四、大法官
1916年秋天,花甲之年的布兰代斯穿上了黑色的法官袍,成为美国第一位犹太人大法官。在其23年的大法官生涯(1916—1939),最高法院大部分时间是由那位曾经反对过他的塔夫脱领导(1921—1930)。塔夫脱颇有司法领导才能,正是在他的努力下,最高法院那个华美的神殿般大厦得以落成。但是,他的政治哲学非常保守,拘泥于宪法的原意和文本,完全忽略现代美国对宪法提出的“与时俱进”的要求。塔夫脱和其他几位保守派同僚,一概反对立法机构对市场的规制尝试,认为宪法的目的就是要制止立法机构对财产权和契约自由的限制。同时,他们却常常认可了立法机构对言论和精神自由的限制。而布兰代斯却和伟大的异议者霍姆斯站在一起,与这些保守派同事的立场正好相反。在涉及经济和市场立法时,他支持立法部门的实验;在涉及言论自由等精神领域的立法时,他质疑立法部门的做法。
1921年的“特鲁瓦克斯案”[28]最典型地体现了布兰代斯的这一立场。在19世纪后期,为了阻止工人罢工,资本家经常申请法院下达禁令,禁止罢工。法院常常满足他们的要求,下达罢工禁令。如果工人违反禁令,法官可以不需要陪审团就以蔑视法庭定罪。在进步主义运动的推动下,亚利桑那州议会立法规定,除了特殊情形,州法院不得在劳资纠纷案件中下达禁令。该州的一个饭店老板申请法院禁令,禁止其原来的员工在其饭店门口示威,理由是这一活动导致其营业收入减少了50%。未果后,他上诉到最高法院,声称州法未经正当程序剥夺了其财产权,也没有给予他法律的平等保护。
最高法院以5 ∶4作出了有利于饭店老板的决定,塔夫脱在5 ∶4的法院多数意见中指出,饭店营业就是一种财产权,现在,工会阻挠顾客进入饭店就餐,就是剥夺了店主的财产权。另外,州法规定不准在劳资纠纷的案件(而不是所有案件)中使用法院禁令同样违反了平等保护条款。针对州可以进行立法实验的进步主义法律观,塔夫脱认为,如果这样的实验是要剥夺基本权利的话,那么,法院就要加以严格的审查。
布兰代斯完全不同意上述看法。他坚持认为财产权不能超越立法的管辖,众多先例证明它从来就不是绝对和不受干涉的。本案涉及的问题不是简单的对错问题,而是两种相互竞争的权利之间的冲突。财产权与其他权利必须“因时而变”。当社会条件发生变化时,就应该允许政府进行实验,废除那些无法适应环境变化的旧法律,制定新的规则。在考察了民众普遍反对在劳资案件中使用法院禁令之后,他告诫法院,“不要关闭立法机构的法律试验”,在他看来,“寻求禁令的真正动机并非平常的阻止财产受到侵害,或者是保护所有者使用自己的财产,而是赋予财产一种积极和好斗的权力,让产权主导人权。换句话说,在保护财产权的幌子下,雇主正在寻求主权(sovereign power)”。布兰代斯的结论是：“在应对社会不稳定背后力量的时候,既有的财产法已经不再合适。财产权和个体自由必须与时俱进,以面对社会变化的要求。”直到1937年,布兰代斯的这一立场才为最高法院大多数意见所接受。
在他看来,利用法院对罢工发布的禁令是完全错误的。一方面工会已经取得了很多的成就,体现着高尚的阶级兄弟情谊,“当它做了坏事时,我们有责任不要攻击它、不要像鸵鸟一样回避现实拒绝承认他们,而是应当批评其弊端……。如果工会不受法律约束,限制并惩罚他们的违法之处;如果他们是武断的,则应抑制其武断之处;如果他们的要求是不合理的或者不正当的,则要拒绝他们的无理要求;但是不要和工会发生严重的冲突比如诉求法院禁令”[29]。另一方面禁令容易激化劳资冲突,将工会以及广大劳工都推向了完全对立的阵营,更不利于缓解社会矛盾。更何况在更多时候,不适当地使用禁令,会影响劳工表达冤情的合法权利。
△ 1930年7月7日《时代》封面上的布兰代斯[30]
布兰代斯对州立法的支持,很大程度上基于他的尊重民主(立法)和发挥联邦制长处、鼓励地方试验的政治哲学。在1932年“新州制冰公司诉利伯曼案”[31]中,这一观念在他的异议中得到淋漓尽致的体现。该案起因于俄克拉荷马州的一项立法,它认定冰块的制售系公用事业,其营运需要获得政府的许可。获得许可的新州制冰公司花费50万美元建立了一个新的制冰厂,但这时,没有许可证的利伯曼也开始制售冰块。据此,新州制冰公司要求法院禁止后者营运,后者不服,认为州法剥夺了其做生意的权利。
最高法院以6 ∶2作出判决,认为政府的确可以规制公用事业,但是,制冰业不属于此类事业。因此,将其划归公用事业就是为“施加特殊限制寻找借口”,违反了正当程序条款,不合理地限制了从事合法业务的普通法权利。从布兰代斯的反垄断、保护竞争的立场看,他应该支持这个判决。但是他却发表了长达31页的异议,一共有57个脚注,几乎每一个脚注都有各种文献支撑,用以证明在俄克拉荷马炎热的内陆气候条件下,冰块与工农业及人民的日常生活密切相关,制冰业完全可以说是公用事业。
布兰代斯利用这些事实试图说明,在事关国计民生的问题上,立法机构比司法机构有更大的发言权。他从四个方面论述了这一点。首先,当政府寻求一种解决经济和社会问题的途径时,从经验中获得的事实,经常与这一途径高度相关;其次,法官并不具备寻找解决社会和经济难题的种种手段;再次,相对说来,立法机构可以比司法机构更好地从事调查、发现事实,了解问题的相关性,进而找到解决经济和社会难题的途径;最后,宪法包含了民主偏好,希望由人民选举的部门通过立法来解决问题。因此,司法机构应该尊重立法机构的新尝试。由此,他得出了两个影响深远的论断。其一,在最高法院与州的关系问题上,布兰代斯提出了著名的“州试验理论”：“认可联邦权力并不意味着要否决州权……,坚持在社会和经济事务中的试验是一项艰巨的责任。否认试验的权利将给国家带来严重的后果。如果一个勇敢的州,在其人民的选择下,成了一个试验室并尝试新的社会和经济试验,而且不会对国家的其他部分带来危险,那么,这对联邦制度来说将是一件可喜之事。”其二,关于最高法院与立法机关的关系,在肯定司法审查权的同时,他提出了最高法院的自我约束：“两级政府都必须拥有权力,通过试验,来重塑我们的经济行为和经济制度,以满足变动的社会经济需求……,本法院有权制止一项试验。我们可能会否决一项立法,因为在我们看来,它赖以成立的依据是任意武断、随心所欲和毫无理性……。但是,在行使这一大权时,我们必须时刻警惕,免得将自己的偏见融入法律原则中。如果我们被理性之光指引着,那么,我们就必须大胆地解放思想。”[32]正是这两个论断,指明了未来美国宪法的新方向。根据美国最大的法律出版社西部法律出版公司的统计,在最高法院的意见和其他法律文献中,布兰代斯的异议被引用了1679次。
州试验理论对后来的影响很大,在涉及美国宪法第二修正案持枪权的“麦克唐纳案”中,自由派大法官布雷耶再次利用布兰代斯的意见来为自己的观点背书。布兰代斯厘清美国联邦制下“中央”与“地方”关系的另一个贡献是推翻古老的“斯威夫特原则”(rule of Swift)。该规则出自1842年“斯威夫特诉泰森案”[33],它宣布了这样一条规则：在行使跨州诉讼管辖权(diversity jurisdiction)时,联邦法院可以不受州司法判决的约束,而根据“一般商法原则”(Common Commercial Law)完全独立地裁决案件。由法律天才斯托里提出的这一原则,扩大了联邦的权力,将州际贸易从各自为政的地方性约束中解放出来,避免了美国商法的巴尔干化。因此,美国学者认为,这一规则“不仅受到联邦下级法院,而且也受到州法院的普遍欢迎和从宽解释。结果,在19世纪后半叶,美国最高法院成了一个庞大的商事法院”[34]。
但是,到了20世纪,这一规则的弊端开始显现。在涉及跨州商事案件中,保守派主导的法院一贯保护东部财团在南方和西部的投资,规避来自州立法机构的规制。1928年,联邦法院就曾用“一般商法原则”推翻州的反垄断法,霍姆斯对此明确指出这样做“不合乎宪法”,他的观点得到了布兰代斯的支持。1938年,在布兰代斯即将从最高法院引退之际,“伊利铁路公司诉汤普金斯案”来到法庭,[35]他终于有机会改变这一原则。
该案案情并不复杂：1934年7月,宾夕法尼亚州居民哈里·汤普金斯在穿行伊利铁路的人行道时,被货运火车挂伤,被迫截肢。根据宾州判决先例,汤普金斯无权使用这条小路,他是一个“越轨者”,铁路不承担任何责任。为了寻求对自己有利的赔偿,汤普金斯避开宾州法院,选择纽约的联邦地区法院起诉在纽约注册的伊利铁路公司。联邦和地区上诉法院均判铁路公司赔偿3万美元。非常有趣的是,铁路公司一方面不愿意赔偿,另一方面也不愿意直接挑战“斯威夫特原则”,因为在大多数情况下,这个原则可以让它避开州法规制。
但布兰代斯却以巧妙的发问,迫使原告律师将问题集中在原则本身。就这样,一件“疏忽伤害”的赔偿案例演变成“联邦管辖权”恰当与否的宪法诉讼。布兰代斯一直认为,从宪法和社会价值两个方面,都有理由推翻“斯威夫特原则”。就宪法而言,“斯威夫特原则”破坏了联邦制下的分权。因为在他看来州在具体运作方面有着很多联邦所不具备的灵活性,州更能够掌握本地区的实际情况,尤其是在进行社会改革方面,州更适宜充当一个“试验场”。直到1937年宪法革命为止,在遏制联邦立法、行政部门权力膨胀的同时,联邦法院却扩展了自己的管辖范围。这让布兰代斯深感忧虑。他认为联邦法院应当从“伊利案”开始限制自己的司法管辖范围,消除因为审查新政立法而造成的不良影响。
从社会效果方面来讲,推翻“斯威夫特原则”也是非常必要的。第一,这一原则鼓励了技术性诉讼策略的膨胀,非常有利于大企业和大公司,它们可以聘请精通此道的律师。第二,迫切需要改善联邦法院的公众形象。罗斯福政府1937年的“改组法院计划”虽然没有成功,但却反映了联邦司法与政治部门的潜在对抗关系。为了缓解这一对抗,法院需要缩小其管辖范围,自我限制权力。
在代表法院8 ∶1的判决意见书中,布兰代斯开门见山：“是否应该否决屡次遭受挑战的‘斯威夫特原则’?”[36]为了推翻这业已存在一个世纪之久的原则,布兰代斯对1789年《司法法》的来源、含义和文本进行了精致的考证,力图证明当年斯托里的理解有误。[37]最后,他以该原则违反宪法第十条修正案[38]为由,将其打入冷宫。由此,为了规避所在州的规制法律,大企业选择法院的机会大为减少。
“斯威夫特案”涉及的根本问题是联邦法院与州法院之间管辖权的冲突。斯托里主张通过漠视州法院判决强调联邦判决规则,在当时的确有着巩固新生共和国的积极意义。但时过境迁,美国此时的问题已经是联邦法院不适当地干涉了州的司法权力,并以此来保护强势集团。因此,布兰代斯指出,在“斯威夫特原则”下,联邦法院不正当地扩大了联邦司法管辖权限：“除了那些归联邦宪法或者国会立法管辖的问题,在任何案件中适用的法律应该是州的法律。”[39]
布兰代斯对立法机构的尊重,对州规制权的宽容,体现了其司法克制的思想,但这一克制仅仅限于社会和经济领域。一旦涉及人类的精神自由：信仰、言论、出版自由,布兰代斯立即变成了一个司法能动者(judicial activist),力主使用司法审查权来阻止立法部门的侵害。在这一点上,他的态度斩钉截铁,他的立场从不退让,他的异议振聋发聩。
△ 1937年11月15日《时代》封面上的布兰代斯④
在“一战”后全美“恐红症”的氛围下,很多社会主义者与和平人士因为违反联邦《反间谍法》(Espionage Act of 1917)而被捕。就在“阿伯拉姆斯案”后四个月,最高法院又判决了“舍费尔案”[40],[41]这次是由布兰代斯发表异议,霍姆斯加入其中。本案的人物是一个德裔教会人士,仅仅因为散发四页纸的反战传单“我们付出的代价”(the price we pay)而被定罪。在最高法院,法庭的多数意见认可了下级法院的有罪判决,因为这份传单是份“斗志昂扬的文件”,“意在阻挠政府的运行”。但在布兰代斯眼里,它只是在讨论战争的原因,没有什么危害。他强调,与自然科学不同,社会科学中的真理有赖于自由的演说,说到底,有赖于百家争鸣的权利(the right to differ)：“对行使司法权的诸位来说,摆在面前的这份传单,其对现存不幸的描述欠妥,其观念预设有误,其推理无据,或者其语言刻薄。如果仅仅因为这一点,就将其解释为不服从现存法律的有罪煽动,那么,通过新立法和新制度,自由人争取更好条件的基本权利将不再留存,因为这一传单就是为确保这一权利而对公民同胞的一种言说而已。”[42]
《反间谍法》是美国联邦政府战时通过的一项临时法律。但是,联邦政府这项镇压性法律产生了示范效应,各州也通过了类似反对社会主义和无政府主义者的法律,打压他们的言论自由。由于包括言论自由在内的《权利法案》在宪法的传统中,一直是被用来限制联邦政府,而不能被用来限制各州政府,因此,各州这类法律往往可以为所欲为。但是,通过宪法第十四条修正案,美国最高法院开始将《权利法案》所保障的权利,逐步纳入联邦法院的管辖之中,此乃“吸纳”原则。“惠特尼诉加利福尼亚案”[43]就是这一原则的最初尝试。
安妮塔·惠特尼(Anita Whitney)系出名门,她的一个叔叔就是菲尔德大法官。但她“背叛”了自己的阶层,成了一个社会主义者。后来,美国社会党分裂,惠特尼和一些激进派另外组建“共产主义劳工党”(Communist Labor Party)。该党号召举行大罢工和革命性群众运动来推动政治变革,因而违反加州《反工联主义法》(Criminal Syndicalism)。她被定罪后,没有提出其罪行是否符合“清晰和明显标准”,而是直接指向《反工联主义法》本身,认为它违反美国宪法。出于其州试验理论,布兰代斯和其他法官一起,驳回了她的申诉,认可了州法对她的定罪,但与其他法官不同的是,布兰代斯发表了一篇激情四射的附议,尽情讴歌了言论自由的价值,成为所有言论自由倡导者心中的“圣经”：
为我们赢得独立的一代人认为,政府的最终目的,是使人有自我发展的自由,在政府中,协商的力量应该胜过专断的力量。他们珍视自由,认为自由既是目的又是手段。他们相信,幸福的秘诀是自由,自由的秘诀是勇气。他们相信,思想自由和表达自由是发现和传播政治真理的不可缺少的条件;没有言论和集会自由,商讨属于徒劳。有了这些自由,商讨通常能提供适当的保护,阻止有害学说的传播;对自由的最大威胁是民众的无动于衷。公共讨论是一项政治职责,这应该是美国政府的基本原则。他们认识到人类的所有制度都面临着风险。但他们知道,不可能仅仅靠人们对违法要受惩治的恐惧感来维护秩序,禁锢思想、希望与想象是危险的,恐惧导致压迫,压迫孕育仇恨,仇恨威胁政府的稳定。安全之策是有机会自由地讨论可能的困苦与拟议的解救之方,纠正坏政策的办法是提出好政策。相信公共讨论终能够诉诸理性的力量,他们杜绝了法律钳制下的缄默——其最坏的形式就是强制。他们还意识到,居于统治地位的多数人难免会有暴虐行为,因此增补了宪法,保障言论自由与集会自由。
仅仅是害怕遭受严重伤害不能成为压制言论和集会自由的理由。人们曾惧怕女巫而焚烧妇女。言论的作用在于摆脱人们无理性的恐惧,要证明压制言论自由的正当性,必须有合理的根据担心言论自由的行使会导致严重恶果;必须有合理的根据相信所忧虑的危险迫在眉睫;必须有合理的根据相信所防范的恶果极其严重……
靠革命为我们赢得独立的一代人不是懦夫。他们不畏惧政治变革,他们不是以牺牲自由来巩固秩序。对于勇敢、自立、相信民治中的自由和无畏的理喻力量的人来说,除非所担心的恶果是如此迫在眉睫以至不容展开全面讨论,否则任何出自言论的危险都不会是明显和现实的。如果有时间通过讨论揭露错误和假象、通过教导避免恶果,那么,应采用的方式是更多地畅所欲言,而不是压制人们的声音。压制只可出现在紧急情况下。这是欲容纳自由的政权所必须实行的原则。依我之见,这是《宪法》的要求。因此,美国人民永远可以通过证明不存在紧急情况而向限制言论和集会自由的法律发出挑战。[44]