六、薪火相传——菲力克斯·法兰克福特：满腹经纶仍谦抑
1905年5月的一天,布兰代斯在哈佛伦理学会发表“法律中的机遇”这一著名演讲。在数百名法学院学生听众中,一个个子不高的二年级犹太学生听得聚精会神。当布兰代斯号召这些未来的律师,“为这个国家增光添彩”时,这位同学热血沸腾,将布兰代斯视为自己人生的精神导师,看到了自己未来事业的榜样。这个年轻学生就是菲力克斯·法兰克福特(Felix Frankfurter,1882—1965)。
1962年8月28日,菲力克斯·法兰克福特大法官宣布辞职,结束了其近四分之一世纪的最高法院生涯。在随后给其大法官同僚的一份回函中,他最后一次正式阐述了其对法院角色的看法：
我在最高法院的生涯,只是加深了我原有的信念：最高法院秉承其优良传统,为国家福祉所必需。在我们的宪法制度下,必然会出现种种法律争议,这些问题的性质注定全国不能期望最高法院的成员有一致的看法,甚至也不能指望他们在作出裁决时有共识的思路。全国唯一可以指望的是,那些被召唤到最高法院的人们有着目标上的和谐。这意味着,在处置法院面对的争议时,他们一以贯之地追求理性。因此,在分析待决问题的有关因素时,要保持智力无涉(intellectual disinterestedness)。这反过来又要求严格的自我审查,去发现并防止任何可能导致偏离这种无涉的任何影响。[49]
法兰克福特这段层层递进的夫子自道,最重要的结论就是反对司法能动,倡导司法谦抑。在其成年后的生活中,法兰克福特的职业与最高法院密不可分。作为法学教授,他讲授最高法院的课程;作为公共知识分子,他评论最高法院判决的成败得失;作为大法官,他是最高法院的“情人”。正因为他如此深爱最高法院,他也对这个法院提出了教授般挑剔的最高标准。马歇尔曾经说过,这是一部需要法院解释的宪法,法兰克福特或许会说,是一个法院在解释宪法。这从一个侧面说明了,在法兰克福特眼里,最高法院为什么必须谨慎行事,遵守司法谦抑。
作为教授和大法官,法兰克福特的司法理念和实践极其丰富,但贯彻始终的一条就是司法谦抑[50]：法院在裁判案件的过程中,在司法自由裁量权的范围内,基于各种原因对立法机关和行政机关,保持谦让与自我克制。[51]在整个20世纪美国宪法的历史上,法兰克福特是司法谦抑理念最卖力的布道者,没有任何一个大法官能够像他那样,把这一理念贯彻得如此彻底。
(一)法兰克福特其人
菲力克斯·法兰克福特是典型的美国梦成功的例子。他出生于奥地利维也纳一个并不富裕的犹太人家庭,12岁时随家人移居到纽约下东区,日子清贫艰苦。
他自幼学习勤奋,20岁时以第三名(全校775名毕业生)的优异成绩毕业于纽约城市学院。
在从事短暂的社会工作之后,他立志成为一名律师,并发现自己的兴趣在公共法律方面,于是他选择去哈佛法学院继续深造。哈佛大学的求学经历彻底改变了法兰克福特的人生,学校的精英教育让他意识到“英雄莫问出路”,出身存在巨大差异的人,也可以为同样的目标而奋斗。1906年,年轻的法兰克福特又以第一名的成绩从哈佛毕业。当时他理想的工作单位是华尔街一家著名律师事务所,但该所从来没有招聘过犹太人。他们希望法兰克福特改变自己犹太姓氏的拼写,改用地道的英国姓氏。他拒绝了这个要求,律所求贤若渴,还是雇用了这个哈佛精英。但法兰克福特很快意识到,公司律师不是其理想职业,他需要更广阔的天地。
正好,机会来临了。共和党政治家、名律师亨利·史汀生(Henry Stimson,1867—1950)授命出任纽约市联邦检察官,向腐败的商业行为开战,为此,他需要雇用年轻的律师精英为其工作。最初,法兰克福特有些犹豫。毕竟,政府律师的收入比华尔街公司律师少一大截。一连几个晚上,他和好友鲁特(Elihu Root, Jr.)一起,徘徊在纽约街头,思考着自己的抉择。鲁特后来回忆说：“我们两个都非常清楚,华尔街的办公室通向财富;而地区检察官的办公室则通向公共服务。”法兰克福特写信给哈佛法学院院长寻求帮助。后者回函说：“追随你职业的主导冲动。”[52]他接受了院长的建议,毅然加入了史汀生办公室,开始了其追求服务而非财富的职业生涯。
作为华尔街律师出身的政治家,史汀生为国家服务了整整40年。他对律师角色的看法深深地影响了法兰克福特,加强了其“法律不仅是谋生的工具,更应该是服务民众的职业”这一信念。史汀生曾写道：“我感到,美国的律师应该把自己视为政府的后备官员和法律及宪法的捍卫者。如果有一天这一传统消失,律师只是成为事业的仆人,那么,我们自由的未来必将黯淡无光。”[53]
在史汀生办公室工作三年后,法兰克福特随史汀生来到华盛顿,后者被塔夫脱总统任命为陆军部长。法兰克福特则出任美国陆军部岛屿事务局的检察官,是整个联邦政府中最年轻的司局级官员,此时他还不到29岁。在这个位置上,他先后6次代表政府出庭,在最高法院打了6场官司。
在华府期间,法兰克福特和一批专业精英还都是单身汉,他们住在一个大房子里,满怀理想,天南海北,经常彻夜深谈,讨论着政治、法律、文学和艺术问题。因为往来无白丁,谈笑皆鸿儒,他们所住的房子遂有了“真理之家”(House of Truth)的雅号。那栋房子,不仅住着法兰克福特和李普曼这样的美国未来的大人物,甚至也吸引了大律师布兰代斯和大法官霍姆斯的不时光顾。在这样的环境中,法兰克福特感到如鱼得水,眼界进一步开阔。
1913年,在华府工作两年后,法兰克福特再次面临着新的职业选择。塔夫脱竞选连任失败,民主党人威尔逊当选总统。像其他政治性官员一样,他必须重谋职业。法兰克福特有意回归执业律师,但他提出了一个很古怪的条件：不能见客户。因为当时很多大客户非常傲慢,对为其服务的律师缺少起码的尊重。法兰克福特虽然出身贫寒,但却一身傲骨。此前,塔夫脱曾经有意任命他为联邦地区法院法官,却被他婉言谢绝,因为总统的任命,重要原因是他的犹太人身份,是希望讨好犹太选民,并非看重他的才华。
就在此时,幸运之神又一次降落在他身上。他的母校为他提供了一个教授职位。1914年1月,年仅32岁的法兰克福特成为哈佛法学院的行政法教授,他生动而精湛的讲课风格,深受学生欢迎。在潜心钻研学术的同时,法兰克福特还活跃于各种社会公共事务领域。
他积极帮助国内的犹太人争取享有一个美国公民应有的权利,他曾为美国共产党领导人辩护,他还和一群同样杰出的律师共同抗议司法部门的非法操作。20世纪20年代初,他还出于司法正义,力图挽救两名被判谋杀罪的嫌疑犯的生命,这一事件使他一时间名声大振,享誉全国。[54]
20世纪30年代“新政”期间,他成为好友——罗斯福总统的重要私人顾问,向政府推荐了大量年轻而出色的律师。1939年1月30日,在罗斯福的提名下,声名显赫的法学权威法兰克福特正式成为美国最高法院的九名大法官之一。终于实现梦想的法兰克福特,凭着他无人能及的专业学识以及非凡的睿智,在联邦最高法庭这个万众瞩目的舞台上大放异彩。1962年,在大法官这个职位上整整坚守了23年的法兰克福特因中风退休,3年后与世长辞。
法兰克福特本人极富争议性,最引发争议的事实就是他自任职后,突然从被寄予厚望的自由派战士倒向了保守派。但这一举动引发的争议并不能盖过人们对这位大法官法学理念的关注与探讨。而法兰克福特本人最引人瞩目,同时也是他最主要的法学理念便是司法谦抑。也许在整个20世纪都没有哪位大法官像他那样推崇司法谦抑学说。
(二)法兰克福特与司法谦抑
法兰克福特最早接触司法谦抑理论是在哈佛大学求学期间。在哈佛念法学院时,他认真拜读了詹姆斯·布莱德利·赛耶(James Bradley Thayer,1831—1902)教授的名著《美国宪法学说的起源与范围》(The Origin and Scope of the Americia Doctrine of Constitution Law)。赛耶在书中指出立法者本身便是一群具备足够能力和忠诚信仰的理智者,“考虑到民选立法者的力量和智慧,法官必须对自身的决定有所限制,他们所解释的法律正是这些人通过的”,因此法官们最好不要推翻议会立法。[55]究其原因,赛耶认为如果法庭经常性地挑战民众授权的话,最终会失去其权威和力量。赛耶的司法谦抑论深深影响了法兰克福特。此外,法兰克福特的恩师——大法官霍姆斯(1902—1932年任职)、布兰代斯(1916—1939年任职)都是司法谦抑的有力提倡者。没有人比法兰克福特更好地继承了他们的精神遗产。他在很大程度上吸收、融合了两人的司法理念,形成了自己的法律哲学观,司法谦抑亦成为法兰克福特终身信奉的原则。霍姆斯曾在法庭意见书中写道：“宪法的规定必须慎重使用。有些行动必须得到宪法各个环节的许可,而且我们必须牢记一点：立法机构在相当程度上和法庭一样,是民众自由与幸福的最终保护者。”[56]法兰克福特对此理解为,霍姆斯澄清了法庭和立法机构各自的职责所在,法律的责任在于立法者而非法庭,因为他们是直接对选民负责的人,“而法庭唯一的、有限的功能便是去判断被广泛授权的立法机构做出的判断是否合理”[57],从而明确划分法庭的权限范围。
实际上,法兰克福特提倡司法谦抑,根本上来说,离不开美国独特的政体与司法制度。在美国这样一个三权分立的国家,联邦最高法院享有宪法解释权,且独享司法审查权(Judicial Review)。司法审查制度正是司法谦抑理论的实际束缚对象。但法院的这项权力并非宪法赋予,而是在司法实践中替自己争取到的。美国建国之初最高法院的权威、地位比较有限,但司法审查的影子早已有迹可循。从美国宣布独立到1803年,州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件时常发生。[58]此外,1789年颁布的《司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪和州法。随着时间的推移和司法实践的不断深入,1803年美国第四任首席大法官、强势的约翰·马歇尔通过轰动一时的“马伯里诉麦迪逊案”,最终确立了最高法院的司法审查权。他在法院意见中明确了司法机构的职责：“解释何为法律显然是司法部门的权限与职责”[59],并大胆宣布1789年《司法法》第十三条因违宪而无效。时至现今,司法审查已经成为美国最高法院的三大基本原则之一(另两项分别是司法独立与司法主权)。“联邦法院,特别是最高法庭,能够以自己对宪法的理解,确认或推翻联邦其他政府部门以及州政府和法院的决定。”[60]
但是司法审查并非易事。掌握宪法解释权的大法官能否把握好分寸,在每一次审查中既不逾矩又不失职,确保结果的合宪性?法兰克福特对于最高法庭的本质抱有非常消极的看法。美国宪法第三条明确规定：“合众国的司法权属于一个最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院……,司法权适用的范围,应包括在本宪法、合众国法律、合众国已订的及将订的条约之下发生的一切涉及普通法及衡平法的案件……”此外,大法官由总统提名,终身任职。在法兰克福特看来,宪法的这些规定,令最高法院变成“本质上是寡头统治”的机构。[61]拥有宪法解释权和司法审查权的联邦最高法庭,仅由九人组成,且实行终身任职制,这本身便是一种“寡头”体制。
1927年,法兰克福特在《哈佛法律评论》上发表《大法官霍姆斯与宪法》一文,认为“宪法中的‘自由’ ‘财产’ ‘正当法律程序’ ‘平等的法律保护’等词汇,是判决社会与经济领域事实的基础……,然而,这些作为司法裁判规范的词句,本身是极其含混不清的”。这样一来,大权在握的大法官们在行使权力的同时,却缺乏具体的工作标准,这就存在着个人意志与宪法的要求相混淆,甚至使司法审查走向极端的危险。因此,为了保证司法公正,体现司法审查权的尊严,法兰克福特主张严格限制司法审查程序,倡导司法谦抑。他同意“大法官行使权力的唯一监督就是法官自身的克制意识”这一观点。
法兰克福特长年关注着最高法院的日常活动,每年都会专门发表一篇文章讨论最高法庭的工作,他在1934年的文章中提出了一个结论：“随着政府的问题日趋复杂,科技进步带来的影响越来越大却越来越难以预测,经济互赖的影响力要求更多的确定性和创新性,来维持一个更加简单却更令人满意的社会,以法院的自我克制来应对不恰当或仓促的干涉(这些干涉最终都包含了政治上的争论),成为我们这个时代最深刻的智慧。”[62][63]
成为大法官之后,法兰克福特以之后的数十年时间,在他的实际行动中深入贯彻了这一观点。对司法谦抑的无条件推崇使他成为法律的服从者,即便法律本身并非完美无缺。在法庭的日常工作中,司法审查无可避免地成为法兰克福特执行司法谦抑理念的重头戏。
正因如此,他对司法审查秉持着十分谨慎的态度,建议在司法审查过程中最好不要去涉及宪法问题,而应尽力去找其他途径解决,即便立法机构颁布的法律法规确实令宪法遭到了挑战,在“违宪”与“有效”之间,法庭也应该倾向于选择法令“有效”。他甚至认为大法官发表法律意见书或者法律文章都是一种越权,大法官们应该尽可能地谨言慎行。在他看来,国会的法律法规就算不合常理,修改起来也并非难事,而且人民可以通过替换议会成员来表达对某些法规的异议。但是“法庭作出的每一项违宪判决都会带来持久而深远的影响……”[64]
△ 1939年1月16日《新闻周刊》②
举例来说,法兰克福特在1940—1943年的有关国旗致敬的两个著名案例中,身体力行了上述观点。法兰克福特上任之际,第二次世界大战日益逼近。这期间一系列涉及公民自由权与国家立法相冲突的案件被提交至最高法院,亟待解决。法兰克福特在这个特殊的时代背景下,推广司法谦抑的同时,更将该理念与他强烈的爱国主义精神结合在一起,在多数案件中都站在了立法者一方——即使联邦采取的措施明显违反了《权利法案》赋予公民的权利。1936年,宾夕法尼亚州迈诺斯维尔(Minersville)小学的学生威廉和莉莲因为宗教信仰不同,拒绝像所有公立学校的学生那样向国旗致敬、宣读《效忠誓词》,而向国旗致敬是当时宾夕法尼亚的一项州法,公立学校必须执行。几番调解劝说无效后,校方勒令二人退学。孩子的家长戈比蒂斯(Gobitis)以麦诺斯维尔学校侵犯孩子的宗教自由为由向当地地方法院提起诉讼,法院判其胜诉。1940年,不服气的学校上诉至联邦最高法院,结果最高法院以8比1的悬殊票数判学校胜诉,此即麦诺斯维尔学校诉戈比蒂斯案,[65]通称“国旗致敬第一案”。
当时,代表最高法院起草并宣读多数意见的正是法兰克福特大法官。他在判词中强调说,宪法明确保证了公民的宗教自由权,但是宗教自由的前提是国家安全。政府保障各项民权的前提是存在一个有组织的政治社会;而通过一代代人培养起来的共同情感,即团结统一精神,则是维系这个自由社会的根本基础。国旗正是被赋予了这样的象征意义,它在宪法的框架之下代表着我们整个民族的团结精神,这一精神超越了国家内部的所有差异。因此,向国旗致敬是必要的。而法庭要做的不是宣布向国旗致敬这样的立法是否违宪,而是决定立法机构是否无法决定,他们为了激发这种统一精神所采取的各种举措是否适当。法庭的决定是,“即使我们确信这一措施(指强迫孩子向国旗致敬以培养爱国主义精神),是非常愚蠢的,但这并不能成为它违宪的证据”[66]。
法庭的判决冲击了不向国旗致敬者的正常生活,甚至连他们的人身安全都得不到保障,引起全国范围内的批评与抗议之声。这一强制灌输爱国情感的规定,显然违背了美国自由、民主的传统,数名大法官包括雨果·布莱克(Hugo Black,1937—1971年任职)、威廉·道格拉斯(William Douglas,1939—1975年任职)和弗兰克·墨菲(Frank Murphy, 1940—1949年任职),也在事后表示不安和后悔。因此,当1943年一桩类似的诉讼[67]被提交至最高法院时,法院趁机彻底推翻了原先的立场,以6比3的结果,判定拒绝向国旗致敬的行为合法。法兰克福特大为不满,他写了该案唯一的一份异议,长达26页。在异议中,他强调法官应该排除个人情感对于法律的好恶,法官唯一的责任是确定立法者是否合法地颁布了法律,而法院的职能只是“判断这一项或那一项立法是否无效”,而不是去对法律内容本身指手画脚,“它不能改动或修正(法律)”,“它不能违规去迎合民众的需要”。[68]因为立法者由民众选举产生,直接对选民的要求负责,他们的责任是颁布法律并对其内容负责,法院的职责是处理二者之间有分歧的问题,如若由法院插手法律内容问题,无异于混淆政府机构的职能。因此法院应该严格克制自身的职能,坚决不越雷池一步。
法兰克福特还大段引用了他的精神导师赛耶的话,再次强调了司法谦抑的重要性。最后他严肃地指出：“当然,爱国主义情感并不能通过向国旗致敬来强制灌输,但自由主义精神也不能通过法院判决反自由的法律的无效,得到强制实现……,只有对于自由社会信仰的积极的解释被贯彻到大众的信仰、习惯和行动之中,才是抵制持续不断的、束缚人类自由的诱惑的最终依靠。”[69]因此他虽然清楚强迫学生向国旗敬礼的不合理之处,却依然坚决不同意法庭的判决。
太平洋战争爆发后,美国全面卷入“二战”,军方和政府怀疑日裔美国人会成为日本间谍、充当日本攻打美国本土的先头部队,因此对西海岸的日裔美国公民实行圈禁,将他们集中迁往内地居住。不满的日裔公民纷纷起诉国家剥夺了其应有的公民权利。最高法庭在1942年、1943年先后接受了数个相关诉讼,但无一例外地以国家安全为由,判起诉者败诉。[70]法兰克福特每次都坚定地站在了多数派一边,判决国家那些明显违背《权利法案》规定的措施是合宪的。一直以来,法兰克福特的移民身份反而促使他更加强调爱国主义精神,再加上特殊的“二战”背景,他的选择在当时看来情有可原。有学者认为,整个20世纪50年代前后,美国自由民权的进一步发展受到的阻碍,与法兰克福特在联邦最高法庭的表现不无关系。[71]
(三)对法兰克福特司法谦抑观的评价
法兰克福特在司法审查过程中的表现看上去是极其保守的,这也是长久以来他被看作最高法庭内保守派领袖的一个重要原因。[72]对于法兰克福特的作为,学术界有人批评他将司法谦抑过分推崇到了极端,以至于远远背离了法庭内的革新派成员。[73]也有学者认为法兰克福特司法实践的方式过于机械,他最初只是将司法谦抑运用在反对垄断的经济法律方面,这在经济大危机时代带有积极的意义。但是等经济危机过后,法院的工作重点从经济转向公民自由方面时,他却依然坚持司法谦抑,这最终促使他走向了保守。更为激烈的观点则毫不客气地指责法兰克福特已经将司法谦抑学说无限拉长到“荒谬”(absurd)的境界,并进一步讽刺说他的司法谦抑论实际上是一种个人精神病的产物。[74][75]
在今天看来,法兰克福特在司法审查中对司法谦抑的推崇毫无疑问是必要的。在司法体系较发达的宪法国家,司法谦抑已经成为一种被法官们广为遵循的、比较成熟的司法理念。美国联邦法院的法官们在司法审查的实践中,基于司法谦抑理念,对受案时间、受案范围、审查方式、判决形式等多方面创立了一些谦抑的原则、标准或做法。[76]但是,法兰克福特显然走向了一个极端。法兰克福特本人对此毫无觉察。传统观点认为,在实践中以理性战胜自我情感,最能体现一个法官的伟大之处。非常自负的法兰克福特就以这样的人物自居,自然不会去反省自己对司法谦抑近乎布道般推崇的行为是否存在不妥。正如有些学者认为的那样,法兰克福特根本不在乎自己被贴上怎样的标签,也不在意司法审查的结果到底是保守还是自由的,他只是对自己的信仰坚信不疑,并坚定地给予执行。②
△法兰克福特大法官的签名[77]
美国前国务卿迪恩·艾奇逊(Dean Acheson,1893—1971)在给友人的信中毫无保留地称赞了这位大法官：“就如任何其他大法官那样,法兰克福特以浓厚的兴趣致力于完善法庭执法过程中的方法和程序,和大法官布兰代斯、范德文特或是大法官塔夫脱相比,他毫不逊色。在同事的共同努力下,他对培养能完善法庭审判程序的最佳环境,做出了不可磨灭的努力和贡献。”[78]
法兰克福特一生历经了20世纪美国历史上的诸多重要时刻,凭着自己鲜明的司法理念和坚决的实际行动,在美国联邦最高法院叱咤风云长达四分之一个世纪,是美国历史上最引人注目的大法官之一。长期以来由他引起的争议一直不曾终止,尤其是他的司法谦抑观与具体实践,但这也从一个侧面反映了其法学理念所包含的巨大价值及深远影响。
(于英红、李雪峰、任东来)
* * *
[1].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Publishers, 1984, p.20.
[2].Philippa Strum, ed., Brandeis on Democracy, Lawrence, K.S.： University Press of Kansas, 1995, p.3.
[3].对于这个说法,也有不同意见。布兰代斯的出生记录已经找不到,但中学和哈佛法学院的记录显示,其名字一直是路易斯·德姆比兹。Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography,New York： Harper & Row Publishers, 1984, p.20.
[4].James E.Leahy, Freedom Fighters of the United States Supreme Court： Nine Who Championed Individual Liberty, London： Mc Farland & Company, 1996, p.75.
[5].[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第167页。
[6].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Publishers, 1984, pp.23-24.
[7].由此,布兰代斯无意中也成为美国现代法官助理制度的第一人,参见任东来、胡晓进等著：《最有权势的法院：美国最高法院研究》,南京大学出版社2011年版,第176页。
[8].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Publishers, 1984, p.30
[9].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography,New York： Harper & Row Pubilishers, 1984,p.32.
[10].G.Edward White, The American Judicial Tradition, New York： Oxford University Press, 1978, p.161.
[11].Leon Friedman & Fred Israel, The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1978, New York： Chelsea House Publishers, p.2044.
[12].James E.Leahy, Freedom Fighters of the United States Supreme Court： Nine Who Championed Individual Liberty, London： Mc Farland & Company, 1996, p.80.
[13].Philippa Strum ed., Brandeis on Democracy, University Press of Kansas, 1995,p.55.
[14].Philippa Strum ed., Brandeis on Democracy, University Press of Kansas, 1995,p.56.
[15].Philippa Strum ed., Brandeis on Democracy, University Press of Kansas, 1995,p.57.
[16].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Pubilishers, 1984, p.40.
[17].全国消费者协会(The National Consumers' League)。19世纪末20世纪初美国一些接受过高等教育的中产阶级女性积极筹建了一些进步的社会改革组织,全国消费者协会是其中一个,创建于1899年,它致力于改善妇女的工作环境,减少工作时间并鼓励妇女成立工会,还为城市贫民义务提供住房以及生活设施。
[18].Muller v.Oregon, 208 U.S.412, 421(1908).
[19].Muller v.State of Oregon, 208 U.S.412 (1908).
[20].G.Edward White, The American Judicial Tradition, New York： Oxford University Press, 1978, p.163.
[21].Louis Brandeis, Other People's Money and How the Bankers Use It, New York： Frederick A.Stokes Company, 1914.中文译本参见[美]路易斯·D.布兰代斯著：《别人的钱：投资银行家的贪婪真相》,胡凌斌译,法律出版社2009年版。
[22].李庆余、周桂银等著：《美国现代化道路》,人民出版社1994年版,第200页。
[23].李庆余、周桂银等著：《美国现代化道路》,人民出版社1994年版,第203页。
[24].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Pubilishers, 1984, p.95.
[25].Leon Friedman & Fred Israel, The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1978, New York： Chelsea House Publishers, p.2047.
[26].Phillippa Strum, Louis D.Brandeis： Justice for the People, Cambridge： Harvard University Press, 1984, p.293.
[27].Leon Friedman & Fred Israel, The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1978, New York： Chelsea House Publishers, p.2047.
[28].Truax v.Corrigan, 257 U.S.312 (1921).
[29].Louis Brandeis, “The Incorporation of Trades Unions”, in Philippa Strum, Louis D.Brandeis： Justice for the People, Cambridge： Harvard University Press, 1984, pp.77-78.
[30].图片来源：http：//topics.time.com/Louis-D.-Brandeis,最后访问日期：2014年5月2日。
[31].New State Ice Co.v.Liebman, 285 U.S.262(1932).
[32].New State Ice Co.v.Liebman, 285 U.S.262, 311 (1932).
[33].Swift v.Tyson, 41 U.S.1 (1842).
[34].[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》(第四版·上册),陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译,中国政法大学出版社2002年版,第143—144页。
[35].Erie Railroad Co.v.Tompkins, 304 U.S.64 (1938).
[36].Erie Railroad Co.v.Tompkins, 304 U.S.64 (1938).
[37].“斯威夫特原则”涉及1789年《司法法》(Judiciary Act of 1789)第34款的解释问题。该款内容是：“除了宪法、条约或者联邦法律要求或者规定的领域,在联邦法院普通法审判中,在联邦适用的案例时,各州的法律应该被视为判决时遵循的规则。”也就是说,第34款明确规定联邦法院应该遵守州的法律(laws)。裁决1842年的“斯威夫特案”时,斯托里对该款中“法律”(laws)的内涵进行了狭义解释,他认为,“法官的判决至多仅仅是法律是什么的证据而已,其本身并非就是法律”。“州的法律通常更多地被理解成立法机关颁布的规则或者法令,或者具有法律效力的、长期存在的惯例。”由此,将州法院的判决排除在“法”的范围之外。布兰代斯则援引一位学者最新的研究成果来说明斯托里的说法有误。该款的本意仅仅在于要确定,在行使跨州诉讼管辖权时,联邦法院要适用各州法律,这里既包括制成法,也包括法官的判决。
[38].宪法未授予合众国,也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留,或由人民保留。
[39].Erie Railroad Co.v.Tompkins, 304 U.S.64 (1938).
[40].Schaefer v.United States, 251 U.S.466 (1920).
[41].图片来源：http：//lts.brandeis.edu/research/archives-speccoll/exhibits/brandeis/legacy/legacy.html,最后访问日期：2014年5月2日。
[42].Schaefer v.United States, 251 U.S.466, 483-490 (1920).
[43].Whitney v.California, 274 U.S.357 (1927).
[44].Whitney v.California, 274 U.S.357, 375-377 (1927),译文参见[美]马克·图什内特编：《反对有理：美国最高法院历史上的著名异议》,胡晓进译,任东来、任裕海校,山东人民出版社2012年版,第78—81页。
[45].Edward A.Purcell, Jr., Brandeis and the Progressive Constitution： Erie, the Judicial Power, and the Politics of the Federal Courts in Twentieth-Century America, New Haven and London： Yale University Press, 2000, p.116.
[46].Louis Brandeis, “Address to the New England Federation (1906)”, in Philippa Strum, Louis D.Brandeis： Justice for the People, Cambridge： Harvard University Press, 1984, p.32.
[47].Louis Brandeis,“True Americanism (1915)”, in Philippa Strum, Louis D.Brandeis： Justice for the People,Cambridge： Harvard University Press, 1984, p.27.
[48].图片来源：http：//en.wikipedia.org/wiki/Brandeis_University,最后访问日期：2018年5月2日。
[49].Leon Friedman & Fred Israel, The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1978, New York： Chelsea House Publishers, p.2401.
[50].对应英文为：Judicial restraint(司法克制)或者Judicial self-restraint(司法自制),两者用法相同,本文取其综合含义译为司法谦抑。
[51].黄先雄著：《司法谦抑论：以美国司法审查为视角》,法律出版社2007年版,第1页。
[52].Leonard Baker, Brandeis and Frankfurter： A Dual Biography, New York： Harper & Row Publishers, 1984, p.64.
[53].Henry L.Stimson Mc George Bundy, On Active Service in Peace and War, New York：Haper & Brothers,1948,p.ⅩⅫ.
[54].Commonwealth v.Sacco and Vanzetti, 1921.
[55].James F.Simon, The Antagonists： Hugo Black, Felix Frankfuther and Civil Liberties in Modern America, New York： Simon & Schuster, 1989, p.33.
[56].Missouri, k.& T.R.Co.of Texas v.May, 194 U.S.267, 270 (1904).
[57].West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624, 649 (1943) (dissenting).
[58].李道揆著：《美国政府和美国政治》,商务印书馆1999年版,第41—42页。
[59].Marbury v.Madison, 5 U.S.137, 178 (1803).
[60].任东来、胡晓进等著：《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第448页。
[61].AFL v.American Sash & Door Co., 355 U.S.538, 556-57 (1949) (concurring opinion).
[62].②Felix Frankfurter & Henry M.Hart, Jr., “The Bussiness of the Supreme Court at October Term, 1934”, Harvard Law Review, Vol.49, No.1, p.107 (1935).
[63].③图片来源：http：//lawprofessors.typepad.com/conlaw/2013/04/daily-read-snyder-on-frankfurters-popular-constitutionalism.html,最后访问日期：2014年5月3日。
[64].United States v.Lovett, 328 U.S.303, 319, 329 (1946) (concurring opinion).
[65].Minersville School Dist.v.Gobitis, 310 U.S.586 (1940).
[66].Minersville School Dist.v.Gobitis, 310 U.S.586, 598 (1940).
[67].即西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案(West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624),通称“国旗致敬第二案”。
[68].West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624, 651 (1943) (dissenting).
[69].West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624, 670 (1943) (dissenting).
[70].主要案例有：Hirabayashi v.United States, 320 U.S.81 (1943),Korematsu v.United States, 323 U.S.214 (1944)
[71].Wallace Mendelson, “Mr.Justice Frankfurter and The Process of Judicial Review”, University of Pennsylania Law Review, Vol.103, p.345 (1954).
[72].学术界普遍认为在罗斯福—杜鲁门时代的最高法庭分为鲜明的两派：自由派与保守派,其代表人物分别为大法官布莱克与法兰克福特。
[73].Joseph P.Lash, From the Diaries of Felix Frankfurter, with a Biographical Essay and Notes by Felix Frankfurter, New York： W.W.Norton & Company, 1975, p.73.
[74].⑤Mark B.Rotenberg, Politics, “Personality and Judging： The Lessons of Brandeis and Frankfurter on Judical Restraint”, Columbia Law Review, Vol.83, p.1881 (1983).
[75].⑥图片来源：http：//www.historyinink.com/511903_Frankfurter_TLS_8-9-1956.htm,最后访问日期：2014年5月3日。
[76].黄先雄著：《司法谦抑论：以美国司法审查为视角》,法律出版社2007年版,第2页。
[77].Wallace Mendelson, “Mr.Justice Frankfurter and The Process of Judicial Review”, University of Pennsylania Law Review, Vol.103, p.320 (1954).
[78].Dennis J.Hutchinson Source, “Felix Frankfurter and the Business of the Supreme Court,” The Supreme Court Review, Vol.1980, p.144.