二、哈耶克法治理论建构过程中的转换

一如我们所知，哈耶克在1955年出版的《法治的政治理想》和1960年出版的《自由秩序原理》两部著作中开始建构的法治理论乃是以下述三项与普通法法治国原则不尽相同的原则为依凭的〔5〕；首先，哈耶克根据他的知识观和社会理论认为，从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者（不论是个人还是组织）都不可能完全知道每个人所特有的偏好和需求。据此，哈耶克的法治观主张，只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规则时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。显而易见，正是依据这一论述逻辑，哈耶克主张“法治之法”的首要特性是一般性和抽象性，以区别于具有具体目的的命令。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，哈耶克认为主要有三个方面：第一，在本质上它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而不是溯及既往的。第二，哈耶克认为“法治之法”所应当具有的第二项特性乃是公知性和确定性。法律的确定性，在哈耶克那里，对于自由社会得以有效且顺利地运行来讲，有着不可估量的重要意义；尽管他认为法律的完全确定性也只是一个人们须努力趋近但却永远不可能彻底达致的理想，但是他却明确指出，这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义，为此他宣称，“就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大”〔6〕。就“法治之法”的这一特性而言，哈耶克解释说，法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的；它明确要求建构一套能够使阐释这些法律的法院判决成为“可预见的”的司法程序和规则框架，进而供人们在行动的过程中予以遵循。第三，哈耶克坚持认为，争取自由的斗争的伟大目标始终是“法律面前人人平等”，然而，法律面前人人平等这项原则却不能被简单地化约为前述“法治之法”的第一项特性即法律的一般性和抽象性，一如哈耶克所言，“任何法律都应当平等地适用于人人，其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义”，这是因为任何法律都应当平等地适用于人人的理念，意味着必须赋予由一般性规则构成的法律理念以具体内容。从一般意义上讲，哈耶克早期法治理论为其“法治之法”所确立的三项原则中，法律的抽象性和一般性原则乃是最为核心的原则，因为从逻辑的关系言，他所提出的“法治之法”的第二项特性和第三项特性（即公知且确定性和平等性），都可以经由推论而从上述第一项特性中获致：公知且确定性和平等性显然都是以“法治之法”的一般且抽象的原则（以下简称为“一般性原则”）为基础的，因而也可以被认为是这项原则的不同方面。

显而易见，哈耶克从其早期法治国的“确定性”和“公知性”原则出发，一定会强调法律法典化的重要性，但是不容我们忽视的是，他同时却又遵循其有限理性的知识论而明确指出，并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的，一如他所指出的，“此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则，并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的，亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上，坚持主张后者，乃是对一不可能获致的理想的追求。有些‘规则’，永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认，只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决，而且也将被它们所指导的人视作是一种‘正义感’（sense of justice）的表达。”〔7〕当然，以上所述不仅涉及了确定性或公知性原则本身所存在的问题，而且还在某种程度上揭示出了明文法典与未阐明规则之间所存在的紧张，而在我看来，其间的关键问题实源出于哈耶克所主张的“法治国”的性质。

本文认为，哈耶克在建构其法治理论的初期所确立的并不是上文所述的“普通法法治国”理论，相反，他在建构其法治理论的初期所主张的乃是一种欧洲大陆法典化的“法治国”理论；换言之，这里涉及哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。但是需要指出的是，哈耶克的法治国在性质上的这一转换过程却常常为一些论者所忽视；一些论者认为，哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它也仅仅表明他的法治理论乃是分阶段发展起来的，而这实际上意味着哈耶克晚期的法治理论只是其早期法治思想的一个逻辑结果，甚或只是他在晚期对其早期法治思想所做的一种更为详尽的阐释而已。比如说，迪雅兹（G. Dietze）在研究哈耶克法治理论的一文中就以一种间接的方式错误地把哈耶克早期与晚期的法治思想等而视之：“对于哈耶克来说，法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。在《通往奴役之路》一书中，法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。……1955年，他在埃及国家银行成立五周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而出版了《自由秩序原理》一书；在这部著作中，他确定无疑地表明，他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中；而整个三卷本也是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的”〔8〕；Ogus则以一种更为明确的方式指出，“哈耶克把普通法与自生自发秩序等而视之的观点雏形可以在《通往奴役之路》和《自由秩序原理》中发现，而在这两本著作中，哈耶克把‘真正的’法律视之为有着一般性因而是从特定时空的各种情势中抽象出来的。……因此，法律乃是非计划秩序的一部分。这个论题在《法律、立法与自由》三卷本中得到了更为详尽的阐释，而且该书第一卷的大部分文字都在讨论这个论题。”〔9〕值得我们注意的是，甚至哈耶克本人所持的下述看法也在这个方面产生了某种影响：“或许我应当再一次提醒读者，本书〔即《法律、立法与自由》三卷本——引者注〕的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示，而毋宁是我在完成前一部论著以后发现必须对它做出的一种补充；我的前一部著作就是《自由秩序原理》，在这部著作中，我曾力图以一种适合于当下问题和思想的方式去为当下的读者重述古典自由主义的传统理论。就此而言，与前一部著作相比较，本书较为专门，也较为难读，然我个人却希望它更具原创性。但是，本书却肯定不是对前书的一种替代，而只是一种补充。”〔10〕

然而根据我对哈耶克法律理论的研究，我却不能同意上述论者对哈耶克法治理论之建构过程的认识，当然我也不能完全赞同哈耶克本人关于其晚期思想只是对其早期思想的“一种补充”的解说。我认为，只要我们对哈耶克本人的论述做一番稍微仔细一点的考察，我们便可以发现他的法治理论在前后时期确实发生了转换。在建构法治理论的初期，哈耶克不仅赞同欧洲大陆所进行的法律法典化运动，而且还对普通法制度持有相当的怀疑态度，正如他在1955年出版的《法治的政治理想》一书中所指出的，“整个这样的运动乃是欧洲大陆努力确立法治中最为重要的部分之一；它在过去不仅决定了这种法治独有的特性，而且还决定了这种法治所达致的超出普通法国家中那种法治类型的进步（至少是理论上的进步）。当然，即使拥有构划最完美的法典，也不可能完全取代植根很深的传统，而且前者有可能提供的好处也可能不会超过后者所可能提供的好处。但是这不应当致使我们对这样一个事实视而不见，即判例法制度与法治理想之间存在着某种内在冲突。由于在判例法制度中，法官持续不断地创制着法律，所以法官只适用先已存在的法律这项原则在判例法制度中，与在法律法典化的制度中相比较，无法得到很好的实施。此外，尽管普通法所具有的得到高度赞美的弹性也许会有助于法治的兴起，只要普遍意见趋向于这个方向，但是我以为，普通法也表明，当唯一能够维续自由的警戒松动的时候，它较无力抵制这种警戒的继续衰败”〔11〕；更令人关注的是，哈耶克还在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对这一观点做了基本一致的重申：“即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性；因此，它也绝不可能替代植根极深的传统。然而，此点却不应当掩盖下述这样一个事实，即在法治的理想与判例法制度（a system of case law）之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有其在一法典法制度（a system of codified law）下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性（flexibility），在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化，但是我们需要追问的是，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？”〔12〕

哈耶克的上述文字表明，他在1960年以前对普通法制度所持的态度在很大程度上讲乃是一种怀疑态度，但是需要强调的是，他对普通法制度的态度却在此之后发生了很大的变化〔13〕。我认为，把哈耶克此后不同时期的修正性观点在这里做一番比较详尽的征引，不失为一恰当之举。哈耶克在1966年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中指出：

就此而言，我们需要强调指出以下三个要点：第一，这样一种自由秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生，这是因为在这些国家中，“正义”，被认为是某种有待法官或学者去发现的东西，而不是某种由任何权力机构的专断意志所决定的东西。第二，这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根，这是因为在这些国家中，法律主要被认为是刻意立法的产物。第三，……这种自由秩序观念在世界各国都发生了式微的现象，其原因就在于无论是法律实证主义还是民主理论都把立法者的意志视作是评断正义的唯一标准。的确，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的（前唯理主义的）自然法理论；此外，自由主义还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在“法治”观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织的目的而发布的特别命令。〔14〕

此后，他在1967年发表的《自由国家的构造问题》一文中又指出：

从历史上来看，个人自由只是在这样一些国家中才得到了确立，在这些国家中，人们认为，法律并不是任何人的专断意志的产物，而是法官或法学家（jurisconsults）力图把那些指导正义感的原则阐释成一般性规则的努力所导致的结果。一如我们所知，试图用立法手段来修正一般性正当行为规则的做法，乃是历史上较为晚出的一种现象；……实际上，早期经由刻意的“立法”所做的大多数规定，所指涉的基本上都是一些有关政府组织和运作的问题而不是有关正当行为规则的问题。〔15〕

当然，他在1967年发表的《政治思想中的语言混淆》一文中提出的观点，实际上已然构成了他最终主张的“普通法法治国”的雏形：

创制法律或立法始于公法领域，而在私法领域中，数千年来，私法的发展则是经由一种发现法律的过程而得以展开的——在这种发现法律的过程中，法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和“正义感”。……一如我们所知，内部规则意义上的法律观念……只是在古罗马和现代英国这样的国家里存在，而且还是与个人自由的理想一起得到维续的——在这些国家中，私法乃是在判例法而非制定法的基础上发展起来的。……在这个方面，有一个重要问题尚未得到人们的普遍理解，即作为判例法程序的一个必然结果，那种以先例（precedent）为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的；而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的。但是，立法者制定的规范却不存在类似的内在限制，因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制作为他们必须承担的首要任务。……传统上视法律为内部规则的观念构成了法治、法律下的政府以及权力分立这类理想的基础。〔16〕

最后，哈耶克在1973年发表的《自由主义》一文中则更是明确地指出：

如果政府实施的规则要成为法律（亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律）的话，那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征：第一，它们必须是一般性的个人行为规则；第二，它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人；第三，它们必须对确获保护的个人领域做出界定；因而第四，它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道，立法的产物却未必拥有这些特征。〔17〕

经由对哈耶克上述文字的征引，我们至少可以初步发现，哈耶克此后对他在1955年和1960年的论著中把普通法的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国（Rechtsstaat）传统的做法〔18〕进行了修正，亦即从怀疑普通法到相信普通法直至将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律；正如Jeremy Shearmur在《哈耶克及其之后》（Hayek and After）一书中对哈耶克法律观点的转换所做的极为精彩的概括：哈耶克在1967年发表的《政治思想中的语言混淆》一文和《法律、立法与自由》一书中对法律发展所给出的解释，与其早期的解释全然不同；尽管哈耶克晚期的解释与前此的解释在性质上相同，但是他讨论这个问题的方式则表明他已不再根据欧陆法典化法律的方式去看待法律，而是根据普通法的方式去看待法律〔19〕。J. Gray在讨论这个问题的时候更为明确地指出，“哈耶克后来的观点——亦即他在《法律、立法与自由》三卷本的最后一卷中所阐明的观点——认为，自由国家有着一种普通法法治国的形式（the form of a common-law Rechtsstaat）”〔20〕。