一、引论：问题的提出与分析路径的确立

（一）前文的讨论与未竟的问题

在2000年出版的《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》〔2〕小册子中，我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路〔3〕，并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段，我首先通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路，并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。

尔后，我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间，我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特的创见，即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法），尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束——亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件，而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架〔4〕。

然而，前文的讨论显然还只是一个初步的讨论，因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候，亦即当他把他的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间……［的］一种关系”这样一种洞见〔5〕的时候，他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求，即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之，当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候，尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化发展的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释〔6〕，尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题，但是毋庸置疑，他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论，而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见，如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答，那么它就必须具有规范性的力量；而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量，那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。

（二）本文问题的提出

众所周知，面对这样的问题，哈耶克在其整个学术生涯中所坚持主张的乃是建构法治的理路〔7〕。早在1945年出版的《通往奴役之路》一书中，哈耶克就明确指出，“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。”〔8〕大约在10年以后，亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲的时候，他为法治问题开列出了一项基本纲领，而这就是著名的《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law）。他在该论著中宣称，法治在过去的300年里已经成了英国人的自由主义理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例，以及西方文化的伟大成就之一〔9〕。在此项纲领的基础上，哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》这部经典著作的第二部分“自由与法律”中对法治问题进行了更为详尽的研究，并引用古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的话说，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”〔10〕。最后，哈耶克在1973年、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中，更是把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为详尽和系统的阐释〔11〕。著名经济学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时曾经对哈耶克的“法治观”做过较为简明的概括；他认为，哈耶克的“法治观”阐发了下述四个基本命题：“第一，作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此，尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二，在一个自由的社会中，法律基本上是被发现的而非被创制的；因此，法律通常来讲并不只是统治者的意志，而不论统治者是君王还是民主的多数。第三，法治不仅是自由社会的首要且根本的原则，而且也依赖于上述两个条件之上。第四，法治要求平等地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且还认为这种人为平等的努力会摧毁法治”〔12〕。姑且不论A. Shenfield所描述的有关哈耶克“法治观”的四个基本命题是否妥切，在我看来，他的论述至少凸显出了法治这项首要且根本的原则在哈耶克法律理论中所占据的重要地位。

然而需要强调的是，指出哈耶克对法治的诉求和建构，并不是本文所设定的问题的终结，相反，它只是我们问题的开始。一如我们所知，论者们在今天所采取的，在一般意义上讲，乃是这样一种理路：第一，努力建构一个独立的道德理论来证明个人权利的正当性；第二，进而由此而确实保障这些正当的个人权利的法律的正当性。正如著名法律哲学家H·L·A·哈特在为以赛亚·伯林纪念文集《自由的理念》（The Idea of Freedom）一书专门撰写的论文中从西方自由主义发展的角度出发详尽讨论政治哲学转向趋势时所指出的那样，“我认为，任何熟悉过去十年来在英美两国出版的关于政治哲学的论著的人，都不可能怀疑这个论题——即道德哲学、政治哲学和法律哲学的汇合点——正在经历着重大的变化。我认为，我们当下正在目睹从一个曾经被广为接受的旧信念中转换出来的过程，这个旧信念便是某种形式的功利主义（如果我们能够发现它的恰当形式的话）必定能够把握政治道德的实质。然而新的信念则认为，真理一定不在于那种视集合或平均的一般福利的最大化为其目的的原则，而在于一种关于基本人权（亦即保护个人的具体的基本自由和利益）的原则，如果我们能够为这些权利发现某种足以坚固的基础，以应对那些久以为人们所熟悉的批评观点”〔13〕。在信奉这种“新信念”的论者当中，最著名的学者有罗尔斯、德沃金、约瑟夫·拉兹等论者，他们的首要关注点便是如何为自由主义政治哲学建构一个坚固的道德基础并努力根据道德理据去证明那些被他们视作是自由主义核心论辩的正当性。就此而言，这些信奉“新信念”的论者虽然“都赞同自由主义政治哲学必须关注社会理论和经济理论所提供的洞见或者制度理论所提供的洞见，但是他们根本就没有像哈耶克那样赋予那些洞见以首位性”〔14〕。实际上，诺齐克在某种程度上也可以被视作这种“新信念”信奉者当中的一位重要理论家，尽管作为洛克传统在当代最著名的代言人，诺齐克批判了罗尔斯的理论，但是他的理论却仍然维续着那种康德式的罗尔斯理论结构，因为外部世界的任何特性或人性都对他所阐释的个人权利的性质毫无影响〔15〕。值得我们注意的是，哈耶克虽说在若干问题的论证上也表现出了某种程度的道德建构趋向，特别是他在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对自由与强制问题的讨论〔16〕，但是一如上述，哈耶克在证明法律规则正当性的时候却没有追随政治哲学的上述转向去建构一种独立的道德理论，而是采纳了直接建构法治的理路。

据此，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德理论的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述问题紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢？再者，一如我们所知，在哈耶克建构了他的法治理论以后，许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的，而其间较著名的有Watkins, Robbins, Hamowy, Barry和Raz等论者〔17〕；因此，我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题，即哈耶克为什么选择作为自由社会秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？

（三）本文的分析路径与论述框架

上述问题的设定，实际上隐含着这样一项基本要求，即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究，因为唯有通过这样的研究，我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。

从我对西方论者相关文献的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“方法”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹（Dietze）所发表的专论长文《哈耶克论法治》（“Hayek on the Rule of Law”）。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为翔实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由〔18〕。二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayek and After）一书的作者Jeremy Shearmur。显而易见，Shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于Shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释〔19〕。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义〔20〕。

根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《法律、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中总结自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则（learnt rules of conduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”〔21〕第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论理性主义与建构论唯理主义的冲突框架中展开的，而且也是在其间得以实现的。哈耶克在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和行为规则文化进化的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克法治思想发展过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的“文化进化”观〔22〕。第三，也是最为重要的，哈耶克所主张的“文化进化”观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系，因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径——亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的“普通法法治国”理论〔23〕或者霍伊所谓的“进化论法律”〔24〕——提供了某种切实的可能性，而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。

因此，本文在探究哈耶克法治理论的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开，并且把他所主张的文化进化观视作是本文分析哈耶克法治理论的一个基本路径。再者，考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的：一方面，哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的法律实证主义（legal positivism）、历史主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）、“利益法理”学派（the school of jurisprudence of interest）和功利主义等思潮〔25〕进行了尖锐的批判，而另一方面，哈耶克则从正面建构他的法治理论；因此，本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论述。

立基于上文所提出的问题以及我们为本文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论研究过程赖以展开的批判与建构两个脉络，本文的论述框架也将做如下的安排：除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分首先讨论哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判〔26〕，其间将着重强调两个方面：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“社会秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文将不讨论哈耶克对以边沁为代表的功利主义学派所做的批判，尽管这些批判观点也颇为重要〔27〕。本文拟在第三部分讨论哈耶克建构法治国的具体理路，但是在讨论的过程中，我将首先探讨为什么哈耶克没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我将强调下述两个要点：第一，哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；第二，哈耶克依据他的个人主义政治进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的内容都是演化发展的这个事实。据此，哈耶克主张从规则导向的视角出发去建构一种普通法法治国的理论。最后，亦即在本文的结语部分，我将对本文的讨论做一番简要的总结，但是更为重要的是，我将依循本文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。