司法要有一种独立人格
——两本辞书中同一词条的比较
对于美国的法庭用普通民众组成的陪审团判案这一点，我们最难理解的是：判案事关重大，怎么可以如此放心地相信普通民众的素质和法律知识。美国的普通法体系，由于尊重历史、经验、判例，因此浩如烟海，盘根错节，没有一个人敢说自己掌握了所有的法规条例和判例，所以法庭上讲究对抗、反诘和质疑。即使是法官，脑子里也始终得有一个警示：你所说的每一句话，是有可能受到质疑的。法律已经成为庞大而精密的知识体系。那么，普通民众如何具备这种知识，如何应对随时被召入陪审团判案呢？
其实，加入陪审团判案就是一个受教育的过程。在听取法庭呈证的过程中，陪审团就像上课一样，虽然不能提问，却是在学习。在陪审团接手案子准备裁决以前，法官将对陪审团作出指示，告诉他们如何引用法律条文，如何对待证据——什么可以，什么不可以。由于公开性是法庭程序的原则，于是每一个案子在媒体上的报道、书本里的重现，对于民众来说，都成为点点滴滴的法律培训过程。尽管美国人嘲笑律师的幽默故事很多，但是相比其他一些国家，却还是信任自己的司法制度的。
美国最高法院，两百多年来承担着解释法律和宪法的职能，他们要在每年几千件上诉案中挑选一百多个案子，在听取辩论、投票表决后，公开发表最高法院意见书。这些意见书不仅是以后联邦各级法庭对同类案件的判决依据，而且同样具有教育民众的功能。所以，最高法院的意见书，和我们以前想象的法庭判决不一样，不是板着面孔凶巴巴的几句话，而是一堂讲课笔记，它不仅要说出最高法院的意见，还要讲解这一意见的历史背景和理由，以及对反面观点的思考。每一份意见书，包括被否决掉的少数大法官的反对意见书，都要注明是哪一位大法官起草的。因此，为最高法院起草的意见书，就等于是大法官们在美国历史上留下的痕迹，法官们无不精心撰写。意见书不仅面向司法体系的各级法庭和法律界同行，也面向公众，它们是在向公众解释为什么最高法院采纳这一意见，本身就是最好的美国法律教科书。
可是，对于我们这样没有进过美国法学院，没有经历过法律专业训练的人来说，最高法院意见书并不好读，第一个原因就是其中难免有法律术语。最高法院意见书在引用先例的时候，甚至会引到中世纪英格兰的古老法律和案例，即使是法学院学生也要查资料才能明白。所以，读美国最高法院意见书，得有一部法律专业术语的辞书。
《牛津美国联邦最高法院词典》（The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States，北京大学出版社发行的中译本为《牛津美国联邦最高法院指南》，以下称牛津版词典）是我从历史书俱乐部买来的。这本书在历史书俱乐部常销不衰，是为一般读者准备的工具书。有了这样一本书，再读有关最高法院的裁决报道和意见书的时候，碰到术语障碍就有救了。
《牛津美国联邦最高法院指南》
但对于我们这样的中文读者来说，一个专业词条如果没有找到对应的中文词，有时候就会觉得隔了一层，似知非知。终于，我们从《南方周末》的报道中得知，前东吴大学的一批我国仅有的老一辈英美法学教授，虽年事已高，可在极其困难的条件下，编写出我国第一部大型的英美法词典——当这部词典终于问世的时候，很多历尽沧桑的编写者甚至已经离世。我们立即托国内朋友购买这部词典，朋友则好不容易才通过互联网买到，这就是《元照英美法词典》（以下称元照版词典）。
《元照英美法词典》
这下好了，我把这两部工具书放在一起查，阅读最高法院意见书经常遇到的一些术语，现在第一次知道中文应该怎么说。比如最高法院发表意见书的时候，说这是一“Certiorari”，这是一个拉丁文词，法律术语里经常有这种源于拉丁文的术语。查元照版词典，应叫“调卷令”，并且说明了在英国司法体制中的来龙去脉。美国最高法院对新伦敦市征地案的意见，引起了很大争议，在我国也曾广为报道。我怀疑反对者大多没有仔细读过最高法院的意见书，在此意见书中，最重要的概念是“Eminent Domain”，这两个英语词的组合用中文怎么说最合适，在一般的词典上你永远也找不到答案。元照版词典里，这翻译为“国家征用权”，词典还对这一概念在英美法律中的来源、内涵、要件和使用，解释得清清楚楚。
美国是一个多元的移民国家，有着非常复杂和尖锐的内在矛盾，几乎没有一件事情是全国上下一致的，没有一件事情没有人反对。可是美国又似乎是一个十分稳定的国家，所谓“政权危机”在两百年的历史中从来没有过。在经历了2000年的大选危机以后，人们大概不会有异议的是，当矛盾和危机到了没有出路的危险时刻，最高法院九位大法官一言九鼎的拍板定论，是重要的因素。全国国民对这种司法尊严的服从，好像有一种预先约定，即使不同意大法官，却也会表示服从。这种全民一致的对司法权威的态度，不可能是仅仅建立在国民的理性思考上，一定和司法本身的性质有联系。遇到无法达成一致和相持不下的事情，到了最后的关键时刻服从司法的决定，先决条件是：必须有一个令人信服的司法制度。但是，一个社会，必须有什么样的司法，才能够起到这样的作用呢？
我的两部工具书，都以英文为序排列，很多词条可以一一对应，不同的是一个用英语解释，另一个用中文解释。不过，我碰巧查到一个词条，意外地没有这种对应性。这个词条是“Judicial self-restraint”。
元照版词典用了两行半来解释这个条目，全文是：“法官自我克制原则指法官在裁决案件时，避免放任其个人的与现存的判例或制定法不符的观点和意见，以免影响其判决。”
牛津版词典的相应条目由高露洁大学（Colgate）的斯坦利·布鲁贝克（Stanley Brubaker）教授撰写，用了差不多整整两页的篇幅，如果再阅读条文中交叉参考的其他条目，那么捧着这本书读上整整一天可能还不够，想要仔细研究文中提到的案例，大概真的需要一些法律专业的训练才行。
“Judicial self-restraint”翻成“法官自我克制原则”是有点狭窄了，因为这不仅是针对作为个人的法官的原则，更是针对整个司法体系的制度性原则，应该译成“司法自制”。
牛津版词典说，“司法自制”是这样一个术语，它包含几个不同而有联系的思想，这些思想都引导法庭约束对自己权力的动用，特别是依据分权和共和政府的理念，约束司法复审的权力。这一术语不同层面的含义，可以分成技术的和普通的两大类。技术类的含义，植根于有关司法分支的宪法第三条，要求法庭将自己的职能区分于立法和行政，严格将自己限制于根据法律来解决“具体的案件和诉讼”。法庭在接受审理案件的时候，必须考察是否达到一定的标准。法庭不应该出面来解决如下类型的争议：如果不存在司法判决能够予以救济的伤害（这一标准叫standing），如果两造的争议还只是一种可能性而没有实际存在（这一标准叫ripeness），如果争议早就过时（这一标准叫mootness），如果并不存在双方对峙的案件，而只是要求法庭对某法律问题提出意见（这一标准叫advisory opinion，即咨询意见）。如果对一个争讼，在宪法中没有发现司法能够掌握的标准，如果发生的情况是宪法规定的政府另两个分支之间的事情，这种情况就是“政治问题”，法庭也不应出面干涉。宪法中规定的国会对总统的“弹劾”就是典型的“政治问题”。
“咨询意见”的标准，十分有意思。参读“advisory opinion”一条，讲述了确立这一标准的历史事件。1793年7月18日，第一任总统乔治·华盛顿写信给最高法院，要求大法官对1778年《法美条约》产生的法律问题提供咨询意见。当时，法国大使根据这一条约，要求在美国征召志愿兵，并且已经准备了一条船，打算将这些士兵派出去。这和华盛顿总统刚宣布的中立政策相冲突。华盛顿是一个特别忌讳独断专行的人，他认为无论如何决策，都涉及法律问题，而自己可能并没有掌握这些法律知识，于是他将这些认为需要澄清的疑点归纳成二十九个问题，请教最高法院的大法官。
当时的最高法院首席大法官是约翰·杰伊。他先给总统回信要求宽限时间，说这个要求十分困难，他要等大法官都到齐，开会以后再回答。1793年8月8日，在最高法院所有大法官都亲自签字的给总统回信中，拒绝了发表“咨询意见”的要求，理由是政府的三权分立原则。法官们认为，除非将具体的诉讼送到法庭，除非这一诉讼案件符合司法权的标准，法庭不会发表意见。这一拒绝是历史性的。从此，美国总统需要咨询有关意见，通常是找下属的行政部门司法部，而作为司法分支的法庭，完全独立于总统。这是一个历史性的开端。美国的司法从此形成了一种独立人格。
“司法自制”的另一层技术性含义是，法庭要将自己的权威局限于自己的司法功能。法庭不应预想一个宪法问题，在这个问题实际出现以前就发表司法意见。也就是说，法庭不应该先知先觉。法庭在为宪法问题制定规则的时候，也不能搞外延扩大，不能超出具体存在的事实，法庭不搞假设，不对假设的问题作出裁决。司法分支将自己严格地局限在法庭里，它只对提呈到法庭的具体案件和诉讼作出裁决。
除了技术类的含义外，司法自制还有普通类的含义，这类含义接近元照版词典里说的意思，就是法官本人怎样对待自己的观点和法律的意思。这一含义是，法官在作出司法判决的时候，要克制自己个人的观点和看法，即克服自己本身的偏向、寻找法律的真实意义，再按照法律来作出判决，即使这种判决令自己不快，即使自己个人认为这样判是不对的。而所谓法律的意思，就是一切法律条文和规则所依据的宪法的“原始意义”，也就是当年制定宪法的建国者们心里想的意思。
显然，这是一个非常复杂而有争议的问题。斯坦利·布鲁贝克教授用了一页多来讨论这类含义。大家知道，美国最高法院的司法复审职能使得它具有这样的权威：可以通过对一个案件或诉讼的裁决意见书，来宣布国会通过的某法令是违宪的，这项法令于是作废。可是，国会是人民的代表，是共和政府的立法机构。最高法院的复审作为一种制衡，不能代替国会的立法功能，那么在什么情况下司法出面宣布违宪是正当的呢？
司法自制原则要求司法具有一种自觉的“谦卑性”。司法自制就是司法要尊重共和政府的权威，即尊重国会的立法权威和总统的行政权威。只有当法律明显违宪的时候，司法才作出违宪的判决。可是，什么叫明显违宪呢？这不是一个理论问题，在具体生活中，它依赖于常识。尽管二百年前几十个建国之父们在费城写下的宪法，并没有将一切都说得黑白分明，于是后世产生了对宪法“原始意义”的揣测和争论，但是，宪法中的大部分条款的意义，对于一个“合情合理”的人来说，有一个常识下的“合理范围”。如果在这一合理范围之内，最高法院大法官们的个人意见和国会不合，即有可能你对，也有可能我对时，司法自制原则就要求最高法院服从国会的立法权威，让国会发挥民主的立法功能来确立法律。只有在国会的法案超出了这一常识下的“合理范围”的时候，司法权威才能超越国会的立法权威，出面宣布违宪。
于是从“司法自制”这一术语，可以看出美国最高法院在行使司法权威时的自我克制和自我约束。司法是社会正义的化身，而司法的首要原则竟然是它的“谦卑性”，它对自己的要求是：能够不出面就不出面，能够让共和政府其他分支担负的功能，自己就不要抢功劳跃跃欲试。司法的谦卑性和独立性相辅相成，正是在这种谦卑和独立的基础上，生长出使民众相信司法公正的意识，从而确立了司法的权威——最高法院要么不说话，它一旦开口的时候，矛盾就解决了。
牛津版词典和元照版词典在“司法自制”词条上的落差，出乎我的意料。我无从猜测可敬的元照版词典编写者们为什么只用了几行字来解释这一重要术语。也许是因为，我们还没有认识到现代法治社会下，司法制度本身建设所涉及的种种问题的重要性。也许现在谈论这些问题还为时过早，不过当我们真的要确立正义基础上的司法权威的时候，司法内在性质的问题却是绕不过去的。总有一天我们得回到司法的独立人格和“司法自制”的话题上来。