。〔113〕
自笛卡儿哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后，伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们两人所受到的影响和启示，很可能是英国的普通法传统，尤其是马休·黑尔（Matthew Hale）所详尽阐释的那种普通法传统，而非自然法传统。当时，人们已日益认识到，人际关系中所形成的常规模式，并不是因人之行动的有意识的目的所致，而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决，则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当·斯密和亚当·弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然，这种努力对政治理论所产生的影响，也由伟大的先知埃德蒙·伯克做出了极为精彩的阐释，然而颇为遗憾的是，我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是，当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候，它却在欧洲大陆从语言学和法学的“历史学派”（historical schools）那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后，那种对社会现象采取进化论的认识进路，主要是通过威廉·冯·洪堡和F·C·冯·萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因，我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论，尽管在一个相当长的时间里，语言学可以说是除经济学以外唯一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是，法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响，但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。在社会科学诸学科中，正是经由萨维尼的追随者亨利·梅因爵士所做的努力，这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者，经由奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究，有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位，才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近，就推进这一思想传统而言，成就最为丰富的当推文化人类学，至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。〔114〕
显而易见，哈耶克所主张的进化论理性主义乃是与建构论唯理主义完全不同的，而这种不同则表现为它们在基本命题方面的冲突。我在《哈耶克社会理论的研究》一文中指出，首先，建构论唯理主义传统所提出的命题之一是人生而具有智识的和道德的禀赋，而这种禀赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”〔115〕。然而，进化论理性主义者则明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。因此，他们的命题可以表述为，文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物〔116〕。其次，哈耶克认为，上述两种传统之间的最大差异，还在于它们对各种传统的作用的不同认识以及它们对所有在漫长岁月中并非有意识发展起来的成果的价值的不同判定：显而易见，建构论唯理主义在证明制度安排的效力方面确立了一种谬误的条件，即所有“并不明显服务于共同同意的目的的制度……都应当被否弃”〔117〕。然而，进化论理性主义的命题则指出，各种使我们得以适应于世界的规则系统，乃是一种进化的成就，因此与上述个人理性有限的主张相关联，这些规则系统在某种程度上具有一种理性不及的性质。就此而论，进化论理性主义所具有的一个最为重要的洞见乃在于：历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验，因此关于这些规则系统的重要意义，人们或许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些规则系统，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现〔118〕。
需要强调指出的是，进化论理性主义与建构论唯理主义在上述基本命题间的冲突，实际上源出于它们对“理性”这个核心观念所持的完全不同的立场，因为正是这种立场构成了它们各自命题的知识论预设，正如哈耶克所指出的，“一如前述，笛卡儿式唯理主义及其所有的派生思潮都认为，人类的文明乃是人之理性的产物。因此，我们现在也许可以通过追问这样一个问题来明确指出我们所关注的核心问题，即人类文明是否像唯理主义者所认为的那样真是人之理性的产物？或者，事实是否正好与此相反，也就是说，我们是否应当把人之理性视作是一种文明的产物——这种文明并非人类刻意成就的而毋宁是由进化过程逐渐发展出来的？当然，在某种程度上讲，这是一个‘先有鸡还是先有蛋’的问题——但是谁也不会否认这样一个事实，即人之理性和人类文明这两种现象持续不断地发生着互相影响。然而，笛卡儿式唯理主义的典型观点却始终坚持主张上述第一种解释，亦即坚持认为一种先行存在的人之理性设计出了各种制度”〔119〕。建构论唯理主义立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识和善的假设，认为理性具有至上的地位；因此凭借个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节〔120〕，但是这在哈耶克看来却是一种“致命的自负”。而进化论理性主义则严格主张理性的限度，而且反对任何形式的对理性的滥用〔121〕，因为只有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张，即个人理性受制于特定的社会生活进程。这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核：一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。当然，我们并不能由此得出结论认为，哈耶克所主张的进化论理性主义认为理性毫无作用〔122〕。
1．哈耶克的道德进化论
正是立基于上述进化论的理性主义，哈耶克主张一种自由主义的道德进化论，而这种道德进化论所达致的最重要的成就便是它所提出的有关人类制度（包括道德规则系统）生成发展的理论——这个理论不仅构成了休谟赞同自由的理据，而且还成了亚当·弗格森、亚当·斯密和斯图沃特这些伟大的苏格兰道德哲学家进行研究的基础〔123〕。需要指出的是，哈耶克所主张的这种道德进化论有着两个紧密相关的特征：首先，立基于个人理性无力脱离社会进化进程并判断它的作用方式这一观点，哈耶克认为，我们也同样无力为自己提供任何证明以说明我们遵循或采纳某些道德规则的理由；因此，道德规则绝不是建构的而是发现的。这意味着，道德规则绝不是刻意设计的产物，而是传统之自然选择的产物，而且这种自然选择也“不是一个理性的过程”而是一个创造理性的过程〔124〕。关于这个问题，哈耶克甚至指出，我们不能认为是我们“选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们能够得以生存”〔125〕；因此，“我们绝不能假设我们有能力建构出一套新的道德规则体系，我们也绝不能假设我们有能力充分认识到遵循众所周知的道德规则于某一特定情形中所具有的各种含义，并试图在这种充分认识的基础上去遵循这些规则”〔126〕。
关于道德进化论的这个特点，可以最为明确地见之于哈耶克对“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”的讨论。哈耶克指出：“休谟哲学的出发点是他所提出的反唯理主义的道德理论（anti-rational theory of morals）。该理论认为，就道德规则的产生而言，‘理性本身是毫无作用的’，因此，‘道德的规则并不是我们的理性所能得出的结论’。休谟对此论证说，我们的道德信念既不是先天意义上的自然之物，也不是人之理性的一种刻意发明，而是一种特殊意义上的‘人为制品’（artifact）。休谟在这个意义上所说的‘人为制品’，也就是我们所称之为的‘文化进化的一种产物’（a product of cultural evolution）。在这种文化进化的过程中，那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的规则取代了或淘汰了。”〔127〕对于这个问题，哈耶克甚至还引证了一位论者的观点：“道德准则和正义准则，便是休谟所谓的‘人为制品’；它们既不是神授的，也不是人之本性所不可分割的一个部分，更不是纯粹理性所能揭示的。它们乃是人类实践经验的结果，而且在漫长的时间检验过程中，唯一的考量就是每一项道德规则是否能够为增进人类福祉起到有益的功用。在伦理学领域中，休谟可以被认为是达尔文的先驱。实际上，休谟所宣布的乃是一种有关人类习惯的最适者生存的理论（a doctrine of the survival of the fittest among human conventions）——当然，‘最适者’在这里并不是指那种野蛮的弱肉强食者，而是意指具有最大的社会效用者。”〔128〕
此外，哈耶克还进一步指出了道德进化论之所以认为人们能够发现但绝不能以专断方式创制正当行为规则的两个事实性依据：一是绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以一种不容置疑的方式为人们所接受；二是人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，乃是在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决的，而解决的方式则是看这项被认为应当接受的规则是否与所有其他的规则相容合：这就是说，这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且还不得与其他规则中任何一项规则所提出的要求相冲突〔129〕。
其次，道德进化论的第二个特点乃是由此而达致的自由主义所信奉的客观的“否定性正义”观。哈耶克指出：“经由上文的论辩，我们可以证明，建构论唯理主义的认识进路根本就不可能达致任何正义标准。在这种情况下，如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思考和行动（甚至在那些规则形诸文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评断和经受检测的，那么我们就会获得一种否定性的正义标准（a negative criterion of justice），尽管这不是一种肯定性的正义标准（a positive criterion of justice）。正是这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近（虽然永远也不可能完全达到）一种绝对正义的状态。”〔130〕正是立基于这一观点，哈耶克进一步阐明了这种客观的否定性正义观的四个关键要点〔131〕。
第一，如果正义要具有意义，那么它就不能被用来指称并非人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动；正当行为规则要求个人在进行决策的时候只需要考虑那些他本人能够预见到的他的行动的后果。由于自生自发秩序的具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场等自生自发秩序在特定的人当中进行分配的方式称之为正义的或不正义的方式乃是毫无意义的。
第二，正当行为规则从本质上讲具有禁令的性质，换言之，不正义（injustice）乃是真正的首要概念，因而正当行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动；如果人之特定行动没有一个旨在达到的具体目的，那么任何这类特定行动就是无法完全决定的。因此，那些被允许运用他们自己的手段和他们自己的知识去实现他们各自目的的自由人，就绝不能受那些告知他们必须做什么事情的规则的约束，而只能受那些告知他们不得做什么事情的规则的约束；除了个人自愿承担的义务以外，正当行为规则只能够界分或确定所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特定行动。
第三，正当行为规则应予防阻或禁止的不正义行动乃是指对任何其他人确受保护的领域（亦即应当通过正当行为规则加以确定的个人领域）的任何侵犯；因此，这就要求这些正当行为规则能够帮助我们确定何者是其他人确受保护的领域。
第四，也是最重要的，这些正当行为规则本身就是否定性的（negative），因此它们只能够通过持之一贯地把某项同属否定性的普遍适用之检测标准（negative test of universal applicability）适用于一个社会继受来的任何这类规则而得到发展。需要指出的是，这种检测标准，归根结底，仅仅是这些行为规则在被适用于现实世界中的各种情势的时候所允许的各种行动之间的自我一致性（self-consistency）的标准。除了将某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视以外，我们不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，该规则系统中的大多数规则就必须为了这个目的被视作是不容置疑的或客观给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。关于这个关键问题，哈耶克进一步解释道，检测一项规则是否正义的标准，自康德以来就一直被描述为该项规则是否具有“普遍性”（universalizability）的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同“绝对命令”所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或相一致的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。
2．哈耶克的政治进化论
依据进化论理性主义，哈耶克不仅主张一种道德进化论，而且还信奉一种政治进化论。从一般的角度讲，哈耶克的政治进化论主要针对的乃是那种有关历史的意向论解释，而在他看来，对历史所作的那种意向论的非历史的解释，在人们根据社会契约型构社会的观念中得到了最为充分的表达〔132〕；据此我们可以说，哈耶克政治进化论所反对的也包括了罗尔斯正义理论赖以为凭的那种社会契约论。罗尔斯所遵循的那种社会契约论传统，依照哈耶克的分析理路来看，在最深刻的层面上乃是以它所始于的这样一个理论假设为基础的，即个人乃是一种孤立的理性存在，而所谓社会和政府则是这样的个人通过所谓的社会契约型构而成的；因此，这种社会契约论认为，个人是道德义务和政治义务的真正本源。这种理论正是从这样一幅虚构的“人性”图景出发，建构起了它对社会的解释，即调整个人间关系的各种规则唯有在与那些达成“社会契约”的“个人”所自愿接受的原则相一致的时候才能被视作是正当的。但是不容忽视的是，这种社会契约论赖以为凭的上述理论假设显然忽视了人作为社会存在的性质，因此，这种社会契约论不仅未能而且也不可能对支配社会互动的经济及政治的历史过程给出真切且充分的解释。除此之外，依照哈耶克的观点来看，这种观点还有一个特征，“即它根本就没有为社会理论本身留有任何空间，因为社会理论的问题都是从这样一个事实中产生的：人们各自采取的行动往往会产生一种秩序——尽管这种秩序是未意图的和未预见的，但是它却被证明是人们实现他们为之努力的各自目标所不可或缺的”〔133〕。
毋庸置疑，罗尔斯正义理论赖以为基础的那种个人主义显然是一种可以被归入哈耶克“伪个人主义”范畴之中的观点〔134〕。与这种伪个人主义相反对，哈耶克的政治进化论或法律进化论却是深深植根于他所主张的个人主义的社会理论——亦即哈耶克所说的“真个人主义”——之中的。从哈耶克的论述来看，这种真个人主义至少具有下述两个基本特征：
第一，真个人主义主要是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论〔135〕。具体言之，哈耶克的个人主义的理论首先是一种试图把个人理解为一种社会存在的理论，而且也正是在这个意义上，哈耶克一以贯之地强调对作为社会存在的人性与社会性质进行阐释的必要性。从另一个角度来讲，哈耶克认为，社会绝不能够被分化入那些只具有私利的孤立的个人之中，因此“社会契约论”赖以为凭的那种由孤立的个人组成社会的理论假设也是不能成立的，一如哈耶克所言，“个人主义者的论辩真正赖以为凭的基础乃是：第一，任何人都不可能知道谁知道得最清楚；第二，我们能够据以发现这一点的唯一途径便是一种社会过程，而在这个过程中，每个人都可以自由地去尝试和发现他自己所能够做的事情”〔136〕。
第二，哈耶克的真个人主义主张，不仅个人不能独立于社会而存在，而且道德规范系统也不能独立于社会而存在，一如他所指出的，“据此我们可以说，论者们一直在讨论的那个‘道德相对性’（moral relativity）的问题，显然与这样一个事实有关，即所有的道德规则（以及法律规则）都服务于一个任何个人都无力从根本上加以改变的现存的事实性秩序（factual order）；这是因为：一、如果某个个人要改变这样的秩序，那么他就必须改变该社会中其他成员所遵循的那些规则（当然，他们在某种程度上是在一种无意识的情况下或者是纯粹出于习惯而遵循那些规则的）；二、如果他想创建一个不同类型的健康的社会，那么他还必须用任何人都无力创制的其他规则来替代原有的规则。因此，任何一种道德规范的系统，都不可能独立于一个人生活于其间的那种社会秩序而孤立地存在”〔137〕。因此，哈耶克明确指出，真个人主义“是一套从这种社会观念中衍生出来的政治准则。只此一个事实就应当足以驳倒若干一般误解中那种最为愚蠢的误解了，亦即那种认为个人主义乃是一种以孤立的或自足的个人的存在为预设的（或者是以这样一项假设为基础的）观点”〔138〕。这里的关键在于：真个人主义首要关注的并不是个人如何走到一起构成了社会并创设了其义务，而毋宁是这样一个问题，即如果社会要得到维续和个人的安全或自由要得到保障，那么人们必须确立什么样的原则，进而在这样的追问基础上发现并形成保障个人自由的正当行为规则。因此，一如前述，哈耶克在这个方面最为重要的洞见乃在于，真个人主义所确立的并不是先定的个人权利之公理主张，也不是任何理性体的人之观念，而是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序要求有一个消除冲突的法律秩序的法治理论。
正是立基于上述有关真个人主义的认识，哈耶克形成了他本人对权利的看法。首先，对于哈耶克来讲，自由并不是一项绝对的或自然的权利，它所反映的毋宁是人们为了限制政府权力而展开的诸多艰苦斗争的历史产物，因为个人自由权项，亦即具体的自由权项，只是在文明社会中得到发展并得到保护的。的确，在哈耶克看来，对这些个人自由权项的持续保护，要求人们把它们当作原则加以陈述，但是哈耶克却经由对自由社会的理解以及对文化进化路径的强调而坚决反对那种以绝对权利或自然权利为论辩基础的进路，正如哈耶克所明确指出的，“尽管自由的用法多样且不尽相同，然自由只有一种。只有当自由缺失时，‘自由权项’（liberties）才会凸显，因为‘自由权项’乃是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时候仍可获致的具体的特权或豁免。从历史上看，人们正是通过特定‘自由权项’的实现而逐渐迈上自由之路的。但是，一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由，尽管这可以被称为‘一项自由权’（a liberty）；更有进者，虽说自由与不允许做特定事情的状况相容，但如果一人所能做的大多事情须先获致许可，那就绝无自由可言。”〔139〕因此，在哈耶克那里，自由与“自由权项”间的关键区别乃在于：前者意指这样一种状态，而在这种状态中，确获保障的自由领域的内容或范围有着很大程度的可变性，而且除法治之法所禁止的以外，一切事项都应当被认为是许可的和正当的；后者则指另一种状况：除法律规则明文许可的以外，一切事项都应当被禁止〔140〕。显而易见，哈耶克的洞见要比那些视“个人权利”为绝对权利或自然权利的论者更趋向于认为法律是可以发展和变化的，因为哈耶克认为：第一，人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的“个人权利表”以应对人类社会日益演化的各种繁复情势；第二，那种以先验的自然权利或绝对权利为论辩基础的进路很容易在不知不觉中被转换成一种肯定性的自由观，因为我们知道，一些论者为了使他们对个人自由的诉求牢不可破而设定了一系列权利，但是这种论点的问题却在于：当它遭到其他论者反对它所设定的特定权利组合的时候，它便会变得毫无意义〔141〕。
其次，哈耶克经由上述研究而进一步指出，任何由法律规定的权利也不是绝对权利，因为它们只是对一般性的自由主义原则的适用而已。哈耶克指出，有一种观点主张，应当特别保障某些基本权利，比如说“自由权、财产权、安全权利和抵制压迫的权利”等，更为具体地说，诸如思想自由、言论自由、集会自由和出版自由等权项。然而哈耶克却认为，这种观点只是把一般性的自由主义原则适用于那些在当时被认为特别重要的权利而已；此外，由于这种观点仅限于那些被列举的权利，所以它并没有超出一般性的自由主义原则所适用的范围。值得我们注意的是，哈耶克之所以认为它们只是对一般性原则的具体适用，实是因为下述几个事实所致：第一，所有这些基本权利并不能被当然地视作是一种绝对的权利，而必须以一般性的法律原则为限〔142〕；第二，“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题：究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……但是需要指出的是，就所有这类问题的解决而言，只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说，根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”〔143〕；第三，那种以绝对权利为论辩基础的理路还忽视了这样一个基本事实，即“我们希望尽可能多的人能够享有的所有那些利益之所以有可能为人们所获得，实是因为这些人本身能够在创造这些利益的过程中运用他们自己所拥有的最佳的知识。确立一些可以强制实施的权利以要求得到某些利益，是不可能创造出那些利益的。如果我们希望每个人都生活得富裕，那么我们据以趋近这个目标的方式就不能是经由法律的规定去命令人们应当实现这个目标，或赋予每个人以一项法律权利去要求获得我们认为他应当享有的东西，而毋宁是向所有的人提供激励以促使他们尽可能地去做有助益于其他人的事情。”〔144〕据此，哈耶克得出结论认为，“自由主义所拥有的一项最为普遍的原则主张，政府采取的所有强制性行动都必须只限于实施这类一般性规则，因此，所有由保障权利的文献或法案专门列举的基本权利以及从来就没有被纳入这些文献或法案的许多其他的权利，实际上都可以通过一条陈述这项最为普遍的自由主义原则的条款而得到保障。”〔145〕
（三）哈耶克的文化进化观与其法治原则的关系
通过上文的讨论，我们可以发现，哈耶克经由道德进化论和政治进化论的阐释而明确否弃了罗尔斯所主张的那种以“伪个人主义”为基设的道德建构理路。与此同时，哈耶克一方面在道德进化论的维度上阐明了与自由主义法律观念紧密相关的自由主义否定正义观〔146〕，而另一方面则在政治进化论的维度上阐发了其法治建构理路赖以为基设的个人主义社会理论，或者说，哈耶克经由这一努力而在很大程度上为他发现并确定一些得以使社会自身演化并符合其内在需求的法治原则开放出了某种切实的可能性。
从具体的角度来看，我们可以发现，哈耶克经由上述对文化进化观的讨论而发现并确立了在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则，亦即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”〔147〕。正是由于这类内部规则是文化进化的产物，所以它们必定具有一些使它们区别于外部规则的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征〔148〕。
第一，哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令；它们乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况〔149〕。就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，主要涉及下述三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。按照我个人的理解，内部规则所具有的这种一般且抽象的特性有着两个极为重要且紧密相关的意义：一是它揭示了内部规则并不预设一个理性发布者的存在，而且也不具体指向一种特定的或具体的行动，或者用哈耶克本人的话来说，“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”〔150〕；二是内部规则并不预设一发布者的存在而且不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明，自生自发秩序依赖于其上的这种内部规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。再者，内部规则所指向的社会秩序越复杂，个人分立行动的范围亦就愈大，进而相应的协调和调整亦就愈加依赖于一般且抽象的规则而非具体的命令〔151〕。因此，在这个意义上讲，这种一般且抽象的内部规则不仅能够使那些为人们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使他们所追求的目的在数量上得以最大化〔152〕。
第二，哈耶克经由对内部规则所具有的一般且抽象性质的阐发而认为，这一特性导致了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性，即它们是目的独立的（end-independent）而非目的依附的（end-dependent），因此这种“目的独立”的内部规则也可以被看成是作为实现“一般性目的的工具”的“正当行为规则”〔153〕，例如哈耶克所指出的，“我们选用了‘正当行为规则’一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则，并以此与那些‘目的依附的’组织规则相对照。前者是内部规则，而内部规则不仅是‘私法社会’的基础，而且也是使开放社会得以形成的基础”〔154〕。内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的，一如哈耶克明确指出的，“值得我们注意的是，长期以来，之所以只有目的独立的（‘形式’的）规则才通过了这一检测（即康德式的标准），实是因为这样一个历史事实所致：由于那些最初在目的相关的小群体（‘组织’）中发展起来的规则逐渐被扩展到越来越大的群体直至最后被普遍适用于一个开放社会的所有成员之间的关系（而我们知道，这些开放社会的成员并不拥有共同的具体目的并且只服从相同的抽象规则），所以那些正当行为规则在这一不断的扩展过程中就不得不逐渐消除所有对特定目的的指涉”〔155〕。显而易见，构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性，其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循，本身并不旨在实现某个特定目的，而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不尽相同的目的〔156〕。
第三，哈耶克在阐释内部规则的上述特性以后指出，它们“之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。……一如我们所见，上述情形只能使规则成为人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，唯有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）做出界定的规则方能实现”〔157〕。正是在这里，我们发现了哈耶克通过真个人主义的讨论而为其法治理论所奠定的作为社会存在的个人主义基设，而这一点特别值得我们注意，因为在哈耶克的法治理论中，保障自生自发秩序的内部规则乃是通过社会进化过程而产生的，亦即是在不断地解决人与人之间的各种法律纠纷的过程中产生的，因此它们所关注的就不是个人在其家庭等隐私范围内做什么或不做什么事情的自由，而是一种“仅指涉人与他人间的关系”的自由〔158〕或“涉他性行动”的自由〔159〕；当然，内部规则乃是通过界分“个人行动确获保障的领域”〔160〕的方式来达致保障个人自由这个目的的。再者，立基于上述文化进化观的否定性的讨论，我们还可以发现，哈耶克的内部规则的抽象性和目的独立性“实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明，所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具有的特征。……实际上，所有正当行为规则都是否定性的，当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务的意义上所言的，除非个人因自己的行动而承担了这样的义务”〔161〕。这在根本上意味着：内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定，而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。
显而易见，哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则——亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且一如前述，个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说，当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候，这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就，而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。