哈耶克论法治

哈耶克论法治〔34〕

□迪雅兹（Gottfried Dietze）　著〔35〕　□邓正来　译

作为对古代政权（ancien régimes）专制的一种回应，亦即对过度的政府控制与管制的一种反动，现代自由主义主张个人自由。值得我们注意的是，对自由的这类威胁在民主时代并未消失。在过去的数十年里，自由主义者一直在强调大政府（big government）——很大程度上是社会主义和福利国家的产物——对自由构成的严苛威胁。

近些年来，在这种关注之外又多了一种对无政府状态的恐惧。所有的自由国家都为骚乱与犯罪所困扰。虽然法治理念（the idea of the rule of law）仍然意指保护个人安全并使之免遭大政府的侵犯，但是它也渐渐开始意指对一个强大到足以保护个人并使其免遭其他人非法侵犯的政府的诉求。

当自由社会的维续处于危险关头之际，我们应当对伟大的自由主义者如何认识法律这个问题进行考察。在一个专门讨论F·A·von·哈耶克著作的研讨会上，我认为，对哈耶克在过去30年中的法治论述做一番研究似乎是合适的。当然，在过去的30年当中，哈耶克乃是以社会哲学家而著称于世的。

自由与法治

在哈耶克的社会思想中，自由乃是一项最重要的价值〔36〕。

众所周知，阿登纳（Adenauer）与艾哈德（Ludwig Erhard）一起促成了西德的复兴；而正是这位被de Madariaga称为“唯一不朽的世界级政治家”〔37〕的阿登纳曾经指出，“为了使事情简单明了，我们就必须深入地观察它们。如果一个人的观察仅仅停留在事情的表面，那么它们就无法简单明了。然而，如果一个人深入地观察了事情，那么他就会知道事情的真相，而事情的真相始终是简单明了的”〔38〕。无论我们研究哈耶克过去几十年的论著有多么深入，我们始终都可以知道这样一个简单明了的事实，即他的这些论著确实都是围绕着对自由的追求而展开的。

除了把自己称之为“一个至死不悔的老辉格党人”〔39〕以外，哈耶克还明确指出自己是一个“纯粹的学者”〔40〕。哈耶克论述明晰的风格极适合学术研究，这一点在他的论著中可以说是显见不争的；而他也正是经由这一明晰的风格，使得自由这个理念在他那里变得凸显无疑了——这一点尤可见之于哈耶克论著的书名。既然通往某种状态的道路只能是背离其对立面的道路，那么《通往奴役之路》（The Road to Serfdom）这个书名便直接表明了该书作者通过这个书名所描述的只能是一条背离自由的道路。“自由秩序原理”（"The Constitution of Liberty"）这几个语词所传达的信息就更显而易见了。不论人们把这些语词理解成一部具体的宪法，例如美国宪法（哈耶克在他的论著中也把美国宪法称之为“一部自由的宪法”〔41〕），或是理解成型构或确立自由的过程，还是理解成一种适合于人生存的状态（哈耶克后来说他当时所指的就是这个意思〔42〕），自由在其间所占据的核心位置都是无可置疑的。这一点同样适用于《法律、立法与自由》（Law, Legislation and Liberty）这个书名；法律和立法这两个词语都置于自由之前：前者在一般意义上意味着对自由的助益和支撑，而后者则意味着对自由的质疑或威胁。

当然，人们已经普遍认识到了自由在哈耶克哲学中所占据的支配地位；此外，人们还认为这位《通往奴役之路》一书的作者可以与约翰·斯图亚特·穆勒（John Stuart Mill）相媲美〔43〕。穆勒研究自由的那部论著乃是在20世纪中叶出版的，而那个世纪则被称之为英国的世纪和自由主义的世纪〔44〕。穆勒的著作反映了人们在当时对自由的普遍接受与他们对自由的信奉。然而，哈耶克的《通往奴役之路》一书则是在大约80年以后出版的，而此时，自由已被“所有党派中的社会主义者”搞得名誉扫地了，因此哈耶克这部著作的矛头乃是特别指向他们的〔45〕。在这部著作中，哈耶克对自由在社会主义经济与凯恩斯主义经济（Keynesian economics）中普遍衰败的趋势感到悲愤〔46〕。与人们认为哈耶克可以与穆勒相媲美一样，《自由秩序原理》（The Constitution of Liberty）也被盛誉为“约翰·斯图亚特·穆勒《论自由》（On Liberty）一著作在20世纪的后继之作”〔47〕。《法律、立法与自由》（Law, Legislation and Liberty）的第一卷《规则与秩序》（Rules and Order）也可以被视作是一部专门为自由而撰写的著作〔48〕。

哈耶克本人也清楚地表明，他始终把保护自由视作是其论著的目的之所在。哈耶克在《通往奴役之路》一书的序言中承认，这部著作乃是一部政治论著，是为“某些终极价值”而撰写的。该著作书名页上的引文明确无误地表明了哈耶克的观点，即在这些终极价值中，自由乃是他所认为的最为重要的价值。哈耶克征引大卫·休谟（David Hume）的话说：“几乎没有一种自由是会立刻就全部丧失的”；紧接着，哈耶克又征引托克维尔（Tocqueville）的话说：“我相信，不论在什么时代，我都会挚爱自由，但是在我们生活的这个时代，我却准备崇拜自由。”在《自由秩序原理》一书中，他的目的在于“勾画一种理想，指出实现这一理想的可能途径，并解释这一理想的实现所具有的实际意义”。显而易见，哈耶克所说的那个理想就是自由。《自由秩序原理》可以被视作是《通往奴役之路》的续篇，因为《自由秩序原理》这部著作的讨论确实始于对这样一个问题的追问，亦即他在开篇所征引的Pericles所提出的那个问题：“我们达致当下境地之道路为何”，而这一境地的特征便是这样一个事实，即“我们于政制层面所享有的自由，亦扩展到了我们的日常生活层面”。这种做法明确无误地表明，哈耶克征引Pericles的文字的目的乃在于用一种使自由理念处于中心地位（亦即由强调法律之价值的文字所保障的那种中心地位）的方式来突出自由所占据的中心地位。哈耶克指出，“法律下的自由（freedom under the law）……乃是本书的主要关注点之所在”。颇为重要的是，哈耶克在《自由秩序原理》一书的结尾处还征引了亚当·斯密的两段文字，后一段文字所论及的便是“恒久不变的一般性原则”。由于哈耶克公开宣称自己属于自由派，所以他明确认为这些原则就是那些自由原则〔49〕。正如《自由秩序原理》是《通往奴役之路》的续作一样，《法律、立法与自由》则是对《自由秩序原理》的延续和阐释。哈耶克写道：“如果我早在出版《自由秩序原理》一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的书名留下来，用在现在这部书上。”〔50〕《法律、立法与自由》乃是对《自由秩序原理》那部较为理论化的著作所做的一种实践层面的补充，因为它揭示了那些有助于在具体的社会中最大限度实现自由原则的宪法安排。

《自由秩序原理》出版1年以后，哈耶克在一篇探讨威胁自由的各种因素的论文中，即刻对其在该书中捍卫自由的思想进行了补充，他似乎是想加倍地确认保护自由的价值之所在。哈耶克指出，“对自由的有效捍卫必须……是毫无弹性的、专断的和奉为教条的，而且也绝不能对权宜之策做任何妥协。唯有把追求自由视作是一项政治道德的一般性原则，追求自由才能获得成功；而所谓政治道德的一般性原则，亦即在具体个案中对该项原则的适用并不需要一种正当性的证明。”在这篇论文的结尾部分，他甚至指出，“自由并不只是诸多其他价值中的一种价值，亦即并不只是与所有其他道德原则处于相同地位的一项道德原则，而是所有其他个别价值的渊源和必要条件。”显而易见，这实是哈耶克对《自由秩序原理》一书德文版所草拟的那篇导论所做的一个重大修正，因为在那篇导论的草稿中，他是这样论述这个问题的，即“自由并不只是诸多价值中的一种价值，而是大多数其他价值的渊源与条件”。自由不再被认为是大多数其他价值的渊源和前提，而是所有其他价值的渊源和前提〔51〕。

在《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中，哈耶克重申了这一立场：“对自由的成功捍卫，必须是以坚守原则为基础的，而且绝不能向权宜之策做任何让步，即使在那种除了已知的有益影响以外无力表明对自由的侵犯所会导致的某种特定且有害的结果的情势下，亦须如此行事。只有当自由被公认为是一项在适用于特定情势时亦无须证明的一般性原则的时候，自由才会占据优位之势。因此，那些指责古典自由主义太过教条化的观点，实在是一种误解。在我看来，古典自由主义的缺陷并不是它在坚守原则方面太顽固不化，而毋宁是它缺乏足够明确的原则以提供清晰的指导……”此外，哈耶克还征引了斯特拉伯（Strabo）的这样一段文字，即“自由是一个国家所具有的最高的善”〔52〕。

然而值得我们注意的是，自由在哈耶克的价值序列中所占据的不容置疑的首位性，并不能遮蔽这样一个事实，即对于哈耶克来说，自由乃是法律下的自由，而且是根据法律而存在的。

哈耶克的确指出，存在着一种无形的和无所不涉的并不是在法律下的普遍性自由（general freedom）；在这种自由当中，只有部分是由法律所定义的并因此是在法律之下的。人们并不能从哈耶克对“自由”（liberty）与“自由权项”（liberties）所做的界分中发现他的上述观点，因为他认为无论是“自由”还是“自由权项”都是法律下的自由〔53〕。哈耶克的这个观点源出于他所做的其他陈述。例如，他征引林肯的话说：“世界上从不曾有过对自由一词的精当定义”，他引证了孟德斯鸠（Montesquieu）关于人们把自由理解成众多情形的著名文字；此外，他还征引了其他一些无法就何谓自由这个问题达成一致意见的论者的观点〔54〕。在这种并非由法律所定义的自由的周围所笼罩着的神秘网恰恰证明了这种自由的存在，而这一点又得到了下述事实的进一步确证，即对于哈耶克来说，“自由（liberty or freedom）的状态”（亦即他所认为的法律下的自由）乃是“一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度的状态”〔55〕。哈耶克因此承认，他的这种自由乃是某种关系性的（relative）状态，在最基本的意义上讲，它存在于社会之中。于是，他认为，必定存在着一种比社会中存在的自由更绝对也更宽泛的自由。由于社会中的自由乃是一种根据那个社会中的法律而确定的自由，亦即一种由法律所定义的自由，所以必定存在着一种无从界定的、超法律的自由；鉴于法律从其定义本身来说乃是限定自由的这个事实〔56〕，这种超法律的自由肯定要比法律下的自由会受到更少的限制。再者，哈耶克指出：“从最终的角度来看，对个人自由的追求源出于我们对自己知识所具有的不可避免的局限性的承认。”〔57〕人所具有的不可避免的局限性，限制了人的知识，当然也包括人关于自由的知识。这些局限性的存在导致了人们不断通过法律对那种普遍的、无所不涉的、超法律〔58〕的自由中为人所知的那一部分自由做越来越多的规定或界定。

尽管上述论述表明哈耶克洞见到了一种比法律下存在的那种自由更宽泛的自由，但是由于哈耶克宣称“人类从未生存在没有法律的状态中”〔59〕，所以他又强调指出，他所关注的那种自由（“每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的的状态”〔60〕）乃是一种法律下的自由。这在他所征引的Pericles的文字中是显见不争的。他参引了西塞罗（Cicero）的文字：“onmnes Legum servi sumus ut liberi esse possimus”（我们成为法律的奴隶，是为了能够保有自由）〔61〕。他还赞同洛克（John Locke）对此更为清晰的陈述，即没有法律就不可能有自由，并且在《自由秩序原理》一书中比较详尽地征引了洛克的观点〔62〕。他对孟德斯鸠“将法治确认为自由的实质”〔63〕和伏尔泰（Voltaire）信奉法律下的自由表示欣赏〔64〕。他在一篇论文中阐述了休谟关于“法律下自由”的概念〔65〕。他称誉美国宪法是“一部自由的宪法”，亦即一部型构自由和保护自由的法律〔66〕。他赞同康德（Kant）所提出的这样一个观点，即“如果一个人不需要服从任何人，而只服从法律，那么他就是自由的”〔67〕。他还用了很大的篇幅来论证自由“始终是法律下的自由”这个观点〔68〕。

如果自由是法律下的自由，那么我们就可以推论说自由乃是次位于法律的。然而，这种推论却是与哈耶克的观点相悖的。虽然自由在法律之下，但是法律并不优位于自由。自由在形式上从属于法律这一点，并不影响法律在实质上从属于自由，因为法律只不过是一种视保护自由为旨归的手段。法律服务于一个目的。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克指出，一般性法律规则的目的在于保护私人领域不受侵犯〔69〕。在《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中，哈耶克用一整节篇幅来讨论“法律的‘目的’”。在这里，他在“目的”一词上加注了引号，但是这并不意味着他不再认为法律是达到某种目的的一种手段。它或者意味着强调这样一个事实，即法律有一个目的，或者意味着强调另外一个事实，即哈耶克想指出人们对法律“目的”的不同看法。关于这个问题，他征引了许多论者的观点，从康德强调正当行为规则较少目的性（purpose-lessness）的观点，到以边沁（Bentham）和耶林（Jhering）为代表的功利主义者视目的为法律的核心特点的观点；这表明在法律的目的问题上存在着诸多含混不清之处和思想混乱之处。然而，哈耶克却明确无误地指出，如果目的指的是特定行动可预见的具体结果，那么边沁所主张的特定论的功利主义（the particularistic utilitarianism）就是错误的；如果目的指的是旨在一种抽象秩序（这种抽象秩序的特定内容乃是不可预见的），那么康德否定法律目的的观点便是没有道理的。他赞同休谟的观点，即法律作为一个整体有着它的作用，而不论其特定的结果为何〔70〕。当哈耶克指出“一种抽象秩序能够成为行为规则的目的”〔71〕的时候，他清楚地表明了法律是达到某种目的的一种手段。那个目的不仅是实施法律规范（legal norms）——这是对哈耶克视法律为达到某种目的的一种手段的另一个证明〔72〕——而且还在于增进自由。

哈耶克对于法律应予捍卫和支撑的那种秩序的要旨乃是明确无误的，亦即它是一种为人们提供社会中最大可能之限度的自由的秩序。只有自由秩序才是他所期望的那种内部秩序（cosmos），即大社会（the great society）；他把“大社会”这个概念一直追溯到了亚当·斯密〔73〕。他相信“在古希腊人和西塞罗经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中存在着一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离”；最后，他还以Karl Binding所做的一个陈述作为结论：“法律就是关于人之自由的秩序。”〔74〕法律之所以是一种关于人之自由的秩序，乃是因为法律通过把部分自由转化成具体的自由权项或权利而对自由这一不甚明确的超法律概念做出了规定。通过这一转换，法律把无形的自由转变成了有形的产权（properties），而这正是作为经济学家的哈耶克不可能忽视的〔75〕。对于哈耶克来说，法律是“自由的基础”〔76〕。所有上述文字都清楚地表明，哈耶克（颇为重要的是，他在题为“内部规则［nomos］：自由的法律”〔77〕一章中讨论了法律的目的）认为，自由就是法律的目的，而且法律乃是实现自由这一目的的一种手段。

虽然法律是一种手段，但是它却是保护自由的一种重要手段。对哈耶克而言，法律乃是保护自由的最重要的手段。在他对法治的评述中，这一点是显见不争的。在《通往奴役之路》一书中，哈耶克指出：“最能清楚地将一个自由国家的状态与一个在专制统治下的国家的状态区分开来的，莫过于前者遵循着被称为法治的伟大原则。”在这段文字两页以后，他又论及了“法治这一伟大的自由主义原则”。“只是在自由主义时代，法治才得到了有意识的发展；而从现在的情况来看，法治可以说是这个时代所取得的最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。”〔78〕大约10年以后，哈耶克赞誉法治是“过去三百年中英国人始终信奉的自由理想、欧洲大陆‘法治国’（Rechtsstaat）观念的范例……以及西方文明的成就之一”。他还引用拉德布鲁赫（Radbruch）的话说：“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需求；民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国。”〔79〕哈耶克在《自由秩序原理》一书中再次引用了拉德布鲁赫这段文字的最后一句，并且把法治视作是“自由的法律的基本概念”；此外，哈耶克还征引Holdsworth的陈述，即“法治，无论是在过去还是在今天，都极具价值”，甚至进一步宣称法治的含义决“不止于宪政”〔80〕。

的确，哈耶克用了大量的笔墨来表达他对法治的崇敬；不过，我们也可以从他在《通往奴役之路》与《自由秩序原理》中把法治的讨论置于核心地位的篇章安排上看到这一点。正是从这个角度出发，哈耶克请读者记住《大宪章》（The Magna Cart）第39条所具有的核心地位，其内容是“任何自由人不得被逮捕、关押、放逐、惩罚或以任何方式被杀害……除非根据帝国的法律与贵族院的审判”。哈耶克把这一条款视作是“《大宪章》中最为著名且在日后影响最大的条款”〔81〕。在1956年美国出版的《通往奴役之路》平装本的前言中，哈耶克表示他“希望通过对平等与正义间关系进行更为详尽的讨论而使这本书中过于简要的核心章节得到充实”〔82〕。他在这里所意指的这个章节便是讨论法治的章节，其题目是“计划与法治”。他在《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo, 1955）一书中对他进一步设定的方案进行了初步的讨论，并在《自由秩序原理》一书中对这个问题做了详尽的阐述。《自由秩序原理》这部著作由三个部分构成，关于法治的讨论占据了核心的第二部分。最后，在《法律、立法与自由》三卷本中，法治理念不只是在核心部分进行了讨论，而是整个三卷本的研究论题。

由此可见，对于哈耶克来说，法治与自由不可分离。在某种意义上讲，哈耶克把法治视作是自由的另一面。当然，法治是个人权利或有形自由权项的前提。我们可以把法治比作一棵树，经由其看不见的强劲的自由之树根，树枝上结出了自由的硕果。这一比喻会增强我们的好奇心并设法去了解更多有关法治的情况，亦即除了上文业已讨论的内容以外，我们还会努力去了解哈耶克有关法治的具体观点。对法治做更为详尽的讨论是绝对必要的，特别鉴于这样一个事实，即哈耶克抱怨说，“‘法律下的自由’这个表述……后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”〔83〕。

法治确实具有多重含义。法治的含义可能是模糊不清的，也可能是明晰确定的。孟德斯鸠关于自由具有多重含义的说法完全可以适用于法治这个概念。比如说，法律可意指神法（law of God）也可以意指自然法，而这二者的含义对于不同的人来说显然是不同的。此外，法律可意指国际法也可以意指国家法（national law）。我们在这里主要关注的是国家法，亦即在特定的社会、民族或国家中实施的规则。

在确定了我们将要讨论的法律种类以后，我们需要追问的便是这样一个问题，即法治的含义是什么。哈耶克认为，对法治这一概念的经典解释是由A·V·戴雪（Dicey）给出的〔84〕，但是他在讨论这个问题的时候，还是对更早论者的观点进行了追溯。他指出，Titus Livius提出了“imperia Legum potentiora quam horainum”这个成语，后来为Algernon Sidney和John Adams所转引，在Holland对1600年Livy的译文中，这一成语意味着：“法律的权威和法治，远较人治和人的权威更为强大、更具威力。”〔85〕哈耶克指出：第一，哈灵顿（Harrington）主张“法律的绝对统治而非人的绝对统治（the empire of laws, not of men）”；第二，1780年马萨诸塞州（Massachusetts）宪法的《权利法案》也主张“法治的政府，而非人治的政府”（a government of laws, not of men）〔86〕。对于哈耶克来说，法治乃是人治的对立面，而他则信奉前者。

当然，这是一种理想化的概念，因为从严格的意义上讲，法治而非人治这个概念在语汇上是矛盾的。显而易见，在一个由人构成的社会中，法律是由人认可的、制定的和实施的，因此只有人才能让法律实施统治。法治有可能因制定法律的人的好坏、所依据的法律的好坏与实施法律的人的好坏而变得好坏不同。（La loi, c'est moi.）显而易见，这种统治实际上是一种人的统治。但是，由于它是一种根据（最好的或最坏的）法律而进行的统治，所以它也是一种法律的统治。另一方面，这种法治肯定无法达致“法治而非人治”那种理想意义上的法治所提出的要求。法治的实际情况又是如何的呢？

法治会出现两种情况，究竟发生哪一种情况则将取决于我们对“法律下”（under law）的理解。如果我们从diritto, droit或Recht的意义上去理解法律，那么法律就意指爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke）在考虑“法律的人为理性”（the artificial reason of the law）时所意指的那种法律——在大法学家的帮助下经过漫长岁月而积累起来的正当法律系统，亦即对统治者施以控制的法律〔87〕。就此而言，法律既统治臣民也控制统治者。法律先于国家而在，因而也优位于国家；这一含义恰好表征于德语中的“法治国”（Rechtsstaat）。但是，如果我们从leege, loi或Gesetz的意义上去理解法律，那么法律便意指柯克爵士在谈论“法律的自然理性”（the natural reason of the law）时所意指的那种法律，而这正是詹姆士一世（James I）所欲求的那种法律——亦即在统治者治理期间或任何掌权者治理期间积累起来的并为统治者所欲求的那种法律系统。就此而言，统治者为其臣民制定法律，而且法律对统治者本人是否具有拘束力也将取决于他是否乐意。因此，法律源出于国家，而且也后发于国家；这一含义恰好表征于德语中的“国家法”（Staatsrecht）〔88〕。于是我们可以说，法律国家（law state）与国家法律（state law）乃是两种法治概念〔89〕。

这两种法治概念并非必然对立。正如legge, lot, Gesetz在相当的程度上可分别与diritto，droit，Recht相容共存一般，而且正如它们的实施对于正义来说都是一项必要条件一般，国家法律（the law of the state）也在相当的程度上可与正义国家（the just state）相容共存，而且国家法律的实施也可能是正义国家得以存在的一个前提〔90〕。这一点得到了哈耶克本人的承认〔91〕。

从另一个方面来讲，“国家法”或“国家法律”意义上的法治也完全可能会危害“法治国”、“法律国家”或“正义国家”意义上的法治。我们将在下文中讨论哈耶克关于前一种法治完全可能会危害后一种法治的观点。

经由“法律国家”的自由

对于哈耶克来说，法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。

在《通往奴役之路》一书中，法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现〔92〕。1953年，他发表了一篇讨论法治国理想的出现与衰微的论文〔93〕。2年以后，他在埃及国家银行成立5周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表〔94〕。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而在1960年出版了《自由秩序原理》；在这部著作中，他确定无疑地表明，他把法治视之为一种理想〔95〕。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中；而整个三卷本也都是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的。

在很大程度上讲，哈耶克乃是在“法治国”的意义上使用“法治”这个术语的。事实上，他把“法治国”视作是英国18世纪末以前所发展起来的法治的德文表述，尽管作为欧洲大陆确立强有力的专制君主制的产物，Rechtsstaat要比英国的法律更全面和更系统〔96〕。很少有人会怀疑这样一个事实，即对于哈耶克来说，法治先于国家，如同Rechtsstaat一词中的Recht先于Staat一般。因此，作为人之各种权利渊源的超法律的自由，乃是与超乎法律之上的法治这一称谓相配的，它的作用在于为人为的立法提供指导。在《法治的政治理想》一书中，我们可以发现，“作为对所有政府的权力所施加的限制，法治当然也是一项规则，但是正如我们将要看到的那样，法治乃是一项超法律规则，它本身并不能成为一项法律，而只能以关于善法所应当具有的特性的支配性意见作为其存在的形式”。它是“一项元法律原则……不是一项法律规则（a rule of the law）而是一项有关法律的规则（a rule about the law），一种元法律原则或一种政治理想”〔97〕。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克指出，法治是“这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性……法治因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的”〔98〕。法治的这个规范性特征在《法律、立法与自由》一书中也是显而易见的，因为这部著作主要关注法治或“那种严格意义上的法律”〔99〕给那些在任何特定时候为任何特定目的而制定法律的人所设定的各种义务。法治所设定的义务，亦即法律的应然，有一个主要的目的，即为了保护个人自由而阻止专断。

虽说法治是绝对必要的，但是那种与法治理想相应相合的法律秩序却是在自由中得到发展的。那种法律秩序是一种自生自发的秩序。它是无法计划的，例如它无法通过立法而进行计划。它是经由习俗与法律的发现（很大程度上是在司法领域中发现的）而逐渐进化而来的〔100〕。哈耶克在开罗所做的演讲中讨论那种与保障个人自由紧密相关的法律与秩序时，论及了自生自发秩序的理念。他指出，“只要智性之人是这样一种秩序的构成因素——我们希望他们尽可能有效地运用他们的个人知识去实现其个人目的的那些人，那么我们就必须期望通过每个人去适应他本人所能观察到的那些情势而达致个人计划与行动间的相互调适。就达致这个目的而言，人类有两种手段；当然，人类乃是在偶然中发现这些手段的，而且我们的文明也是建立这两个手段之上的。就这两个手段而言，一是每个人都拥有一个公知的关涉到可控之物的领域（我们称其为他的财产权），二是这些财物只有经由彼此同意才能从一个人的手中转移到另一个人手中。当然，这两项一般性原则在细节上亦会有不同形式——不同的私法制度在这个问题上确实有着各不相同的具体的处理办法”〔101〕。哈耶克在《自由秩序原理》一书中更加明确了自生自发秩序这个理念，并将它赞誉为一种“无命令的秩序”，亦即“博兰尼（M. Polanyi）所谓的自生自发形成的‘多元中心秩序’”〔102〕。

自此以后，哈耶克对这种自生自发秩序做了反复阐释。1963年，他就这个问题专门撰写了一篇论文〔103〕。3年后，在东京召开的“朝圣山学社”（Mont Pelerin Society）会议上，他递交了一篇题为《自由社会秩序的若干原则》的论文，并在该文中高度赞扬了这种自生自发秩序。哈耶克借用奥克萧特（Oakeshott）的术语指出，“我们可以把这样的自由社会称之为：nomocratic（法律统治的秩序），并与一个不自由的telocratic（目的统治的）社会秩序相区别”〔104〕。在1967年发表的《人之行动而非人之设计的结果》一文中，他描述了经由法律而创生的那种自生自发的法律秩序：“法律要比立法甚或要比一种组织起来的国家都更加古老，因为我们知道，立法者的全部权力和国家的全部权力都衍生于先于它们而存在的正义观念；此外，除非以一个得到普遍公认但又往往是未经阐明的正义规则的框架为基础，否则任何阐明的法律系统都不可能得到适用。”〔105〕同一年，哈耶克在弗赖堡大学又发表了题为“Rechtsordnung und Handelnsordnung”（《法律秩序与行动秩序》）的论文，对法律秩序与行动秩序做了专门的讨论。在这一论著中，哈耶克对自生自发的法律秩序进行了自他论及这一论题以来的最为详尽的阐释；另外，在这篇论文中，脚注占据了大约一半的印刷版面，而这明确表明他对自生自发秩序这个理念倾于了极大的关注〔106〕。哈耶克对这个问题的关注可以明确见之于他在1969年发表的《一种自我生成的社会秩序》（“ASelf-Generating Order for Society”）一文。当然，这也可以见之于他最近出版的著作《法律、立法与自由》，因为该书的第一卷《规则与秩序》全部都在探讨自生自发秩序的问题。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克“试图重申……传统上的自由宪政原理”。用他自己的话来说，导致他撰写《法律、立法与自由》一书的原因乃在于：“我之所以要对《自由秩序原理》一书所讨论过的一般性论题再撰写一部论著，实是因为我认识到，对一个由自由人组成的社会的维续，乃取决于三个根本的洞见，而这三个洞见却从未得到过充分的阐释，从而也是本书三个主要部分所致力于讨论的问题。第一个洞见认为，自我生成演化的（self-generating）或自生自发的（spontaneous）秩序与组织秩序完全不同；而且，它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张，当下通常所说的‘社会的’或分配的正义，只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义；而它在自生自发的秩序中，也就是亚当·斯密所说的‘大社会’（the great society）或者卡尔·波普尔爵士所谓的‘开放社会’（the open society）里，则毫无意义且与之完全不相容。第三个洞见则宣称，那种占支配地位的自由民主制度模式，因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必定导致自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制（a totalitarian system）。”〔107〕根据《规则与秩序》导论中的这些文字，我们有理由认为，《法律、立法与自由》全三卷都是在捍卫自生自发秩序。

在自生自发秩序中，所有的社会成员（既包括臣民也包括统治者）都必须受到法治的约束，而这种法治经过一缓慢的进化过程而缩略为哈耶克在《规则与秩序》一书中所提及的“the law”，“lawyer's law”，“the law”，和“the law”〔108〕。它对应于“古希腊人的nomos和古罗马人的ius（这在欧洲的其他语言中则被称之为droit, Recht，或diritto），而与loi, Gesetzi，或legge相区别。”〔109〕对于哈耶克来说，这种法律系统乃是正义的，因为它与法治这一理想相符合。即使这种法律系统并不能够完全等同于法治理想，这种法律系统至少也是对法治理想的部分实现。由于这种法律系统乃是人们经过数个世纪以自生自发的方式（因而是以自由的方式）发现的，而且这种法律系统也是经过数代人以一种或多或少自然的方式得到人们接受的（因而被认为是自然的法律），因此它乃是对正义（或许某一道德理念）的某种实现，因而也担当了一种与黑格尔哲学中国家的角色相类似的角色。正如对于德国的唯心主义者来说，作为道德理念之实现的国家乃是神意在俗世中的实现一般，对于宪政主义者的“老辉格党人”哈耶克来说，神意在俗世中的实现也就是作为自由主义正义理念之实现的法治。在法治之下，存在着“自由的国家”〔110〕。

《资本主义与历史学家》（Capitalism and the Historians, 1954）一书的编者在揭示法治这一逐渐且缓慢形成的概念和人们自生自发并自由接受的法律的过程中采纳了一种历史研究的方法。“那种在强制性行为规则意义上的法律，无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则，个人才可能在社会中与其他个人和平共处。早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前，个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下，才会被接纳为该群体的一员。”〔111〕这种法治可以见之于古希腊的isonomia〔112〕。它在古罗马亦是显见不争的〔113〕。它也存在于中世纪〔114〕。我们也可以在英国宪政的整个发展过程中明确见到这种法治观念〔115〕。到了自由主义时代，接受法治和制定符合法治原则的法律或多或少地成了人们的一种潜意识和一种自然之举，此外，这种做法在那个时代还被人们视作是一种当然之举〔116〕。在17和18世纪的英国，法治理想已是根深蒂固了；当然，英国还在这个时期把法治的理想传播到了整个世界〔117〕。而旧世界与新世界中的立宪政府便是这一理想的反映〔118〕。

哈耶克对这种理想型的法律做出了解释。它必须在社会中为人们提供最大限度的自由。当然，唯有当法律满足了某些特定的先决条件的时候，这才是可能的。法律必须是一般的和“抽象的”；它必须适用于所有的人，并因此而与那些只适用于特定人的特殊命令相区别。在1610年，亦即发生Bonham医生案的那一年，《控诉请愿状》（“Petition of Grevances”）就表达了对这一理念的诉求。在关于《1624年垄断法》（The Statute of Monopolies of 1624）的讨论中，在柯克为《大宪章》（1628年）所做的解释中，在洛克《政府论》的下篇（1690年）中，在休谟对废除星座法院（Star Chamber）的评论（1762年）中，在菲力浦·弗朗西斯爵士（Sir Philip Francis）和威廉·佩里（William Paley）、孟德斯鸠、卢梭、孔多塞（Condorcet）的论著中，这一理念也都得到了强调。它是法治国的一个重要特点。哈耶克赞同吉伦特派宪法草案中对法律的界定：“Les caractères qui distinguent les lois sont leur généralite et leur durée infinite”（将法律区别于其他事物的特征是其一般性与永续性）〔119〕。一般性法律意味着对特权的否弃〔120〕。哈耶克并不否认，“甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则，也可能会对自由构成严苛的限制”。但是，他即刻补充指出，“如果我们对这种状况进行认真的思考，我们便会发现这种状况乃是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的，乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人（这就是说，它们必须适用于被统治者，但同时也必须适用于政府），而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人（除非这种例外源出于另一项一般性规则），甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力，那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止”〔121〕。在哈耶克看来，适用于所有人的平等且抽象的规则有助益于自由。

为了保障自由，对所有人平等适用的法律还必须辅以法律面前人人平等这项原则。哈耶克在1955年把这两个特点联系在一起并且指出，“一般性要求与第二项要求的联系极为密切，而这项要求就是最棘手的、也许是最重要的法律面前人人平等的要求”〔122〕。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克详尽阐释了法律面前人人平等这项要求，并认为它有助益于自由：“争取自由的斗争的伟大目标，始终是法律面前人人平等。国家强制实施的规则下的这种平等，可由人们在彼此之间的关系中自愿遵从的规则下的一种与其相似的平等予以补充。这种将法律面前人人平等的原则扩大至包括道德的和社会的行为规则，实乃人们通常所说的民主精神的主要表现——这种民主精神在缓和人们对自由必然产生的不平等现象的不满方面，很可能起到了极大的作用。”他接着指出，“然而需要指出的是，一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等”〔123〕。一般说来，平等与自由是彼此竞争的。但是，在助益于自由的法律面前实现人人平等这项要求乃是颇为妥当的；它是自由主义对民主的让步，亦即自由主义民主（liberal democracy）所特有的一个特征。

保障自由的法律所具有的另一个特性便是确定性，因为“它对社会经济活动的正常开展来说很可能是最重要的”。哈耶克认为，“无论法律的确定性对经济生活平稳且有效运行的重要性是否被夸大了，西方早就实现了法律的相对确定性；而在促使西方世界比东方世界取得更大繁荣的各种因素中，法律所具有的相对确定性这一因素很可能是最为重要的因素”〔124〕。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克在一定程度上讲重申了这个观点；在这里，他把法律的确定性称之为“真正的法律所必须具有的第二个主要属性”，把法律面前人人平等称为“真正"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 57。的法律的第三个要求”，而把法律的一般性依旧排在原来首要的位置上〔125〕。

为了进一步保障自由，哈耶克还列举了“确保法律统治之若干原则”的其他要素〔126〕。这些旨在削弱政府权力因而加强个人自由的制度性手段有如下述：权力分立——把政府分为行政、立法和司法三个部门，以便为了保障自由而进行彼此制约〔127〕；联邦制——保护个人以使其免遭中央集权的大政府的侵犯〔128〕；权利法案——保障人们拥有公共权力不得侵犯的自由领域〔129〕；对行政中的自由裁量权〔130〕和立法中的自由裁量权〔131〕做出的限制性规定；与法治相符合的成文宪法（written constitution）〔132〕；以及司法审查权（judicial review）——确保有限政府和人权〔133〕。与上述制度性手段相适应，哈耶克认为，在一个自由的社会中，绝大多数法律都应当是私法，而公法则应当被减至最少的限度〔134〕。

哈耶克通过法治和法治精神而坚决捍卫自由，通过制度性手段而保护自由的法律；而这使得哈耶克可以与历史上最伟大的自由主义者之一——《论法的精神》（The Spirit of the Laws）一书的作者孟德斯鸠相媲美〔135〕。

在哈耶克看来，在以民主的扩展为特征的现代社会中，法治已然衰微了。法治的衰微以及接踵而至的通往奴役之路，实是一个令人沮丧的事实，亦即在哈耶克的社会哲学论著中得到证明的极令人恐惧的事实。“人们可以写一部法治衰微或法治国消亡的历史”，他在1944年这样写道〔136〕。在随后的几年中，他进一步强调了这个观点。1953年，他发表了一篇讨论法治国的出现与衰微的论文，而且他在该文的结尾以一种令人不安的笔调描述了“法治国毁灭”的情势。他在开罗最后一次讲演的题目也是“法治的衰微”（The Decline of the Rule of Law）。在《自由秩序原理》一书中，他用一整章的篇幅来讨论“法治的衰微”。《法律、立法与自由》的第一卷《规则与秩序》所关注的则是各种对法治与自由的威胁。

《法律、立法与自由》这部著作的书名明确指出了法治与自由衰微的实质：日益通过立法取代传统上的法律以牺牲自由。在《自由秩序原理》“法治的衰微”一章的开篇，哈耶克通过征引阿克顿勋爵（Lord Acton）的一段文字而表明了这种衰微的严重性：“人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。”在开罗演讲的开篇，哈耶克也征引了威廉·庇特（William Pitt）的话：“为侵犯人之自由的每一个行为进行辩护乃是必要的。这是暴君的观点，是奴隶的信条。”根据民主的必要性原则，不管政府权力为何，大众的欲求在任何特定时刻都应当被视作是必要的，而且由此制定的法律与传统上的法律一样具有合法性，即使前者侵害了自由。按照lex posterior derogat priori的原则，立法甚至可以取代传统上的法律。从自由主义时代人们普遍接受布莱克顿（Bracton）的原则（non sub homine sed sub Deo et lege）到法国大革命及其以后人们接受vox populi vox dei这一口号，法律经历了一个漫长的以牺牲自由为代价的变化过程。

哈耶克并不反对民主本身，因为他认为民主是保护自由的一种重要手段〔137〕。他同意迈内克（Meinecke）和休谟的看法，即英国的历史乃是一种由人治到法治的发展进程〔138〕，因此他知道19世纪前民众治理的扩展在这一发展过程中占据着相当的重要性。哈耶克也并不憎恨体现民主精神的法国大革命本身。毕竟，法治的倡导者，如孟德斯鸠、卢梭和孔多塞，都为法国大革命做出过贡献。“在法国大革命中，至少从其开始的阶段以及较为温和的群体的目标来看，确实是很有道理的；当时，历史学家米什莱（Michelet）用一种具有纪念意义的语词把法国大革命描绘成了Iávènement de la loi。法治的理想指导着当时的诸多行动。”〔139〕然而，一种avènement de la loi未必就是一种avènement du droit〔140〕。由法国大革命而大大强化了的那种趋向于立法的趋势，导致了这样一种情形，即立法者出于权宜之计的考虑并在即时的刺激下制定了诸多立法法案，当然这些法案也得到了实证主义学派的支持；但是这些立法法案却完全可能无视法治并侵犯自由。

哈耶克为这种情形痛惜不已，“实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。……在19世纪与20世纪之交，下述观点已被人们广为接受，即实质性的法治国那种‘个人主义’理想已成了明日黄花，‘并已为民族观和社会观所具有的创造性力量所征服”。基于对这个问题的深切关注，哈耶克征引了Bernatzik在第一次世界大战爆发前夕对形势所做的评估：“我们又重新尊奉起警察国家的原则，致使我们再一次承认‘文化国家’（Kulturstaat）的观念。这两个观念之间的差异只存在于手段方面。在法律的基础上，现代国家可以做任何事情，而且其程度甚至也远远超过了警察国家。因此，在19世纪，法治国这一术语被赋予了一种新的含义。根据这一含义，国家的整个活动不仅须以法律为基础，而且也须采取法律形式。法治国在当下的意义，已不再含括国家的目的和国家能力的限度等问题了。”〔141〕

20世纪20年代，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）提出了他所主张的“纯粹法学”（pure theory of law）理论，而这种理论的盛行则加剧了法治的衰微。凯尔森指出：第一，基本且不可替代的个人自由逐渐退至后台，社会集体的自由则占据了前台；第二，自由观念所发生的这种变化意味着民主主义从自由主义中解放了出来。哈耶克指出，在纯粹法学中，“法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。对立法者的权力不可能加以任何限制，也不存在‘所谓的基本自由’；而且任何企图拒绝赋予武断的专制主义以法律秩序特性的努力，‘都只是一种幼稚的表现，或者是一种源出于自然法思想的傲慢’”。接着，哈耶克对纯粹法学做了进一步的谴责：“凯尔森不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质性意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’（norm）这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为何）与法律无从区分。”〔142〕

由此可见，虽然一些学者（包括哈耶克在内）对自由主义的“法治国”与法西斯主义的和专制主义的国家做出了明确的界分〔143〕，但是根据法律实证主义、纯粹法学和卡尔·斯密特（Carl Schmitt）的“规范秩序思想”等学说〔144〕，另一些人却宣称，不管多么专制，每一种国家都是与法治相一致的；甚至第三帝国（the Third Reich）也是法治国〔145〕。因此，不仅法治的衰微是通往奴役之路，而且独裁者统治所依据的那种法律也会成为奴役的基础。传统上对私法的强调现在已经被人们对公法的强调所取代了。此外，自上而下管制个人的法律，与那种从个人当中自由演化生成的法律相比较，现在也变得更重要了。

奴役在单个统治者的专制统治下很可能是最显而易见的，而且在这种专制的单个统治者得到多数支持的情况下，奴役也许是最具压迫性的。这可能很好地解释了为什么现代极权主义比自由主义时代之前的君主专制对自由具有更大危害的原因之所在。虽然哈耶克非常了解希特勒的独裁统治，而且也极为清楚地知道，通往这种专制政体的道路乃是人们用民主立法以及根据立法而进行的行政管制措施取代传统上的法治与它所具有的自由主义价值观而导致的一个必然后果。哈耶克在《通往奴役之路》一书中明白无误地表达了这个观点，而且在他此后的论著中，这个观点也始终是一个重要的论题，因为他在这些论著中从未忽视过民主专制（demoratic despotism）所具有的危险——亦即在法西斯主义和国家主义溃败之后民主或多或少地成为当今时代之大势的时候，民主专制有可能导致的危害。与他的许多论文一样，哈耶克在第二次世界大战以后出版的两本研究社会思想的大部头著作也都清楚地表明这个事实。《自由秩序原理》针对民主社会中如何保障自由的问题提出了若干方式方法。在这部著作中，通过保障自由的传统法治对民主立法（democratic legislation）施以限制乃是其中的重要论旨，而我们知道，在很大程度上讲，民主立法乃是为社会组织与社会管理而制定的社会立法（social legislation）《法律、立法与自由》也集中讨论了对立法进行限制的问题。这部著作强调指出了那种“唯科学的谬误”（scientific error），而正是经由这种谬误，本应当受制于法律和自由的立法，现在却日益受到怂恿而得到了发展，反而使法律和自由受其所制。对哈耶克而言，这实是“我们这个时代的大悲剧——它之所以是一个大悲剧，乃是因为唯科学的谬误所趋于否弃的价值，实是我们的一切文明所不可或缺的基础”〔146〕。哈耶克从休谟与康德曾经止步的地方重新开始了他的分析，并且通过把自由的法律与立法的法律并置在一起分析而明确指出，自由的法律，而非立法的法律，将有助于亚当·斯密所说的那种“大社会”，亦即一种源出于人之行动而非人之设计的社会，一种自由发展或自生自发而非外在强设或计划的社会。

国家法律的必要性〔147〕

哈耶克对立法持有疑虑这一点，绝不能遮蔽这样一个事实，即他认为立法有着重要的作用。

由于立法构成了广义上的国家法律的一部分，所以作为一个不厌其烦地强调国家法律对法律国家（国家法对法治国）的危害性的“至死不悔的老辉格党人”，哈耶克自然会承认国家法律或国家法对法律国家或法治国的重要性。通过对diritto, droti, Recht或（正当的）法律与legge, loi, Gesetz或（未必正当的）法律所做的明确界分，哈耶克特别强调后者与前者可能并不同一，甚至还可能是不相容的〔148〕。然而，哈耶克也清楚地表明，这二者完全有可能是协调一致的。

这个观点在《通往奴役之路》一书中就已经得到了彰显：“法治含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般性规则，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制性权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定，而是指政府的强制性权力只能够在事先由法律限定的那些情况下，并按照可以预先知道的方式被行使。因此，特定的立法会破坏法治。”〔149〕但是，特定的立法却并不一定会破坏法治。只要立法确立了被公认为是形式法律的一般性规则，既不直接针对特定的人，也不直接使任何人为了达到这种差别待遇的目的而使用政府的强制性权力，那么这种立法与法治就是相容合的。

在开罗的演讲中，哈耶克再次赋予了立法以一个重要的地位。与司法一起，立法将“越来越”趋近法治这一理想〔150〕。当他讨论法律的一般性、平等性、确定性、权力分立、行政裁量权、立法与政策的时候，这一观点是显而易见的。他认为，立法法案是“决定如何使用交由国家掌控的手段或资源的”，而且也是“对其臣民的有效的命令”。他之所以对这种立法法案“也被称之为法律”表示了遗憾，实是因为它们并不是对所有的人都普遍有效的。然而，有一些立法法案则构成了一般性规则因而是“我们能够把法律与命令区分开来这一具体意义上的真正的法律”。这种立法与法治相符合并且有助益于个人自由〔151〕。上述分析也同样适用于约束行政部门的立法：“如果它被解释为行政部门在处理公民的私人事务时必须始终遵守由立法机关制定的和独立法院适用的法律，那么这种立法就肯定是与法治相容合的。”立法机关可以授权某个其他机构制定保护个人并使其免受行政部门之侵犯的规则。在这种情况下，被授权的部门行事的依据乃是符合法治的立法〔152〕。最后，哈耶克对近来的用法模糊了立法与政策之间的区别这个问题表示了遗憾，一如他所指出的，“把这两个概念做明确的区分乃是颇有道理的”。哈耶克在承认立法在一定意义上总是会涉及政策（即长期政策）问题的同时，也指出了应与立法相区别的短期政策所具有的危害性〔153〕。

在《自由秩序原理》一书中，这些观点又得到了重申〔154〕。在该书中，哈耶克论及了大法学家或大法官经由漫长的岁月而形成的法律的人为理性，而这在一定程度上使人联想到了爱德华·柯克爵士；哈耶克指出，立法在把思辨哲学家的贡献（亦即经过长时间的选择和修正之后而发现的那些贡献）嵌入法律系统的方面发挥了重要的作用。他详尽地征引了戴雪对法律制定所做的经典描述，而根据戴雪的观点，立法所反映的远非只是当下的要求。立法也反映了过去的意见，而且也可以被视作是对那些具有悠久历史的法律的一种修正。立法可以是法治进化过程中的主流，并为法治做出重要的贡献〔155〕。

《法律、立法与自由》这个书名表明，法律与立法之间存在着一种根本的区别。该书第一卷《规则与秩序》用一章的篇幅来讨论“内部规则：自由的法律”，还用一章的篇幅来讨论“外部规则：立法的法律”。前者是善法，后者是恶法，至少是值得怀疑的，而且还极可能与自由的法律不相容合。这是上述两个章节的主旨。然而需要指出的是，尽管哈耶克强调立法会对法治与自由构成威胁，但是他在关于“变化中的法律概念”一章中，却指出了“自发生成的法律为什么需要立法对它加以纠正”的缘由。因此，哈耶克承认了立法的价值，而他所采取的那种承认方式则使我们想起了人们在几个世纪前承认衡平原则（作为对普通法的一种修正机制）所具有的价值。哈耶克承认，“即使在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于这一主张的理由，已故的Bruno Leoni在其所著《自由与法律》（Princeton, 1961）一书中做了极有说服力的阐释”。然而他并不同意他的朋友Leoni的说法，他指出，“虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说，是一服有效的解毒剂，但是它却未能使我相信，甚至在他主要关注的私法领域里，我们也能够完全否弃立法”〔156〕。

甚至那种生成于阐明行为规则之自生自发努力过程中的善法也有可能“朝极不可欲的方向发展”。再者，“在发生这种情况的时候，以刻意审慎的立法对其进行纠正可能……是唯一可行的方法”。法律的自生自发发展“有可能会陷入一种困境，而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的，或者说，至少不是它能够很快加以克服的”。他还补充说，“判例法的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些含义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而，这也就意味着我们并不能够完全否弃立法”。哈耶克甚至还进一步承认了通过立法“对特定规则施以如此彻底变革”的必要性〔157〕。因此，他看上去很接近那种“机动化的立法者”（motorized law-maker）的观念〔158〕。

立法的必要性源出于下述各种因素。其中之一便是司法发展的缓慢且渐进的过程，而这妨碍了法律对全新的情势做出迅疾的调适——哈耶克认为这种调适乃是可欲的。在这种情况下，立法机构必须变得更积极，因为法官在扭转“那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势”这种事情上应当保持节制。“如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空，那么他就显然不是在履行他的职责。”法官应当发展法律，而不应当改变法律，至少不应当迅速改变法律。虽然法官“有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正，但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易，则显然是不公正的”。因此，应当通过立法而使一项新的规则为众人所知，并由它来践履所有法律都将发挥的适当作用，亦即引导预期的作用。

当哈耶克强调立法所具有的这种解放作用时，他表明自己是一个自由主义者而非保守主义者。立法有可能比司法判决更有效地消除由下述事实而引发的不公正情形，即“某项法律的发展已掌握在某个特定阶级的成员手中，而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者”。这位“朝圣山学社”（Mont Pelerin Society）的名誉主席显然赞同马克思的见解，因为他指出，关于奴隶主与奴隶、地主与佃农、债权人与债务人、商人与顾客之间关系的法律在很大程度上是根据上述关系中一方当事人的观点及其特定利益而形成的；尤其在前述两个事例中，亦即几乎完全由奴隶主与地主供养法官的情势下，就更是如此了。尽管哈耶克批判了凯尔森关于“正义乃是一种非理性的理想”和“从理性认知的角度来看，所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”的观点，但是他却承认统治集团的利益有可能促成与正义相冲突且不符合法治理想的法律，因此应当通过符合法治理想的立法迅速取代那种由统治集团的利益所促成的法律〔159〕。

民主时代是一个立法的时代，因为立法成就了大量体现民主精神的法律。正如哈耶克反复指出的那样，立法构成了现代国家法律中的一个重要组成部分并且对自由与法治构成了一种大威胁〔160〕。然而，一如他所指出的那样，立法也同样能够成为自由主义与法治国的一个基本的支撑。哈耶克既贬低立法，又褒扬立法。这种态度一点都不会令人惊讶。虽然哈耶克把isonomia或法治及自由主义同民主区分了开来〔161〕，并且强调指出民主的发展有可能成为而且已经对法治与自由构成了威胁，但是他也明确无误地指出，民主的发展可能成为而且已经成了自由与法治进化过程中的一个重要部分。哈耶克强调指出，“民主是一种手段，而不是一种目的”；他进而指出，“民主之所以为正当，其赖以为据的乃是下述三种主要论点……第一种论点认为，当数种相互冲突的意见并存且只能有一种意见胜出的时候，又当为了使数种意见中的一种意见胜出而且为了做到这一点甚至有必要采取强力的时候，以点人头的方式（即投票的方式）来确定何种意见得到了更大的支持，要比采取战斗的方式成本更低。民主乃是人类有史以来发现的唯一的和平变革的方法”。第二种论点认为，“民主是个人自由的重要保障”并且“个人自由的前景在民主政制下要比在其他形式的政制中更佳”。在哈耶克看来，第三种论点也是最强有力的论点，即民主制度的存在将会提高人们理解公共事务的普遍水平。哈耶克赞同托克维尔在其伟大著作《论美国的民主》中所持有的观点，即“民主是教育多数的唯一有效的方法”。这位自由主义者反对保守主义，因为后者是静态的。他认为，与过于静态的精英统治相比，民主作为一种形成意见的过程必须享有优先的地位，因为民主的价值在其动态的方面得到了证实。哈耶克在其赞同民主的主要论辩的最后，还把民主政制与自由联系在了一起：“与自由相同，民主的裨益也只能在长时段中表现出来，尽管在短期中，民主的即时性成就可能不及其他政制的成就那么凸显。”〔162〕

在哈耶克看来，民主完全有可能有助益于自由和法治。换言之，自由主义民主制下的国家法律（即国家法），不论它是通过习俗或司法判决缓慢发展起来的还是由立法机构制定的，都能够有助益于法律国家（或法治国）并且有助益于自由的广泛实现。

哈耶克在主张国家法律能够有助益于法治的基础上又提出了另一项主张。他认为，国家法乃是法治国的一项前提条件。

国家法乃是法治国的一项绝对必要的条件（sine qua non）：它所具有的有形的且具体的方面对于该理想的实现或部分实现来说实是必要的。法治并不只意味着为了保护个人而通过法律对政府施以限制。与伦理和道德相区别，法律意味着政府对个人的制裁。“统治”（rule）亦复如此。由于法律是一种伦理底线（an ethical minimum）〔163〕，所以那种底线的实质就在于它是可以强制实施的。鉴于所有的法律都以某种方式进行评价和实施限制，法律意味着许可的缺失。虽然自由是哈耶克社会思想中最为重要的价值〔164〕，但是哈耶克却并不因此而倾向于无政府主义。在《通往奴役之路》或《自由秩序原理》两书的索引中，连“无政府主义”这个词都没有出现过〔165〕。哈耶克诉求的乃是法律下的自由。真正的自由必定是某种有形之物，而如果没有法律的保护，这种自由就不可能真正存在。尽管国家法的统治，如同哈灵顿所说的“人的统治”（empire of men）一般〔166〕，有可能而且也确实侵犯了个人自由，但是那种在社会中留存的自由依旧是通过法律而得到保护的。正是这种法律把一般的、模糊的、无形的自由概念转化成了个人能够主张的具体且界定明确的有形权利。正如《自由秩序原理》一书的书名所表明的那样，哈耶克并不只信奉自由，他所信奉的乃是自由的秩序。在有秩序的自由与无秩序的自由之间，哈耶克更倾向于前者，即使前者不可能全部转变成自由之现实。哈耶克更偏爱自由的秩序。对他来说，秩序乃是自由的前提条件。一方面，自由是高居于法律秩序之上并始终促使法律秩序变得更加自由的伟大理想，而另一方面，法律秩序则是这一伟大理想的实现，即使只是部分实现。也许按照黑格尔的标准，哈耶克把现实的视作是合理的〔167〕。真正的自由主义者认为，承认国家的权威性是有道理的，尽管仍要时刻对国家的权力保有警惕。权力（Potestas）是危险的，而权威（Auctoritas）则是必要的。

虽然权威与权力不尽相同，但是通常来讲，它们却是共存的。甚至最强权的政府也拥有某种合法的权威，如同在最自由的政体中也存在着一些凸显权力的方面一般。就此而言，哈耶克这位自由主义贵族论者表达了更趋近于诸如柏克（Burke）〔168〕和托克维尔〔169〕等自由主义者的观点。这些自由主义者对那场向君主专制与君主权力发起挑战的法国大革命表达了深重的疑虑。哈耶克是否也是出于保护自由的缘故而反对作为一种会彻底摧毁既有法律秩序之手段的革命，实是一个颇为有趣的问题。他对《强盗》（Die Rauber）与《威廉·退尔》（Wilhelm Tell）的作者席勒（Schiller）表达了敬佩之情。在这两出戏剧中，建立在人定法基础之上的法律秩序受到了人们对永恒不变之人权（the immutable rights of men）——正如《威廉·退尔》一剧中所说的那样，“高高存在于天堂”之中的永恒不变的人权〔170〕——的诉求的挑战和质疑。与此同时，哈耶克还经常引用席勒的朋友歌德（Goethe）的文字；尽管歌德承认他能够想象出每一项罪行，但是当他看到无辜的人们在暴乱中被警察伤害时，他却宣称说，不公正要比失序强。哈耶克也论及了反对那些强制权——即权力与权力的滥用比权威更加明显的政权——的革命，比如说推翻查理一世的英国革命和推翻路易十六的法国大革命〔171〕。然而他却没有通过这样的讨论而明确主张一种革命的权利，尽管他看上去很同情这样的革命。

在《自由秩序原理》一书的跋文“我为什么不是一个保守主义者”（副标题为“对老辉格党人的新诉求”）中，这一点也是显见不争的。他同意阿克顿勋爵的观点，即“由辉格党人最早提出的市政法之上存在着一种更高级法的观念，则是英国人的最高成就，也是辉格党人留给这个民族的最伟大的遗产”。哈耶克还补充道：“这一观念也是辉格党人留给世界的最伟大的遗产。”他指出，“在美国，它的纯粹形式并不是以杰斐逊（Jefferson）的激进主义为代表的，也不是以汉密尔顿（Hamilton）甚或约翰·亚当斯（John Adams）的保守主义为代表的，而是通过‘宪法之父’詹姆斯·麦迪逊（James Madison）的思想反映出来的”〔172〕。根据这一论述，我们可以推断说，哈耶克虽然深信高级法乃是改善市政法的永远的指导，而且也认为依据高级法而对市政法的变革从自由的角度来说也是有助益和有道理的，但是他仍不愿意接受对法律的激进变革。对于一个认为既有法律秩序中的大部分法律是逐渐生成的人来说，持有上述观点实是自然而然的。

虽然我们很难回答哈耶克是否欣赏这样的革命（亦即作为一种彻底摧毁以权力滥用和个人自由缺失为特征的秩序的手段），但是毫无疑问的是，由于哈耶克承认权威在自由状态中的必要性并且强调自由的秩序，所以他仍不愿意接受人们在一个基本自由的社会中进行激进的变革。在麦迪逊、杰斐逊、汉密尔顿和约翰·亚当斯四人当中，哈耶克更钟爱“伟大的妥协者”麦迪逊〔173〕。基于秩序的考虑，他愿意以牺牲自由作为妥协，因为他认识到，自由若要对人们有用，就必须得到法律秩序的保护。

在《通往奴役之路》一书中，哈耶克指出，“在众所周知的游戏规则限度内，个人有自由追求各自的目的和欲求”〔174〕。众所周知的规则会限制自由。1953年，哈耶克表明他同意路易斯·菲力普（Louis Philippe）所转述的本雅明·贡斯当（Benjamin Constant）的观点，而根据贡斯当的观点，唯有在法律之下，自由才能存在，因此每个人都必须做法律所要求做的事情〔175〕。在开罗所做的题为“个人自由的保障”的第三次演讲中，哈耶克开篇就征引了Ortega的箴言：“秩序并不是一种从外部强施于社会的压力，而是一种从社会内部确立的平衡。”在这里，他首先讨论了作为自由之前提的“法律与秩序”，阐明了秩序不只是作为人之设计的结果而存在的，而且也是作为人之行动的结果而存在的〔176〕。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克用整个一章的篇幅讨论了“责任与自由”这个问题；他在该章中指出，“自由与责任实不可分。如果一个自由社会的成员不将‘每个个人所处的境况乃源出于其行动’这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果来接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维续自身。尽管自由能够向个人提供的只是种种机会，而且个人努力的结果还将取决于无数偶然因素的作用，但是它仍将强有力地把行动者的关注点集中在他所能够控制的那些境况上，一如这些境况才是唯一重要的因素”〔177〕。他接着又不无遗憾地指出：“这种对个人责任的信念，同对自由的尊重一起，现在已明显地衰落了。责任已变成了一个不为人们所欢迎的概念，亦即一个为经验丰富的演说家或资深作者都不愿使用的术语，其原因是那个反对泛道德化的一代人都很讨厌甚或反对接受这个术语。”然而责任“意味着它是一项无止境的艰难使命（人欲实现他的目的，就必须将这种创建生活的机会作为一项戒律而强加于自身）”〔178〕；当然，它也意味着对其他人的责任。它意味着对法律的服从。有关责任意味着对法律的服从的观点，在“强制与国家”一章中得到了阐释〔179〕。最后，哈耶克在他的最后一部著作中指出，“在本章的讨论中，我们将转而关注秩序这个核心概念……秩序乃是一个不可或缺的概念。……撇开这个术语，我们就无法进行讨论”〔180〕。

这位具有责任心的至死不悔的老辉格党人愿意用牺牲自由作为捍卫自由秩序的让步；而这种让步则表现在许多方面。我们可以从他认为有助益于自由的各种概念和个人权利中发现这些让步。从允许国家控制度量衡，允许国家阻止欺诈、欺骗和暴力，允许国家制定建筑规章和工厂法〔181〕，到允许国家向个人征税并要求个人服兵役，一直到为了保护国内和平和抵御外国敌人而允许政府享有普遍权利去建构一种组织〔182〕，都是这种让步。

哈耶克相信，自生自发秩序要比一种强加的秩序（an imposed order）更有助益于自由。然而，基于秩序的考虑，他却认为人们也应当遵守外部秩序及其法律〔183〕。这种观点也同样适用于经由进化而生成的法律与作为“理性”产物的法律〔184〕：亦即作为人之行动的结果的法律与作为人之设计的结果的法律〔185〕。哈耶克为私法在过去数代人当中日益为公法所取代的现象深感痛惜，因为前者有助益于自由，而后者则会威胁自由〔186〕。然而，他并不鼓励人们不服从公法。他所抱怨的乃是这样一种情形，即一般性规则意义上的法律正在受到组织命令意义上的法律的挑战或质疑〔187〕。需要指出的是，尽管他认为组织命令意义上的法律对自由构成了威胁，但是他却并不希望人们不服从这种法律。他认为，立基于正义原则的法律要比立基于权宜之策的法律更有助益于自由〔188〕。但是，人们必须服从那些立基于权宜之策的法律。他对内部规则（自由的法律）与外部规则（立法的法律）进行了明确的界分。毫无疑问，内部规则含有更多的自由意涵〔189〕。但是哈耶克却认为，人们也同样应当遵守外部规则。

哈耶克愿意以牺牲自由作为妥协的做法，未必意味着放弃自由。相反，这种做法可以通过反映理性的法律来确保自由而有助益于自由。哈耶克在《自由秩序原理》一书的导论中指出：“虽说诸如‘人的尊严’及‘自由之美’等术语中所表达的情操既高尚且可嘉，但在力图理性论辩时，则不应有此情绪之余地。”〔190〕他想用理性的方式（亦即通过法律、国家法和国家法律的方式）促进自由。在此一努力的过程中，这位至死不悔的老辉格党人成了法律与秩序的坚定倡导者。他继承了前人有关法治国有助于最大限度实现自由的信念。在哈耶克看来，自由应当是法律的精神，而唯法律才能够把这种精神转换成真正的人权。

结论

哈耶克的法治思想表明，他是一个主张适度的人。

在《国富论》这部开拓性著作出版二百周年纪念日日益临近之际，哈耶克的法律思想不仅使我们想到了亚当·斯密，而且也使我们回想起了孟德斯鸠。权力平衡或权力制约中所隐含的那种适度，使得孟德斯鸠这位伟大的法国人——常常被人们视为“宪政之父”——名声大噪。适度也是亚当·斯密思想的特点——而许多人都把这位伟大的苏格兰人看作是政治经济学和经济自由主义的奠基者。一如哈耶克一般，斯密（孟德斯鸠实际上也是如此）把法治视作是保护自由的一种手段。在斯密看来，正义意味着把人从私人压迫和公共压迫中解放出来。尽管斯密强调自由，但是一如我们所知的那样，他却不赞同无政府主义。他确信，一国财富能够通过个人自由而非国家管制而达到增加。与此同时，为了实现他所认为的社会的利益及社会成员的利益，斯密也认可了各种各样的控制措施；再者，他也明确无误地指出，正义意味着通过政府实施法律的方式来保护公民并使他们免遭其他人的侵犯。

孟德斯鸠和斯密都对美国的发展产生了巨大的影响。在美国建国二百周年的庆典之际，指出这样一个事实乃是颇为恰当的，即美国革命，作为辉格党人革命的一种延续，其特点便在于适度。美国独立是因君主过分专制而宣布的。美国宪法则是对各种民主极端趋势的一种回应。美国奠基者的理想是一种自由之治，亦即一种民众之治，在这种制度中，为了保护个人，处于统治地位的多数必须受到那种为了保护公民而必须严格实施的法律的限制。这就是宪政，亦即哈耶克视之为“美国的贡献”之所在。

哈耶克始终以一种贵族派头和大学者风范假定他的反对者是无辜的，用那个主张适度的人（歌德）的箴言题记自己的论著、把《通往奴役之路》一书题献给了“所有党派中的社会主义者”并为正在美国发展的未知的文明发表了《自由秩序原理》这部巨著。也许，这位承认合法原则（in dubio pro reo）的自由主义贵族论者，希望人们不要失去适度并且重新尊重法治。

注　释

〔1〕　本文缘起于中国人民大学政治学教授张小劲先生对我进行的一次访谈，而访谈中的所有的问题都是张小劲教授拟定的。因此，我要特别感谢张小劲先生对我所做的研究给予的长期且热切的关注，因为正是在他的努力下，本文才能够顺利地完成。但是我也需要做出一点说明：由于我在这里所做的讨论乃是根据先设的问题而展开的，所以我对不同问题所做的讨论也就少了些系统性，尽管我后来对讨论的文本做了极为认真的修改。本文原发表在《法大评论》，方流芳主编，第一卷第一辑，中国政法大学出版社2001年版，第281—335页。

〔2〕　本文原稿刊于1997年8月号《读书》杂志，但是由于体例和篇幅的缘故，本文的部分内容和全部注释未能刊出；正值郑永流君约稿，使我有机会将此文全稿在《法哲学与法律社会学》（中国政法大学出版社1998年版）刊出；同时我需要指出的是，借着这次机会，我又对全文作了部分修改。

〔3〕　参见以赛亚·柏林：《穆勒与人生的目的》，载《自由四论》，陈晓林译，联经出版社1986年版，第298页。

〔4〕　“朝圣山学社”成立于1947年4月。当年，在哈耶克的推动下，39位著名学者集会于瑞士“朝圣山”讨论自由社会的性质等重大问题；会后在哈耶克的倡议下，成立了该学社，并以首次集会的地名“朝圣山”命名。哈耶克自该学社创立起，连任12年主席，于1960年辞去主席一职并当选为名誉主席。该学社的核心成员有冯·米塞斯、弗兰克·奈特、福里德曼、波普尔、麦克·博兰尼、马克洛普等著名学者。有关文献请参阅F. Machlup, ed. Essays on Hayek, London: Routledge & Kegan Paul, 1977, xi-xiv；更重要的文献请参阅S. Kresge and L. Wenar, ed. Hayek on Hayek, Routledge, 1994, pp. 132 - 133。

〔5〕　参阅S. Kresge and L. Wenar, ed. Hayek on Hayek: An Autobiographical Dialogue, Routledge, 1994, pp. 129 - 130。

〔6〕　我之所以强调这个问题，乃是因为20世纪80年代以后，域外论者向中国大陆学术界传播和讨论哈耶克思想的过程中，表现出来的主要问题就是这样一种“印象式”的论辩方式；通过这种论辩方式而对哈耶克思想所做的捍卫抑或否定，尽管立场不同，然而论辩方式却是完全相同的：这种论式最为重要的特征之一，就是根据一己的“印象”而把有关问题的结论从其立基于的理论脉络中剥离出来，根据自己的论述脉络或者自己的意识形态立场对其做背离原本理论的解释，进而误导读者。当然，这个问题与哈耶克的理论本身并无直接关系，它实际上所涉及的乃是作为研究者的知识分子应当如何对待知识的问题。关于这种现象以及其间的问题，我将专文加以讨论。

〔7〕　“自由的构成”主要是殷海光的译法（这里我要特别感谢许倬云先生，他在知道我翻译哈耶克这部著作后，曾专门写信提醒我不要将书名译作“自由的宪章”，并建议翻译成“自由的构成”；尽管我最后没有采纳他的建议，但我仍需要对他表示感谢，因为他至少强化了我原本就试图对这个问题加以讨论的意义）；“自由的宪章”主要是周德伟等人的译法（这里需要指出的是，林毓生先生近日来函也建议我把书名译作“自由的构成”，对他的建议及关注，我也表示感谢；但是，林毓生先生长年撰文都采用“自由的宪章”的译名，可以说，此一译名在大陆学者中间的广泛传播与他有直接的关联）；而“自由宪法”似乎只是大陆学者在翻译霍伊所著《自由主义政治哲学》一书当中采用的译名。

〔8〕　这里我们必须承认，哈耶克教授的社会政治理论极为繁复，而他的这部著作所主要侧重的乃是其间的自由理论部分，相关的社会理论部分和道德哲学部分主要反映在他的其他论著之中；因此，请读者参阅我特意为哈耶克这部译著所撰写的长篇导论“哈耶克的社会理论”，但同时我也推荐读者参阅西方学者的一些较为重要的原典：N. Barry, Hayek's Social and Political Philosophy, London: Macmillan, 1979; John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984; R. Butler, Hayek: His Contribution to the Political and Economic Thought of Our Time, London: Temple Smith, 1983; B. L. Crowley, The Self, the Individual, and the Community: Liberalism in the Political Thought of F. A. Hayek and Sidney and Beatrice Webb, Oxford: Clarendon Press, 1987; B. M. Rowland, Ordered Liberty and the Constitutional Framework: The Political Thought of F. A. Hayek, Westport, CT: Greenwood Press, 1987; C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford: Oxford University Press, 1989。关于相关的论文集，也请参阅：J. C. Wood and R. N. Woods, ed. F. A. Hayek: Critical Assessments, London and New York: Routledge, 1991; Arthur Seldon, ed. Agenda for a Free Society: Essays on Hayek's The Constitution of Liberty, Hutchinson of London, 1961; F. Machlup, ed. Essays on Hayek, London: Routledge & Kegan Paul, 1977; Arthur Seldon, ed. Hayek's Serfdom Revisited, London: Institute of Economic Affairs, 1984。

〔9〕　周德伟：《写在自由的宪章的前面》，载海耶克：《自由的宪章》，周德伟译，台湾银行经济研究室1974年版，第6页。

〔10〕　孔子所用“宪章”一词，在我的理解，更是指“效法”，而非当下人头脑中的“典章制度”或“宪法性文献或安排”意义上的“宪章”；鉴于本文只关注周德伟的解释，所以我不准备对这个问题以及与此相关的问题进行讨论。

〔11〕　参见拙文《哈耶克的社会理论》第二部分“哈耶克的社会理论：规则系统与行动结构”。

〔12〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 5.

〔13〕　同上书，第3页。

〔14〕　Hayek, "Kinds of Rationalism," in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Roufledge & Kegan Paul, 1967, Chapter 5.

〔15〕　参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford: Basil Blackwell, 1984, pp. 134 - 135。

〔16〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 148.

〔17〕　同上书，第157页。

〔18〕　Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92.

〔19〕　参见布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔等译，上海三联书店1989年版，第116—117页。

〔20〕　这里需要指出的是，哈耶克遵循博兰尼、奥克萧特和赖尔等人的知识论立场，将知识分为两大类：一是“知道如何行事”的知识，即know how to act；另一是“知道那个”的知识，即know that。而且哈耶克明确认为，在自生自发秩序的形成过程中，“知道如何行事”的知识，亦即实践性知识具有极为重要的作用。

〔21〕　参见Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 68 - 69。

〔22〕　同上书，第54页。

〔23〕　同上书，第30页。

〔24〕　同上书，第8页。

〔25〕　Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, "Introduction," pp. 3 - 4.

〔26〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 11.

〔27〕　同上书，第5页。

〔28〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 5.

〔29〕　Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. Ⅲ, Chicago: The University of Chicago Press, 1979, "Preface," xii-xiii.

〔30〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 6.

〔31〕　J. Schumpeter, Journal of Political Economy, Vol. 54, 1946, p. 269；转引自Machlup, "Hayek's Contribution to Economics," in F. Machlup, ed. Essays on Hayek, London: Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 40。

〔32〕　参阅S. Kresge and L. Wenar, ed. Hayek on Hayek: An Autobiographical Dialogue, Routledge, 1994, p. 24。

〔33〕　参见拙文《哈耶克的社会理论》，注释［2］。

〔34〕　本文翻译自Essays On Hayek, F. Machlup, ed. London: Routledge & Kegan Paul, 1977, pp. 107 - 146。

〔35〕　迪雅兹是霍布金斯大学政治学教授。他的代表作是：《美国的政治困境：从有限民主到无限民主》（America's Political Dilemma: From Limited to Unlimited Democracy）和《两种法治概念》（Two Concepts of the Rule of Law）。

〔36〕　哈耶克在论述的过程中乃是互换使用“liberty”与“freedom”这两个术语的，本文在讨论时也将遵循他的方法。对于哈耶克来说，在人们对这两个术语的含义所做的界分当中，似乎没有一种界分是为人们所公认的，尽管他本人更倾向freedom这个术语。参见Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 11, 421. n. 1。

〔37〕　Salvador de Madariaga, "Die deutschen Wahlen in weltpolitischer Sicht," leading article in Neue Zurcher Zeitung, Sept. 1, 1957.

〔38〕　Konrad Adenauer所做的这一陈述乃是Anneliese Poppinga的座右铭，参见Konrad Adenauer (Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1975), p. 5。

〔39〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 409.

〔40〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 4.

〔41〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 178 - 182.

〔42〕　Hayek, Law，Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 3.

〔43〕　对这本书的抨击，请参见Herman Finer, Road to Reaction, Boston: Little, Brown & Company, 1946。

〔44〕　参见Karl Heinz pfeffer, England: Vormacht der burgerlichen Welt （Hamburg: Deutsche Hausbücherei, 1940）；哈耶克反复指出，英国乃是自由主义的发源地，亦即拥有一种自由主义传统的国家。比如说，in Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 54. n.; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33 - 46; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 162 - 175; "The Legal and Political Philosophy of David Hume," in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 106 - 108; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 84 - 85。

〔45〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. iv.

〔46〕　根据John Chamberlain在哈耶克获得诺贝尔奖的时候所撰写的文章（The Wall Street Journal, Oct. 24, 1974, p. 18）中指出，在“朝圣山学社”创建的时候，Leonard E. Read曾说服哈耶克不要把该学社命名为“约翰·斯图亚特·穆勒学社”，因为穆勒在其晚期论著中与社会主义的关系暧昧。在《法律、立法与自由》这部最后的著作中，哈耶克谴责了“全权主义的教条”。见Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 6。

〔47〕　Henry Hazlitt, Newsweek, February 15, 1960.

〔48〕　《规则与秩序》这一卷先于《法律、立法与自由》的第二卷和第三卷而出版。

〔49〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. vii, 1, 153, 411.

〔50〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 3.

〔51〕　"Die Ursachen der standigen Gefahrdung der Freiheit," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, Ⅻ, 1961, S. 105, 107 - 109.

〔52〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 61, 94. 在第57页上，哈耶克指出，“只有当自由被视作是一项……最高原则的时候，自由才能够得到维续”。

〔53〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 11 - 21.

〔54〕　同上书，第11—21、421—425页。

〔55〕　同上书，第11页。

〔56〕　对于哈耶克——他论及了那些主张法律与自由水火不容的人的观点（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 52）——来说，法律对自由的限制在形式“法治国”的概念中（"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 57 - 65） 、在政府干预中（Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 220 - 223）、在立法中（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 124 - 144），都是极其明显的。但是，法律对自由的限制这一点在逐渐发展的法律中却不是如此显见不争的；而所谓“逐渐发展的法律”，哈耶克还将它称之为“自由的法律”（Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 205）、“个人自由的重要保障”（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 67）以及尽管他赞同Cicero说的“为了成为自由的人，我们服从法律”的观点（Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago press, 1960, p. 166）并且遵从一种“伟大的传统”：根据这一传统，“法律与自由是不可能彼此分离而存在的”（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 52），但是他依旧明确无误地指出，逐渐发展起来的法律也会限制自由。法律不仅构成了“对所有政府权力的一种限制”（Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 205），而且也对个人的自由构成了一种限制。Law and Order这个命题就是要赞同“一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的且只受普遍适用的正当行为规则的约束——亦即只受法律所约束——的自由状态”。法律乃是“那种在强制性行为规则意义上的法律”（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 55, 72）。

〔57〕　"Die Ursachen der standigen Gefahrdung der Freiheit," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, Ⅻ, 1961, S. 103.

〔58〕　关于哈耶克对元法律原则的看法，请比较Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 205 - 207; Hayek, Law，Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 134 - 135。早在1953年，哈耶克就已经提到了“元法律标准”这个术语（meta-juristic criteria），参见“Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, p. 60。

〔59〕　"Arten der Ordnung," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XIV, 1963, S. 10 - 11.

〔60〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 55 - 56.

〔61〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 462. n. 36.

〔62〕　“法治的渊源”一章的开篇，哈耶克征引了洛克的一段文字，“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴；而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的：一如我们所被告知的那样，这种自由并不是每个人为所欲为的自由（因为当其他人的意志支配某人的时候，该人又怎能自由呢）。但是，一种处分或安排的自由，一如他所列举的那些包括对他的人身、他的行动、他的所有物以及他全部的财产的处分，乃是法律所允许的自由；因此，在这样的法律下，他不受其他人的专断意志的支配，而是能够自由地遵循他自己的意志”。Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 162。另请参见Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 62．n. 1。

〔63〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 194。在早些时候，哈耶克还征引了孟德斯鸠的一段话，"nous sommes donc libre, parce que nous vivons sous les loisciviles." "Entstehung und verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 47。

〔64〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 61.

〔65〕　"The Legal and Political Philosophy of David Hume," in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967.

〔66〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 178 - 182.

〔67〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 61.

〔68〕　"Die Ursachen der standigen Gefahrdung der Freiheit," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XII, 1961, S. 107.

〔69〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 220.

〔70〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 112 - 113.

〔71〕　同上书，第113—114页。

〔72〕　比较Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 20 - 21。

〔73〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 2, 14．对于哈耶克来说，“大社会”的概念，或者用卡尔·波普尔的话来说，“开放社会”，“很可能不会因为被美国晚近的行政当作一项政治口号而失去其恰当性。”（Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 143. n. 11.）

〔74〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 52, 158. n. 15.

〔75〕　比较本文作者的著作：über Formulierung der Menschenrechte, Berlin: Duncker & Humblot, 1956; Hayek, Law，Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 121。

〔76〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 148. 另请参见p.161。

〔77〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 94 - 123.

〔78〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, pp. 54, 56, 61.

〔79〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33, 57, 61.

〔80〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 248, 148, 489. n. 23, 205.

〔81〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 457. n. 4.

〔82〕　“The Road to Serfdom after Twelve Years,”重印于Studies in Philosophy, Politics and Economics (London: Routledge & Kegan Paul, 1967,), p. 223。在1947年创建“朝圣山学社”的会议上，哈耶克在其“Opening Address to a Conference at Mont Pelerin”（Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 156）一文中指出，法治乃是解决我们问题的核心所在。法治的重要性也能够从下述事实中获致，即在《通往奴役之路》的结尾，他赞同一种国际性的法治，正如他在下文中所指出的，in "A Self-Generating Order for Society," in John Nef, ed. Towards World Community, The Hague: W. Junk, 1968, pp. 99 - 42。在The Constitution of Liberty一书的索引中，“Rule of Law”有39个子目录，“Laws,” 81; “Freedom,”81; and “Government,” 71。其他论题几乎没有子目录。

〔83〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p.62．另请参见他在“A Self-Generating Order for Society,”（in John Nef, ed. Towards World Community, The Hague: W. Junk, 1968, p. 42）一文中的陈述，即“几乎没有人知道法治的义涵——而且他们正在迅速地遗忘法治”。

〔84〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 54. n. 5.

〔85〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 462. n. 33.

〔86〕　同上书，第166，182页。

〔87〕　关于Coke的讨论，请参见Carl J. Friedrich, Constitution and Government and Democracy, Rev. ed. , Boston: Ginn & Co. , 1950, p. 103。

〔88〕　我并不是在狭义和专门的意义上使用“Staatsrecht”（国家法）这个术语的（当然德国法学家就是在这种意义上使用这个术语的，即公法的一部分），而是在广义上使用这个术语的，亦即那些统治者能够在任何特定的社会中加以实施的所有的法律。

〔89〕　对这些概念的阐释，可以见之于拙著：Two Concepts of the Rule of Law，Indianapolis, 1973。

〔90〕　拙著：Two Concepts of the Rule of Law，Indianapolis, 1973, pp. 13 - 15, 53 - 97。

〔91〕　参见同上书，第133—145页。

〔92〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 61.

〔93〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953，特别是S. 33, 35。

〔94〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law，Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 2.

〔95〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 164 - 166, 171．另请参见Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law （Cairo: National Bank of Egypt, 1955）一书序言。

〔96〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 58; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 246; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 18 - 29; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 196 - 204.

〔97〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 25 - 26, 32 - 33．另请参见“Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales,” in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 45。

〔98〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 205 - 206.

〔99〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 85．对于哈耶克来说，法治与他在《规则与秩序》中所说的“法律”之间并不存在什么区别。事实上，在第85页，他指出，“这些严格意义上的法律，其含义已隐含于诸如‘法治’或‘法律主宰’、‘法律下的政府’……这样的表述之中”。然而，“法律”似乎是指某种比一种理想更具体的东西，亦即把这种理想转换成（即使只是部分转换成）人们发现并接受的那种法律。比较第124页上的文字。

〔100〕　然而这并不意味着哈耶克认为立法与法治或自生自发秩序完全不相容合的。对于他来说，“自发生成的法律需要立法对它加以纠正”。Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 88。

〔101〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 31 - 32.

〔102〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 160．哈耶克征引了M·博兰尼的观点，即“当社会的秩序是通过允许人们根据他们自发的意图进行互动的方式——仅受制于平等一致适用于人人的法律——而实现的时候，我们便拥有了一种自生自发的社会秩序的系统。我们据此可以说，这些个人的努力是通过他们发挥其个人的主动性而加以协调的，而且这种自发的协调又通过其对公益的助益性证明了这种自由的正当性。——这些个人的行动之所以被认为是自由的，乃是因为这些行动并不是由任何具体的命令所决定的，而不论这种命令是出自一上级还是出自一政府机构；这些个人行动所受制于的强力，乃是非人格的和一般性的”。

〔103〕　"Arten der Ordnung" in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XIV, 1963．这个观点在他于同年发表的论文“The Legal and Political Philosophy of David Hume,”（in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 113 - 114）中也得到了表达。

〔104〕　"The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967，特别是pp.162 - 166。哈耶克对奥克萧特的征引乃是在第163页上。

〔105〕　"The Results of Human Action but not of Human Design," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, p. 102.

〔106〕　"Rechtsordnung und Handelnsordnung," in Freibruger Studien, Tubingen: J. C. B. Mohr, 1969, S. 161 - 198.

〔107〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 2.

〔108〕　同上书，第67、82、85、94、124、126、127、128、134页。

〔109〕　同上书，第94页。

〔110〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 4.

〔111〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 72 - 73. Previously in "Arten der Ordnung," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XIV, 1963, S. 10.

〔112〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33 - 37; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 6 - 8; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 164 - 166; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 52, 85.

〔113〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 61; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 37 - 38; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 8 - 9; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 166 - 167; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 52, 82 - 83.

〔114〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 162 - 163; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 52, 83．哈耶克认为最妥的办法莫过于征引弗里茨·克恩（Fritz Kern）得出的主要结论（Kingship and Law in the Middle Ages, London, 1939, p. 151）:“一旦发生了没有有效的法律可被援引的案件，法定者或判决者就会带着这样一种信念去制定新的法律，即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律的确不是以明确的方式传至他们的，而只是以一种默会的方式存在着。因此，他们并没有创造法律，因为他们只是‘发现’法律。法庭所做的任何一项特定判决，对于中世纪的人来说，无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在我们看来，这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的情形中，还是在社会立法活动的情况中，人们只是发现了一种隐而不显但是已然存在的法律，而不是创造出了一种全新的法律。在中世纪，根本就不存在‘首次适用一条法律规则’这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语词矛盾，因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示的方式推导出来的，要么就是与古老的法律相冲突的——就此而言，此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既往、毫无改变：古老的法律是真正的法律，而真正的法律就是古老的法律。因此，从中世纪的观点来看，制定新法律是根本不可能的，而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙遭违反的善的古老的法律的恢复。”

〔115〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 6; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 84.

〔116〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, pp. 54, 61; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 45; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 13; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 173; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 67 - 68, 73, "Rechtsordnung und Handelnsordnung," in Freibruger Studien, Tubingen: J. C. B. Mohr, 1969, p. 182.

〔117〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33, 37 - 44; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 2, 9 - 13; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 167 - 175; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 52, 84 - 85.

〔118〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33, 45 - 56; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 2, 5, 13 - 23; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 176 - 204; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 52（在注释76—83中的索引一般是指哈耶克对法治的陈述，只有征引Rules and Order时是指“法律”。这似乎给人这样一个印象，即对于哈耶克来说，“法治”与“法律”之间并不存在切实的区别。在Rules and Order一书中（pp. 82, 85），哈耶克并举了这两种表达法，而且这二者之间显然是被等而视之的）。

〔119〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, pp. 54, 56; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 39 - 56; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 34 - 35; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 148 - 161, 188; "Die Ursachen der standigen Gefahrdung der Freiheit," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XII, 1961, S. 106; "Arten der Ordnung," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XIV, 1963, S. 4, 11, 15, 17 - 20; "The Legal and Political Philosophy of David Hume," in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 114 - 116; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967, pp. 162, 168; "Die Verfassung eines freien Staates," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz. W. Meyer, ed. Ordo XIX, 1968, S. 4; "A Self-Generating Order for Society," in John Nef, ed. Towards World Community, The Hague: W. Junk, 1968, p. 40; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 48, 50 - 51, 138, 169, 176 - 178, 180 - 181, 185, 192 - 195.

〔120〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 9 - 11; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 153 - 154, 167 - 170; earlier already in Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 59; "Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 38 - 56.

〔121〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago：The University of Chicago Press, 1960, pp. 154 - 155.

〔122〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 35．另请参见Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 59;

〔123〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 85.

〔124〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 36.

〔125〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 208 - 209．就平等性和确定性的序列而言，这与哈耶克在《法治的政治理想》一书中所持的立场有着略微的区别。

〔126〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 13．另请参见“Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 44; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 218。

〔127〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 46 - 47; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 16, 37 - 39; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 169 - 170, 178, 183 - 184, 210 - 212; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 128 - 131.

〔128〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 132 - 183.

〔129〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 13 - 15, 43 - 45; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 183 - 186.

〔130〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 50 - 56; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 15, 19 - 25, 39 - 42; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 193 - 204, 212 - 214; Hayek. Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973，特别是pp. 137 - 140。

〔131〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 45; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 42 - 43; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 178 - 179, 186 - 192, 214 - 217; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973，特别是pp. 128 - 131。

〔132〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 14; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago; The University of Chicago Press, 1960, pp. 169, 178 - 182.

〔133〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 186 - 192.

〔134〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 220 - 233, 234 - 249; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967, pp. 186 - 169; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 141 - 143.

〔135〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 4．就《法律、立法与自由》一书的写作计划而言，哈耶克指出，“事实上，没过多久我就发现，要完成我为20世纪所从事的这项工作，我必须付出不亚于孟德斯鸠为18世纪所做出的努力。在研究思考的过程中，我曾不止一次地对自己在趋近我为自己所确定的目标方面的能力问题丧失信心，而且我相信，我这样说，读者也是不会表示怀疑的”。

〔136〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 58.

〔137〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 103 - 117.

〔138〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 42; "The Legal and Political Philosophy of David Hume," in Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 110.

〔139〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 17.

〔140〕　比较Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 118 - 119。

〔141〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 237 - 238．另请参见“Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales,” in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 57 - 59; Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 49 - 52。

〔142〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 238．在这个引文和其他引文中，指涉出处的数字将被略去。

〔143〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 239.

〔144〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 71.

〔145〕　关于那些把国家社会主义视作是一种法治国的论者，包括Schmitt，请参见拙著Two Concepts of the Rule of Law，Indianapolis, 1973, pp. 36 - 37。

〔146〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 6 - 7.

〔147〕　下述文字乃是我在过去为一次专门讨论哈耶克法律哲学的研讨会而准备的，而这次研讨会则是由The Institute of Humane Studies and the Liberty Fund所主持的（Inc, in San Francisco, January, 1976）。

〔148〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 94.

〔149〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, pp. 83 - 84.

〔150〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 33.

〔151〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, p. 35.

〔152〕　同上书，第38页。

〔153〕　同上书，第42—43页。

〔154〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 211, 214 - 215.

〔155〕　同上书，第113页。哈耶克征引戴雪的文字指出，“所谓变革法律的观念，在一种意义上是指法律实际发生变革的时代的那种观念，在另一种意义上（而且也常常是英国的境况）是指流行于法律发生实际变革前二十或三十年的观念；在现实生活中，常常不是今日的观念，而是昨日的观念在起着这种作用。……立法的观念必须是当下的观念，因为在法律发生变革的时候，变革必须由立法者实施；而他们在变法的时候，常常持有这样一种信念，即变革法律只是对法律的一种修正；但是，即使是这样一种立法的观念，也只是一种昨日的观念，因为那些因最终支配立法机构而导致法律变革的信念，一般来讲是由思想家或作家创造出来的，而且这些论者早在法律发生变革很久以前便一直在发挥着影响。因此，完全可能发生这样的情况，即这种变革的实施可以在那些为其做法提供论据的教师已经逝世的时候进行，甚或——这一点非常值得注意——可以在思想界已趋向于反对那些正在实践领域和立法界产生重大影响的观念的时候进行。”（同上书，第445页注释［35］）

〔156〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 168. n. 35.

〔157〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 88 - 89.

〔158〕　Dietze Gottfried, In Defense of Property, Chicago: H. Regnery Co., 1963, p. 152.

〔159〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 88 - 89.

〔160〕　参见Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 121 - 122, 129 - 133。

〔161〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 33 - 65; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960，特别是pp. 54 - 56, 103 - 104, 106, 162 - 219; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967, p. 161; "Die Verfassung eines freien Staates," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz. W. Meyer, ed. Ordo, XIX, 1968, S. 3 - 11。

〔162〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 107 - 109.

〔163〕　参见Georg Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2d ed. Berlin: O. Hring, 1908, S. 45。

〔164〕　参见同上书，第107—111页。

〔165〕　Rules and Order一书只有一个人名索引。

〔166〕　James Harrington, The Common-wealth of Oceana, London: J. Streater for Livewell Chapman, 1656, p. 2. （J. Streater for Livewell Chapman采用的是英文古书的注释通例）

〔167〕　Carl J. Friedrich在为其所编辑的The Philosophy of Hegel （New York: Random House, 1954）一书所写的导论中指出了黑格尔的自由主义。

〔168〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 407.

〔169〕　同上。

〔170〕　Wilhelm Tell, Act Ⅱ, scene 2.

〔171〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 168, 194 - 195.

〔172〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 409.

〔173〕　比较Alpheus T. Mason的著作：Free Government in the Making, 3rd ed. New York: Oxford University Press, 1965, pp. 189, 205 - 251, 312 - 313。

〔174〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 73.

〔175〕　"Entstehung und Verfall des Rechtsstaatsideales," in Albert Hunold, ed. Wirtschaft ohne Wunder, Erlenbach-Zürich: Eugen Rentsch Verlag, 1953, S. 49: "La Iiberte ne consiste que dans Ie regne des lois Que chacun ne puisse etre tenu de faire autre chose que ce que la loi cxige de lui, et qu'il quisse faire tout ce que la loi n' interdit pas, telle est la liberte C'est vouloir la detruire de vouloir autre chose."

〔176〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 29 - 32．比较哈耶克的论文：“The Results of Human Action but not of Human Design”，见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967。

〔177〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 71. (Emphasis supplied.)

〔178〕　同上书，第71—72页。

〔179〕　同上书，第133—147页。

〔180〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 35.

〔181〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, p. 81.

〔182〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 134;Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I. Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, p. 124.

〔183〕　Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955, pp. 29 - 32; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 148 - 161; "Arten der Ordnung," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds. Ordo, XIV, 1963, S. 3; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago; The University of Chicago Press, 1967.

〔184〕　"The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago, 1973, pp. 8 - 23.

〔185〕　“The Results of Human Action but not of Human Design,”见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, London: Routledge & Kegan Paul, 1967。

〔186〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 205 - 249; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967.

〔187〕　Hayek, The Road to Serfdom, Chicago: The University of Chicago Press, 1944, pp. 72 - 87; Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, pp. 148 - 161; "The Principles of a Liberal Social Order," in Essays in Philosophy, Politics and Economics, Chicago: The University of Chicago Press, 1967; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 94 - 144.

〔188〕　"Die Ursachen der standigen Gefahrdung der Freiheit," in Franz Bohm, Friedrich A. Lutz, Fritz W. Meyer, eds., Ordo, XII, 1961, S. 103; Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 55 - 71.

〔189〕　Hayek, Law, Legislation and liberty, Vol. I, Rules and Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1973, pp. 94 - 144.

〔190〕　Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 6.

责任编辑：陈军

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对我来说，最富启示性的发现之一就是，越趋近西方，亦即越趋近自由制度依然比较稳固、信奉自由信念的人数依旧相对众多的国家，那里的人们越不真正准备对他们自己的信念进行重新考察，越倾向于作出让步或进行妥协，也越倾向于把某种他们所知道的自由社会的偶然历史形态视作一种终极标准。另一方面，我也发现，在那些直接经历过全权式政制（a totalitarian regime）的国家抑或在那些类似全权式政制的国家中，只有为数极少的人从这种经验中更为明确地认识到了自由社会赖以实现的条件和自由社会的价值。

——F·A·哈耶克