第六章 严防死守

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总统是个难题

制宪会议达成“伟大的妥协”之后,7月24日选举产生了详情委员会,委员是南卡罗来纳拉特利奇、弗吉尼亚伦道夫、马萨诸塞戈勒姆、康涅狄格埃尔斯沃思和宾夕法尼亚威尔逊,任务是将已经达成共识的条款整理成文,以供进一步讨论。这说明席位问题达成妥协以后,大家都松了口气,认为总算可以弄出个宪法草案来。

但是谁也没有想到,他们还要再开差不多两个月的会。因为制宪会议的麻烦实在太多,开国领袖们要解决的问题也实在是太复杂了。

不过在我看来,争论最大、影响最深远的,主要是两个问题,即席位的分配和行政官的设立。如果说前一个问题难就难在他们既不是同一个国家,又不是不同的国家(这是马萨诸塞的格里所说);那么,后一个问题则难在对全国行政官既要授权,又要限政。用麦迪逊6月6日的话来说,就是“行政官既要受到控制,又要得到拱卫”。古弗尼尔·莫里斯在8月7日也说,我们的确是在做一件奇怪的事情。我们要树立一个强有力的人来保护我们,同时又要把他的手捆到背后。

在这里,我们必须稍微介绍一下问题的背景。

我们知道,在1787年费城会议之前,美国是没有什么总统的,世界上也没有。总统是美国人的发明,英文为president,和俱乐部主任是同一个词,意思是主管(参议院议长也叫president,意思是“主持人”;众议院议长则叫speaker,意思是“发言人”)。而且,这个“总统”,还不能把所有的事情都“总”地“统”起来。他不是美国的“皇上”,也不是政府的“老板”,只是联邦政府立法、行政、司法三个部门中行政部门的主管,相当于美国的大管家,管着美利坚人民柴米油盐酱醋茶这些杂七杂八的事,也负责和别人家(外国)打交道。用中国的事情打比方,他是儿媳妇,不是婆婆。如果用公司的构成打比方,则顶多是个总经理,不是董事长。当然,这个儿媳妇,这个总经理还是蛮体面的。因为出头露面管事办外交的人是他,婆婆和董事长是不出面的。他的权势也不小,只要厉害一点,就不难成为贾府里的王熙凤。所以,当制宪代表考虑为美国人民设计授权时,也就是他们代表“婆婆”琢磨着怎么交钥匙的时候,就不能不对这个“儿媳妇”充满戒心。6月4日,富兰克林说,第一个被放在掌舵位置上的会是个好人,后继者怎么样,就只有天知道了。

谁都听得出,富兰克林所谓“第一个被放在掌舵位置上的人”指的是华盛顿。这也是许多代表心中之暗许。华盛顿确实是可以让人放心的。这不仅因为华盛顿人品可靠,还因为他没有亲生子女。但君主制(包括君主立宪制)毕竟是当时世界的主流。谁能保证大家(包括民众和行政官本人)不把总统看作皇上?6月1日,会议刚刚开始讨论行政官问题,南卡罗来纳代表平克尼先生就说,如果行政官变成了“选出来的君主”,那可是所有的君王中最坏的一种。梅森在6月4日也说,选举出来的君主制是更加危险的君主制。

这是美国人民不喜欢的,也是大多数制宪代表不赞成的。梅森说,他希望在这个国家永远不再看到恢复君主制的任何企图。对君主制压迫的仇恨,已经带领人民经历了一场刚刚过去的革命,难道我们还要重蹈覆辙?正是由于这个原因,他表示决不同意放弃人民所有的权利,拱手交给由一个人担任的行政官。

也有人持一种极为复杂和矛盾的态度。迪金森在6月2日说,受到限制的君主制,是世界上最好的政府形态之一。任何共和制的政府,都永远不会得到同等的祝福。但这种制度却不在会议的讨论范围之内,因为时代的精神和面临的现状,都禁止我们拿社会做试验,即便有人一心想要这样做。富兰克林也在同一天说,我们并不想设置一位国王,可是在人类心里,总是有一种自然的倾向,需要一个国王式的政府。因为人们宁可供养一个暴君,总比供养五百个暴君好。何况王政有时也能带来公平的外貌,把人们从贵族的主宰下解放出来。因此他表示担心,他们这个联邦政府总有一天以君主制告终。他说,这种巨大的灾难或许可以尽量推迟,但如果我们的制度设计得不好,一位国王就会迅速地降临到我们头上(北卡罗来纳代表威廉森在7月24日也说,我们迟早总会有一位国王,但应该尽量推迟此事的发生)。

难怪代表们在这个问题上慎之又慎。刚开始时他们甚至不管总统叫总统(presidentoftheunitedstates),而把他叫做“全国行政官”(nationalexecutive)。人数也不确定,有主张一人担任的,也有主张多人的。伦道夫就坚决反对集行政权于一人。他在6月1日和2日两次发言,认为由一人担任全国行政官就是君主制的胚胎。他主张从全国不同地区挑选三人组成行政部门。威尔逊却不同意伦道夫的说法。他认为,行政权集于一人,不仅不是君主制的胚胎,反倒是防止暴政的最佳保障。6月4日,威尔逊又说,由一人担任行政官并非设立一个国王。我们这十三个邦在许多问题上都意见分歧,唯独在这一点上完全一致,那就是每个邦都只有一名行政官。如果像伦道夫先生主张的那样,设立三个行政官,那么可以预见,除了一事无成,还会失去控制。三名行政官之间会出现持续不断的敌视和怨恨,并把这些情绪带到全国。

巴特勒和格里也不赞成设立三人为行政官。他们都提到了战争问题,说这种安排会使行政官成为长了三个脑袋的将军。表决结果:马萨诸塞、康涅狄格、宾夕法尼亚、弗吉尼亚、北卡罗来纳、南卡罗来纳、佐治亚七邦赞成,纽约、特拉华、马里兰三邦反对,新泽西缺席,会议通过决议:行政官由一人担任。表决过程中,弗吉尼亚代表团内部分裂,华盛顿、麦迪逊、麦克朗赞成,伦道夫、布莱尔反对。威思赞成,但回家了;梅森反对,但不在会场。

如果说行政官由一人还是多人担任尚且意见不同,那么,行政官如何产生就更是众说纷纭。这个问题几乎从会议开始一直争论到会议结束,成为制宪会议的巨大难题。7月26日(这时在席位问题上达成妥协已十天),梅森曾经总结已经提出的选举办法,计有八种之多。其实据我的统计,至少有十种:一、全国议会选举。这是《弗吉尼亚方案》提出的办法,舍曼赞成,理由是世界上如果有暴政,必定是因为行政独立于立法。二、人民选举。这是威尔逊在6月1日提出来的,理由是这样行政部门就能既独立于立法部门,又能独立于各邦。三、全国议会第二院(参议院)单独选举。这是拉特利奇在6月1日提出来的。四、由人民选举的“选举人”选举。这是威尔逊在6月2日提出来的,是他提出的第二个方案。五、由各邦议会选举,或者由各邦议会提名,再由选举人选举。这是格里在6月2日提出来的。六、各邦行政官选举。这是格里在6月9日和7月19日两次提出的又一个方案:第一院由各邦人民选举,第二院由各邦议会选举,全国行政官由各邦行政官选举,实际上是视全国行政官为各邦行政官联席会议主席。七、由各邦议会选举的“选举人”选举。这是路德·马丁在7月17日提出的,和威尔逊方案的区别在于选举人的产生。威尔逊主张由人民选举,路德·马丁主张由各邦议会选举。八、由人民选举,但要求每人投票选举三个候选人,其中至少两个是其他邦的。这是威廉森在7月25日提出来的。九、每邦推荐一个候选人,然后由全国议会或人民推选的选举人选举。这是迪金森在7月25日提出来的。十、由全国议会抽签产生的“选举人”选举。这是威尔逊在7月24日提出来的,也是他提出的第三个方案。其实还有两个方案我没有计算在内。一个是埃尔斯沃思在7月25日提出来的:行政官初任由全国议会选举,连任由各邦议会选举的选举人选举。另一个则是平克尼先生在同一天提出的:行政官由全国议会选举,但任何人在任何十二年内任职不得超过六年。

问题不在于有多少个方案,而在于提出和反对这些方案的理由。这里也只能略举几个例子。比方说,格里反对由全国议会选举行政官的原因,就是认为这会造成行政官和议员的相互勾结,讨价还价,狼狈为奸。议员答应投票选举某人当行政官,行政官则许诺给他们种种好处。古弗尼尔·莫里斯也认为,如果让议会选举行政官,就会被暗中搞鬼的人,被策划于密室的政客,被各种派别和集团所把持。而且,行政官如果由全国议会选举,他就无法独立于立法部门,从议会这边发起的篡权和暴政,就会接踵而至。古弗尼尔·莫里斯还说,设立行政官的一个伟大目标,就是控制议会,保护人民的利益不被由大人物和暴发户组成的议会侵犯。威尔逊也持这种观点。他认为行政官如果由全国议会选举,届时他就会夹在议员的阴谋诡计和人民的普遍权利之间无法做人。所以他提出一个办法:抽签。由全国议会抽签产生不超过十五位“选举人”,然后单独开会,立即选举,选出之前不准散会,免得他们暗中搞鬼!

这说明什么呢?说明他们对未来要掌握权力的人不放心。既对行政官不放心,也对议员不放心,而且更不放心。在他们看来,议会最值得信赖,也最要小心。因为议会作为立法部门,一旦施虐,比谁都恐怖。当然,议员也好,总统也好,之所以必须小心防范,就因为他们是官,他们有权。所以,制宪会议的这些争论这些方案,千头万绪归根结底,就是一句话:防官如防贼。

防官如防贼

说起制宪会议的防官防权,那可真是煞费苦心。

比如全国行政官的任期,开始定的是七年。麦迪逊认为七年很合适,但不能连任。这样既可以防止议会愚妄,选举不称职的人物,又可以控制行政官,免得他老想和议会勾结,争取连任。贝德福德却不赞成。他说如此之久的任期,想干什么早就干成了。他主张三年改选一次,离任九年以后才能再次当选。但是不得连任也有问题。正如古弗尼尔·莫里斯在7月17日所说,这个规定,只会造成两个后果。一是不思进取,得过且过,做一天和尚撞一天钟,因为干得再好也不能连任。再就是抓紧时间搞腐败了。因为这个规定等于对行政官说:嘿,晒稻草要赶快,趁着太阳还在!老实说,我看到这段话时,忍不住要笑。这不是咱们最熟悉的“有权不用,过期作废”吗?看来全世界都一样。

于是表决。马萨诸塞、康涅狄格、新泽西、宾夕法尼亚、马里兰、佐治亚六邦赞成,特拉华、弗吉尼亚、北卡罗来纳、南卡罗来纳四邦反对,会议通过佐治亚代表胡斯顿的提议,删去行政官“不得连任”的规定。

但这并不是最后结论。7月18日,路德·马丁要求再议行政官不得连任的问题,时间定在第二天。7月19日,伦道夫敦促会议讨论这一动议,恢复行政官不得连任的规定。伦道夫说,如果行政官应该独立,就不应该把他置于讨好议会以求连任的诱惑之中。如果行政官由议会选举,又可以连任,他就无法制约议会,他对议会立法的复审权就树立不起来。相反,只要对议会虚情假意地讨好一番,一个不称职的人就会继续留任,称职的人就选上不来。因此,最好的办法是:行政官由议会选举,但不得连任。

这一动议没有被当天的会议所接受(仅北卡罗来纳和南卡罗来纳赞成,其余八邦均反对)。7月24日,路德·马丁又把这个问题提出来,但遭到埃尔斯沃思和鲁弗斯·金的反对。格里则说宁可让他任职十年,十五年,甚至二十年,也不让他连任。于是路德·马丁放弃不得连任动议,主张任期十一年。格里主张十五年。鲁弗斯·金则说干脆二十年好了,这不正是一个君主任期的一半吗?

鲁弗斯·金这话似乎是讽刺格里的,因为他说连续任职二十年也不要紧。也可能是讽刺汉密尔顿的,因为汉密尔顿不但主张行政官终身制,而且在6月18日说,选出来的君王如果能抵制住其他人的争权夺利,就是最好的君王。

对此,威尔逊总结说,所有这些困境,都是由于行政官由议会选举而引起的。其实再长的任期,也比不上好的选举方式。实际上早在7月19日威尔逊就指出,行政官不宜由议会选举,除非不许他连任。但当时他说大家已就此达成共识,则过于乐观。准确的判断是他在这一天(7月24日)得出的:行政官的选举势必成为巨大难题。

麦迪逊也早就看出了问题所在,而且见解高人一筹。7月17日,会议全票通过“行政官由全国议会选举”的决议,又以多数票同意删去行政官不得连任的规定后,麦迪逊发表了一个重要讲话。麦迪逊说,立法、行政、司法三权分立,是保护公民权利的基本要求;让这三者相互独立,则是三权确能分立的基本保证。如果行政官要讨好议会才能再次当选,依赖心就会使他独立不起来。为什么法官不采取这种反复选举的做法呢?因为这会诱使法官到议会去耕耘人际关系,用不适当的手段讨好议员,结果弄得议会既是法律的制定者,又是法律的解释者。同样,如果行政官依赖议会,则会把议会弄得既是法律的制定者,又是法律的执行者;而行政权与立法权的联合,显然比司法权与立法权的联合更加危险。

7月19日,伦道夫和威尔逊发言以后,麦迪逊又重申了上述观点。接着他说,因此行政官的选举必须另有源泉,因为只要是由议会选举,即便加上不得连任的规定,也无法保证这两个部门不发生不正当关系。但如果由广大人民选举,则不难选出一位出类拔萃的人物。至于直接选举的困难,则可由“选举人”的制度来克服。

制宪会议最后大体上采纳了这个方案,但要复杂得多。7月24日,制宪会议任命了一个由五人组成的详情委员会。在详情委员会的报告即宪法初稿中,全国行政官的称呼已改为总统,但产生办法仍是联邦议会选举,任期七年,不得连任。8月24日,制宪会议就此展开讨论,没有结果。8月31日,制宪会议接受舍曼的动议,设立每邦一人的“十一人委员会”,处理被推迟讨论和尚未讨论的问题,委员是新罕布什尔吉尔曼、马萨诸塞鲁弗斯·金、康涅狄格舍曼、新泽西布瑞利、宾夕法尼亚古弗尼尔·莫里斯、特拉华迪金森、马里兰卡罗尔、弗吉尼亚麦迪逊、北卡罗来纳威廉森、南卡罗来纳巴特勒、佐治亚鲍德温、主席布瑞利。最后方案就是在这个“十一人委员会”报告的基础上,经过三天的讨论在9月6日形成的。

麦迪逊《辩论:美国制宪会议记录》一书的译者尹宣先生十分精辟地把这个方案的形成过程称为“负面排除法”。现在我按照尹宣先生的思路把这个过程讲述一遍,请大家看看他们在这个问题上是何等地用心良苦。

首先被排除的是联邦议会选举。因为议会选举容易造成拉帮结派、营私舞弊的局面,总统不能独立于国会。解决办法是不得连任,但不公平。而且,8月24日,代表们已经发现由议会选举其实不可操作。议会有两院,由哪一院来选?无论单由众议院,还是单由参议院,还是两院联合投票,都不能达成共识,只好放弃。

人民选举也有问题,最大的问题是人数太多,不好操作。另外,代表们对人民是否熟悉情况、是否有判断力也表示怀疑。可取的方案也就是“选举人”选举。但选举人也有两种产生办法:各邦议会选举和人民选举。制宪会议最后采取的方案是由各邦自己去决定,但为了防止官官相护搞政治交易,会议采纳了鲁弗斯·金和格里的提议,联邦议员和官员不得担任选举人。至于人数,则规定为该邦在联邦议会两院席位之和。比方说,第一届国会,弗吉尼亚有资格产生十名联邦众议员、两名参议员,该邦选举人就是十二名。特拉华只能产生联邦众议员一名,参议员两名,该邦选举人就是三名。这样,全国的选举人加起来,和联邦议会两院议员的人数是一样的。操作起来,等于联邦议会选举,却又避免了议会选举的弊病,因为选举人和参众两院议员人数相等、人员不同,而且选举人也没有议员的权力和利益。

但是,选举人就可靠吗?也靠不住。于是,为了防止选举人串通一气,排除首都作为选举地点,选举人在各邦集中选举。又为了防止选举人只顾本邦私利,规定他们必须投票选举两人,其中至少一人不在本邦居住。选举结果由联邦参议院议长当着参众两院议员的面拆封点票,得票最多而且超过半数的候选人就当选总统。

那么,如果所有的人都不过半数怎么办呢?原来的方案,是由参议院从得票最多的五个人当中选出一个来,但遭到反对。大家说,整个方案比起以前来,是好多了,尤其是防止了腐败。但把最后的表决权交给参议院却不妥。这样,参议员就会对总统说,你当选,多亏了我们。古弗尼尔·莫里斯解释说,之所以交给参议院,就是为了让说这种话的人少一点(参议院议员人数少)。如果交给众议院,或者两院联合投票,说这话的岂不是更多了?

问题是许多人都对参议院不放心。威廉森说,他宁可让得不到半数的人当选,也绝不愿意让参议院来当裁判。这会为拉拢腐蚀和贵族政治奠定基础。威尔逊也说,这种安排有导致贵族制的倾向。立法、行政、司法,三权实际上已熔于一炉,都在参议院手里。如果再由参议院选举总统,总统就不再是人民的人,而是参议院的宠儿和奴才。没有参议院的同意,他会连一个骑墙的人都无法任命。参议院则可以挟天子以令诸侯,压制众议院。他们将坐进选举教皇的密室,挖空心思,分散选票,把总统选举包揽在自己手里。因此,他决不同意用参议院最后选举为代价,来购买这个方案,也不同意让参议院在其中扮演任何角色。

此外,持反对意见的还有梅森、平克尼、伦道夫、拉特利奇、迪金森、克莱默等。这么多有影响的人不同意,方案当然不能成立。于是排除参议院,改由众议院选举。但众议院选也有问题。因为在众议院,大邦的席位多。何况大邦的选举人原本就比小邦多,提名候选人时已经占了便宜。如果再让众议院投最后一票,全国行政官岂不是成了大邦的总统?这下好了,参院选不行,众院选不行,两院联合投票也不行,简直就是走投无路。

幸亏舍曼想出了一个办法:当选举人选不出总统时,由众议院选举,但实行参议院的投票方式,即每邦一票。这样,所有的弊病便都避免了,所有的腐败可能性也都在理论上被排除了。制宪代表们唯一没有想到的,是防止党派斗争和内部分裂。1800年总统选举,所有的选举人都按照党派意志投票,结果民主共和党候选人杰斐逊和伯尔都得了七十三票(每个选举人可以投两票)。当时美国已有十六个州,众议院按参议院表决方式选举,投票三十多次,次次八比八。后来还是汉密尔顿出来做联邦党人的工作,才使杰斐逊以多数胜出。不过汉密尔顿也因此和伯尔结怨,最后死于和伯尔的决斗,时年四十九岁。

这可真是防不胜防!但在当时,能够制订出这样一个方案,也真难为他们了。说句老实话,换了别人,还真不一定想得出来。

千头万绪

总统如何选举产生,只是行政官的问题之一;行政官问题,又只是制宪会议诸多难题中的一个。正如我们前面所说,事情难就难在既要授权,又要限政。而且,在我看来,制宪代表们对权力滥用的忧虑,要远远大于授权的兴趣。

首先要防范的是国会,因为国会掌握着立法权。6月16日,威尔逊说,专制主义来到人间,采取不同的方式,有时表现为行政专制,有时表现为军人专制,有时则表现为议会专制。理论和实践都证明,如果对立法权威不加限制,公民的自由权利就会丧失殆尽,国家也不会长治久安;而要对议会实施限制,单靠议员的道德和良心是不够的。唯一的办法,就是把它从内部分开,分成各有所长而又相互独立的机构。这和防范行政部门刚好是相反的。威尔逊说,为了控制立法部门,你得把立法机构分解;为了控制行政部门,你得把它合一。因为一个人会比三个人负责得多。三个人就会彼此争雄,直到一个人主宰另外两个人为止。罗马三头执政时期,先是出了恺撒,后是出了奥古斯都,就是证明。

的确,防范国会的办法之一,就是对国会权力进行分割,实行两院制,并由参议院制约众议院。6月12日,伦道夫说,各邦议会出现的民主放肆,证明必须设立一个稳固坚定的参议院。这个第二院的目的,就是要控制民主的第一院。6月26日,麦迪逊也说,一个国家的人民,在一个稳健的时刻,他们最希望得到的,首先是自己幸福的保障。他们第一个想到的,则是那些被授权去谋求公众幸福的人,有可能背叛人民对他们的信托。防止这种危险的一个明显的谨慎措施,就是把他们的信托分开,分别委托给由不同的人组成的不同的机构,让他们互相监督、互相制约。这就是政府的构成必须三权分立,议会必须实行两院制的道理。至于设立参议院的目的,则有两个:一是保护人民不受治理者的压迫,二是保护人民不受转瞬即逝的思想的诱惑。这类思想的诱惑,有时是很难抵制的。因为人民也和人数众多的众议院一样,容易因为轻浮和冲动而犯错误。这就需要筑起一道篱笆,即挑选一部分经过启蒙的公民,人数有限而立场坚定,时时能够起来提出异议,对付激进狂躁的众议员,保护有可能受到多数人压迫的少数。我们需要这样的少数派来发挥正义,使天平保持平衡。这就是设立第二院的目的。因此,它应该是一个立场坚定、富有智慧、不偏不倚的机构。

麦迪逊设想的参议院,其实就是精英院。《辩论:美国制宪会议记录》一书的译者尹宣先生甚至认为,麦迪逊是在按照自己的身材为参议院量体裁衣。但即便参议员都是麦迪逊,难道就不犯错误?当然也会犯。麦迪逊自己就有错误。而且,精英一旦犯错误,比一般民众更可怕,因为他们总认为真理就在自己手中。同样,精英也会拉帮结派,以权谋私。而且,由于他们智商高、有文化,搞腐败手段更狡猾,搞阴谋手腕更高明。所以,精英院或者参议院,也是要防范的,而且更必须防范。

防范的办法是实行轮换制。6月25日,伦道夫提出,在参议员任期规定后面加上“按固定比例退出”。威廉森接着提议,参议员任期六年(原定七年),这样就便于轮换。26日,戈勒姆提议:参议员任期六年,每隔两年,三分之一议员离任。表决结果:马萨诸塞、康涅狄格、宾夕法尼亚、特拉华、马里兰、弗吉尼亚、北卡罗来纳七邦赞成,纽约、新泽西、南卡罗来纳、佐治亚四邦反对,会议通过戈勒姆的提案,后来这一方案又写进了《联邦宪法》。所以,联邦参议院每隔两年,就要改选三分之一的议员。

这还没完。制宪会议还讨论了议员的报酬和兼职问题。富兰克林是不主张发薪水的,虽然他6月2日的发言讲的是行政官的薪水。富兰克林说,世界上最有诱惑力的是两样东西:权和钱。一个职务,如果既体面荣耀,又大权在握,还有利可图,那就足以让天上地下的人都趋之若鹜。这会是些胆大妄为、无所顾忌、为追求私利而百折不挠的人。然而我们的总司令(他指的是华盛顿),却连起码的年薪也不要,仅凭一颗爱国的赤子之心,执法领军达八年之久。难道我们美利坚合众国就再也找不到这样的爱国者了吗?富兰克林说,先生们,省下这笔年薪,并非我的目的。防微杜渐,才是我的忧虑所在。即便没有人附议或不被接受,我也心满意足,因为我已经尽到了自己的责任。

富兰克林的动议没有引起辩论。因为大家心里都明白,这其实行不通。凭什么要求总统和议员义务劳动?像麦迪逊那样靠借债度日来参加制宪会议的人又有几个?何况这个方案也有问题。一是只有富人才能从政,平民将与政治无缘。二是从政将成为业余活动,无法保证工作质量,也无法吸引人才。联邦政府成立以后,几乎所有的人都认为要解决联邦财政问题,非汉密尔顿莫属。但汉密尔顿当了六年财政部长后,嫌部长薪水太低,辞职去当律师。薪水低了尚且不行,何况没有薪水?

看来薪水得有,问题是由谁来发。埃尔斯沃思主张由各邦来发,因为各邦生活水平不同,无法制定统一标准。威廉森同意,戈勒姆、伦道夫、鲁弗斯·金、威尔逊、麦迪逊、汉密尔顿反对,因为这会造成联邦议员对各邦政府的依附。汉密尔顿说,付钱的人总是老板,拿了别人的钱就成了伙计。联邦议员并非各邦政府的伙计,他们的薪水当然不能由各邦议会来发。后来(8月14日),马里兰代表卡罗尔的话说得更难听。他说,如果联邦议会议员的薪水由各邦发,他们又可以担任各邦政府的职务,那好,各邦议会就可以对他们说:好好听话!不听话,就叫你们挨饿。听话,就发薪水。最后,除南卡罗来纳外,其余十邦都赞成联邦议员的薪水由联邦发。最后,《联邦宪法》规定:议员领取服务报酬,由立法保障,国库支付。总统也一样。至于法官,是终身制,而且任期内薪水只增不减。

这是一项重大改革。从此,从政不再是个别人的业余爱好,而是一种职业;总统、议员和法官也不再是兴之所至下海玩玩的“票友”,而是国家的雇员。他们拿了国家的薪水,就必须为人民服务,否则就是玩忽职守、尸位素餐。可见,发薪水,反倒能够防止腐败。

议员领了薪水,当然不能再兼职。戈勒姆曾反对这项规定。事实上这项规定也有它的问题。比如像伦道夫、富兰克林这样的重要人物,就因为担任了本邦的行政官而不能担任邦联议会代表,以至于制宪会议只好在费城召开,不能在纽约的邦联议会举行。6月22日,会议对此进行表决,决定是否取消不得兼职的规定。马萨诸塞、新泽西、北卡罗来纳、佐治亚四邦赞成,康涅狄格、马里兰、弗吉尼亚、南卡罗来纳四邦反对,纽约、宾夕法尼亚、特拉华三邦赞成反对各半,表决无结果。

事实上这个问题也是困难。巴特勒说,对于防止暗中搞鬼谋取官职的人,这种谨慎是必要的。许多人钻进议会,就是为了给自己和亲朋好友谋职务。这会使政府从根子上烂起。拉特利奇也说,议员兼职是腐败的根源,必须把门关紧!

但是反对的意见也有道理。鲁弗斯·金说,这种限制会使有本事的人顾虑重重,也会给行政官任人唯亲提供借口。因为有本事的人都当了议员,议员又不能再当官员,行政官就可以从剩下的庸才里面随便挑了。威尔逊也说,这不利于鼓励人才,战争时则会引起致命后果。比方说华盛顿因为是议员,就不能当总司令,会怎么样?汉密尔顿说,光靠爱国热情是不行的,吸引人才必须要有利益。单纯依靠爱国热情,是我们过去许多失误的根源。

麦迪逊则说,这个问题要两面看。议员兼职,确实会导致腐败。尤其是在议会内部,会形成封官许愿的不良风气。但问题是还有另一种情况,就是最优秀的人在议会里服务,不称职的人反倒当上了行政部门的大官。显然,要求议员绝对不许兼职并不现实,因为这会使最能干的公民不想当议员了。

看来,制宪代表是既要防腐败,又要选人才,因此两难。也因此,舍曼说,最好是既有足够的吸引力,使人们愿意担任公职,又不能让这个职务变成诱惑。

8月14日,又讨论了一次。平克尼先生说,不得担任其他职务,是对议员的贬抑。既然当选议员,说明他们在人民当中有威望,为什么不能再担任官员?何况政治上也不合算。因为这样一来,议会就不再是吸引第一流人才的磁石了;而在他看来,至少参议院应该成为一所部长学校,一所国务活动家的养育院。

梅森则冷嘲热讽地说,干脆删去不得兼职条款,以便公开鼓励腐败。然后再邀请那些慷慨大方乐于捐助的人到议会来,他们一定会做到公平公正,把各种职务像分蛋糕一样切得匀匀的,彼此酬劳。按照现在美利坚做人办事的方式,可以推想落空的人一定微乎其微。只要再给贪图私利的人加点好处,就可以使那些有雄心壮志的人全部堕落。

格里说,他不认为不得兼职是对议员的贬抑。威望并不是什么好东西,它恰恰是通往虐政的道路。部长和国务活动家也没什么了不起,他可不想为他们办养育院。他感到悲哀,如果没有当官的前景,人们就不愿意当议员了;如果我们最好的公民居然个个利欲熏心,我们不如马上选举一个独裁者。因为满足一个人的贪婪,总比满足一大堆人的贪婪容易。

伦道夫说,他过去反对,将来也会继续反对议员兼职,因为不能为树立权威和拉拢腐蚀大开方便之门。唯一值得考虑的,是议员不得兼职会在战时影响委任最称职的指挥官。于是巴特勒和平克尼建议推迟讨论,大家一致同意。

连环扣与防火墙

议员兼职问题的最后解决是在9月3日,形成的则是一个带有妥协色彩和回旋余地的方案,即联邦议员不得担任任期内设置或加薪的联邦文官职务,联邦官员在任期内不得担任议员。也就是说,议员不是绝对不许当官。各邦(州)政府的官就可以当,任期前设置或者不加薪的官可以当,即便是任期内设置的,或者加薪,但不是文官(比如军官),也可以当。唯一不许当的,是任期内设置或加薪的联邦文官。这是用来防止议员为了当官就利用立法权大量设置官位,或者先给某一官职加薪水,然后自己去当。总之,是防止他们以权谋私。不过,一个人,当了官以后,就不能当议员了。议员当了官员,席位就空缺出来;官员要当议员,则必须先辞职。应该说,这是合理的。正如威尔逊所说,想当官也不是什么可耻的事,这种雄心壮志不应该受到责备,但腐败的可能则必须防患于未然。

议员的问题解决以后,对议会可以放心了吗?还不行,因为议会滥用权力的倾向防不胜防。7月21日,麦迪逊说,议会有一股强劲的趋势,要把所有的权力,全部囊括到它的旋涡中。这是危险的真正根源。梅森也说,议会的立法不合正义甚至有害,是常有的事,不能不对立法实行限制。也就是说,议会是可能通过“立恶法”来“施虐政”的。一旦得逞,有如洪水猛兽,必须严防死守。

这就必须有人能否决国会的立法,这一点争议不大(贝德福德反对)。戈勒姆和古弗尼尔·莫里斯在7月21日都说,大家都同意对议会加以制约,问题是谁来行使这种权力。一个方案是由总统单独行使,富兰克林反对。6月4日,富兰克林说,在殖民地时代,这种否决权被总督频频用来搜刮钱财。如不私下里和总督眉来眼去,再好的立法也通不过。结果形成惯例,议会先下令充实总督的库房,总督捞到了好处再签署法令。梅森也发表了相同的意见。他说这种否决权会被行政官用来和议会讨价还价。只要行政官和议会能做成交易,比如随心所欲地任命官员,把所有的权力都抓在手里,他就不会自找麻烦地行使什么否决权,也可以避免引起公愤了。

这是有远见的。尽管在制宪会议上,威尔逊等人都相信这一权力会很少使用,不过以防万一而已,但实际情况却很难说。华盛顿用了一次,亚当斯和杰斐逊一次没用,麦迪逊和林肯各用了七次,富兰克林·罗斯福却用了六百三十五次。现在,这一否决权已成了总统和议会谈判的筹码。每当议会讨论立法时,总统就会扬言,如不如何如何就要行使否决权。议会则必须权衡利弊,或者做出让步,或者坚持到底。

议会能够坚持,是因为它有再否决的权力。6月4日,全体委员会进行表决,结果八邦赞成,康涅狄格和马里兰两邦反对,通过决议:行政官有权否决立法,但参众两院分别以三分之二多数可以再否决。这也是《联邦宪法》的规定。这个问题在6月6日、7月18日和7月21日又讨论了三次,原因是有人主张行政部门和司法部门联合行使否决权。但这个方案最后没有被接受。7月18日,行政官独享立法否决权的提案被一致通过。7月21日,威尔逊和麦迪逊再提司法部门参与立法复审的问题,但动议失败。

威尔逊和麦迪逊的理由是,仅有行政官复审立法,力度不够。麦迪逊说,即便行政官和法官联手,议会的力量还是会压倒他们。何况联合复审对三方都有好处。行政和司法部门捍卫了自己,立法部门则得到了帮助。古弗尼尔·莫里斯也说,一个任期甚短(当时定的是六年,后来改为四年)、在位期间又可以弹劾的行政官,根本就不足以构成对议会的有效制约,即便加上法官的力量也不够。也许,新闻出版会是防止政治弊病的重要手段,可惜现在我们对此还不能盲目乐观。

这也是极有见地的。事实上,新闻出版和舆论监督,正是美国人民防止滥权和腐败的有力武器。但在当时,看到这一点的人并不多,以至于在《联邦宪法》中竟然没有保护言论自由的条款。这就引起了梅森等人的抗议,并有了后来的宪法修正案。这个我们以后再说。

威尔逊和麦迪逊的动议遭到许多人的反对。戈勒姆说,他看不出要法官这样干有什么好处。法官的人数多于行政官,表决起来,行政官一点优势都没有,势必大权旁落。结果,不是行政官有能力捍卫自己,而是法官有能力牺牲行政官。格里说,这是把法律的解释者变成制定者,把法官变成国务活动家。他表示,决不能让法官和行政官结成不正当的联盟,用他们之间的狼狈为奸和攻守同盟来共同对付国会。拉特利奇说,复审会议人选最不宜考虑的就是法官。立法和司法必须分开,法官只有在司法时才能有发言权。路德·马丁也认为,这是一种危险的创新。法官本来就有对法律的否决权(即在审理案件时判某一法律违宪)。如果再让他们参加立法复审,法官就有了双重否决权。何况法官在立法复审时,完全有可能否决得到人民拥护的立法。这就会使法官失去人民的信任,甚为不宜。

路德·马丁的意思很清楚:与其让法官参与立法复审,不如让他在审理案件时判某一法律违宪。对此,梅森回应说,这得等到该法应用到个别案例时,此前则只能眼见立法不公危害民众而无法反对。这当然也有道理。制宪会议前,各邦虽然也有法官判决某某法律违背该邦宪法的,但这种做法一直有争议。所以,这个办法到底行不行,大家心里没有底。

事实上,直到1803年,第四任联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔,才在联邦层次上创下“司法复决”的先例,而且这个裁决正是针对麦迪逊的。事情大概是这样。第四次总统大选时,民主共和党人杰斐逊在竞选中获胜(选举在1800年,表决在1801年),联邦党人亚当斯下台。下台之前,亚当斯任命了一批法官,由当时的国务卿马歇尔连夜签署,这些人后来被称作“午夜法官”。可是马歇尔签完字,就下班离任了。第二天,新国务卿麦迪逊来上班,就扣住这批委任状不发。于是一个名叫马布利的“午夜法官”,便一状把麦迪逊告到了联邦最高法院。这时联邦最高法院的首席大法官,正是连夜签字的马歇尔;而根据1789年的《司法法》第十三条,最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。然而马歇尔却并没有这样做。他宣布:尽管原告有权得到这份委任状,但最高法院却无权命令被告(即新任国务卿麦迪逊)将其送达,因为1789年《司法法》第十三条违宪。

这是一份了不起的判决。联邦最高法院首席大法官马歇尔用“对自己开刀”的方式,维护了宪法的崇高性和永久性,也为司法部门赢得了权力和尊严。从此,一个三权分立的联邦政府才算是稳稳当当地建立起来,立法问题也才基本上可以让人放心。因为立法权虽然归国会独享,但要受到行政和司法部门的监督和制约。如果总统认为立法不妥,可以否决。最高法院虽然不能参与“立法复审”,却可以进行“司法复决”,即通过审判案件来裁决某一立法是否合法,实际上是进行了立法复审。这样,即便参众两院分别以三分之二多数再否决总统的否决,强行通过某一恶法,最高法院还可以判其“违宪”。于是,在有可能被恶法伤害的人民前面,便扎扎实实地架起了三道防火墙──两院分开立法一道,总统立法复审一道,法院司法复决又一道。

更重要的是,立法、行政、司法三个部门,是一种连环扣的关系。国会有立法权,但没有执法权,也没有解释权。法案通过以后,怎么执行,怎么解释,它都无能为力。总统有执法权,但没有立法权,也没有解释权。他不能想立法就立法,想立什么法就立什么法,也不能随心所欲对法律任意诠释和歪曲。法官有解释权,但没有立法权,也没有执法权。他不能参与立法和执法,不能对立法和执法指手画脚,只能“无为而治”。如果无人告状,他什么也干不了。何况,就算有人告状,他也不能违宪。

议员、总统、法官之间,也是一种连环扣的关系。总统可以否决立法,法官可以判其违宪,但国会可以弹劾总统,法官的任命也要参议院同意,所以议员并不害怕他们。而且,由于法官的任命须经参院同意,所以,尽管这一任命由总统提名,法官却不欠总统的人情。总统也没什么可怕的。总统虽然有被弹劾之虞,但发起弹劾的只能是众议院,审理案件的只能是参议院,主持弹劾审理的则是最高法院首席大法官。发起弹劾的不能审判,进行审判的不能主持,而且非经出席议员三分之二同意,不得定罪,总不成这么多人都故意和总统过不去吧?至于人民选举的议员和实行终身制的法官,当然也不害怕总统。何况总统的任期只有四年。他在任期内能不能任命一位最高法院的大法官,也还难说。

这样,议会和议会、议员和议员、议员和官员、官员和法官之间,都架起了防火墙。这个设计主要是在制宪会议上完成的,部分是在后来的实践中形成的。总体精神,就是防官如防贼,防权如防火,防权力的滥用如防洪。因此,宁肯方案复杂一点,事情麻烦一点,办事效率低一点,也决不让大权在握的人狼狈为奸,沆瀣一气,为非作歹!

这也是1787年制宪会议开了很长时间的原因之一。


第五章 柳暗花明第七章 祸起萧墙

第六章 严防死守|费城风云:美国宪法的诞生和我们的反思 - 易中天|读书