大法官的思路

1970年1月30日，马萨诸塞州洛敏斯特的两个警官，看到一个叫葛根的人，穿了一条多少有点奇怪的裤子：在他的牛仔裤的左臀部，他缝了一幅大约十公分宽十五公分长的星条旗——美利坚合众国的国旗。警官们看到他在市中心热闹地段和一群人说话，不过显然并不是在举行什么集会，也没有引人围观或阻碍交通的事情发生。警官们前去询问葛根他裤子上的国旗是怎么回事的时候，却引起在场人们的哄堂大笑。

第二天，这两位警官根据马萨诸塞州禁止“毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用美国国旗”的法律，向法庭起诉葛根。这项州法规定，公开地毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用国旗，不管这国旗是公共财产还是私人财物，都要受到法律的惩罚，判处十元到一百元罚款，或判处一年以下监禁。

警官们没有指控葛根毁坏、践踏、污损国旗，事实上葛根也确实没有“毁坏、践踏或污损”国旗，警官们指控葛根“轻蔑地滥用国旗”。把国旗缝在裤子的臀部，是不是“轻蔑地滥用国旗”呢？

沃塞斯特县高等法院开庭审判，陪审团判定葛根有罪。法庭判决葛根六个月监禁。葛根向马萨诸塞州最高刑事法院上诉，州最高法院维持原判。葛根开始服刑的时候，向马萨诸塞地区的联邦地区法院申请人身保护令，也就是要求联邦法庭审查此案的判决。结果联邦地区法院认定，按照宪法第十四修正案的“正当程序”原则，马萨诸塞州法中的“轻蔑地滥用国旗”的条款过于模糊，而且，这一法律太过广泛，违反宪法第一修正案对言论自由的规定。

警官们向联邦上诉法院上诉。上诉法院同意地区法院的裁决，认为马萨诸塞的州法没有提供足够的标准和规范，到底怎样的行为是“轻蔑地滥用国旗”。州法的语言没有给民众足够的警告，也没有给执法警官足够清楚的执法界限，没有给予法庭和陪审团以清晰的判决标准。这种语言用词过于模糊的法律是不能成立的，应予废除。

1974年，此案终于上诉到联邦最高法院。这就是著名的“史密斯诉葛根案”（Smithv.Goguen）。

最高法院的裁决

联邦最高法院以六比三做出了对葛根有利的裁决，大法官鲍威尔代表法院发表了裁决意见。

按照规则，最高法院裁决书首先肯定，联邦最高法院具备对此案做出审查和裁定的司法权。最高法院同意地区法院和上诉法院对州法“过于模糊”的意见。鲍威尔大法官指出，法律的语言用词不能模糊，这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的“公正性”以及司法的惩戒意义紧密相连。宪法第十四修正案的“正当程序”条款，要求立法机关在立法的时候，为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，提供清晰的界限，到底什么是合法的，什么是非法的，避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而本案中，马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法过于模糊，在本案中不能提供清楚的司法判断。

鲍威尔大法官在裁决意见中说：早在1968年，联邦最高法院就曾指出，“有些人看来是轻蔑的行为，对另一些人却可能是一种艺术”。在本案中，葛根的做法也许算不上是“艺术”，或许只能说是一种幼稚的“笨拙的做法”。但是，联邦地区法院的评论是对的：现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚，在各种不同场合随意地用国旗来做装饰已经成为广泛的现象。美国人经常在帽子上、T恤衫上装饰国旗图案。在休闲的服装上点缀国旗，或许是出于对国旗的敬重和崇拜，也可能只是想吸引别人的目光，比如在卖热狗或冰激凌的时候，也常会插上一面小国旗。马萨诸塞州的法律总不见得把这些行为都定为非法。可是现今大量随意的用国旗点缀装饰，对有些比较刻板保守的人来说，就已经有轻蔑国旗的嫌疑了。大法官指出，法律不能强迫普通人来猜测到底法律的意思是什么。“公开地轻蔑性地使用国旗”的说法，就是要民众和执法人员来猜测。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，那么界限在什么地方呢？法律没有明示这一界限，这样“过于模糊”的法律，把猜测什么是合法、什么是非法的负担强加给民众，只能使民众无所适从；同时，这种缺乏判断标准的法律，允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好，按照自己对具体的人、具体的场合的好恶来做出判断。这种不能保证前后一致，不能保证对所有人一视同仁的法律，显然违背了宪法第十四修正案“正当程序”原则，所以是违宪的。

鲍威尔大法官承认，在人类行为的有些领域，政府立法机构很难做到事无巨细地详细地做出合法和非法的精确规定，这时候需要民众、执法人员和法庭根据具体时间场合来判断。比如，在一场大规模的示威集会上，为了维持现场的秩序，除了依据预先成立的法律和政策以外，执法警官有时候必须做出判断，允许示威者做什么、不允许示威者做什么。但是“轻蔑地滥用国旗”的法律不是这种特殊情况，法律不能把判断某人是否“轻蔑国旗”的处置权交给执法人员，而是应该预先做出清晰的规定，使执法人员有法可依。将国旗用于仪式，用国旗来做装饰，如今是如此普遍的时尚，而且时尚一直在变化，有那么丰富多彩的形式，政府不可能把他们都一棍子打成非法。这就更要求法律做出明确的说明，到底什么是非法的。如果法律的语言没有能够做出这样的说明，就不能用来惩戒。鲍威尔大法官宣布，马萨诸塞州关于“轻蔑地滥用国旗”的法律，因“过于模糊”而无效。

怀特大法官的意见

在投票同意最高法院判决的大法官中，有一位怀特（White）大法官。他同意鲍威尔大法官的裁定意见：马萨诸塞州“轻蔑国旗”的州法违宪无效；但是他不同意鲍威尔裁定书中的理由。所以，他作为同意裁决的大法官，发表了他个人的意见。这个个人意见很有意思。

怀特大法官说，联邦最高法院裁决，马萨诸塞州法因为语言模糊缺乏清晰的判断标准而违宪，虽然他也认为此州法应该宣布无效，却不认为这是因为它“过于模糊”。他说，有一系列的行为，人们只要根据常识，就可以不证自明地判断那是一种轻蔑性的行为。在涉及国旗的时候，有些行为是否属于州法所禁止的“轻蔑性地使用”，也可能是清楚的，并不需要执法人员临时猜测。虽然，州法也许没有说明所有一切行为是否属于“轻蔑国旗”，但是这并不意味着，所有一切行为都没法加以判断。在本案中，任何人应该都能判断，把一面国旗缝在裤子的臀部，是对国旗的一种“轻蔑”行为，这种行为是覆盖在州法所定义的“轻蔑地滥用国旗”的范围之内的。马萨诸塞州最高刑事法院在维持葛根有罪的判决时，指出“陪审团的判决意味着陪审团认为，葛根的违法行为是故意的”。葛根很难辩解说，他这样做的时候，并没有意识到这是州法所禁止的。

所以，怀特大法官认为，马萨诸塞州法在这一点上并不算“过于模糊”，葛根也是知道的。他引用了葛根的主要论点：他在裤子臀部缝一个国旗补丁，是要表达一种观点。这种观点，警官们认为是不爱国的，认为葛根是要表示美国是一个只配给坐在屁股下的地方，甚至想表达更为不堪的意思。不管怎么说，他的做法想表达一种强有力的观点，这一点是不会错的。

所以，怀特大法官指出，马萨诸塞州法至少对葛根来说并不模糊。即使州法对其他人、对其他场合可能还是太模糊，却不能因此而裁定该法“过于模糊”，因为司法自治的原则要求最高法院在司法复审的时候，要在被告被指控的行为范围内进行。不能因为一些处于边缘的行为难以判定就宣布一项法律“过于模糊”而无效。

短裤上的美国国旗

这样，怀特大法官的看法同鲍威尔大法官大相径庭，他认为州法并不模糊。那么，他为什么还是认为该州法应该废除呢？

他说，真正不可回避的问题是，马萨诸塞州法中“轻蔑地对待国旗”的条款，到底是不是违反了宪法第一修正案关于言论自由的原则。宪法第一修正案的言论自由，当然是针对言论来说的。如果一种行为不能表达任何意见或观点，那就不在言论自由的范围内。最高法院在1968年“合众国诉奥布良”一案中指出过，有些行为尽管有表达观点的作用，是所谓表达性的行为，政府仍有权力对时间、地点、方式加以规范或禁止。

怀特大法官认为，毫无疑问，国会既然有权确定国旗的图案，也就同样有权立法来保护国旗的完整性。国会根据宪法有权立法保障全民福利、调节州际贸易、提供国防，等等，当然也有权保护国家主权，保护作为主权象征之一的国旗。国旗曾经在人类事务中起过十分重要的作用。美利坚合众国有自己的国旗，也可以有相应的法律来管理怎样使用、展示、安放国旗，以及怎样制造、仿制、出售、拥有、销毁国旗。

可见，事实上，怀特大法官是最高法院中主张保护国旗的大法官中的一员。那么，他为什么同意对葛根有利的判决呢？怀特说，根据马萨诸塞州法而判处葛根有罪，不是葛根对国旗做了什么事情，而是葛根“轻蔑地对待”合众国的国旗。如果根据州法中的这一条款葛根被定罪，他必须不仅要“对待”了国旗，还必须是“轻蔑”地对待了国旗，而这按照通常的理解就是表达了对国旗的“轻蔑”。所以，根据这一条对葛根定罪，那就不仅是惩罚葛根对国旗做了什么事情，而且要惩罚葛根对国旗“表达”了一些占主导的多数派不待见的思想。

也就是说，虽然葛根对国旗是做了点事情（缝在裤子臀部做补丁），但是州法要惩罚他的不仅是他对国旗做的事情，而且是他想对国旗“表达”的思想。州法在这儿不仅禁止了行为，而且禁止了思想的表达。正是这一点，怀特大法官不能同意。

回顾联邦最高法院对涉及国旗的案件做出的裁决，怀特大法官指出：在美国，法律不能强迫任何人向国旗致敬，表达尊敬。此外，最高法院以往的裁决中建立了这样的规则：用口头的或书写的语言表达对国旗的轻蔑和不敬，是不受法律惩罚的。同样，一项针对国旗的行为，如果具有足够的“表达”思想的意义，就应受到宪法第一修正案的保护。马萨诸塞州法的毛病就在这里，如果说葛根的行为没有“表达”任何思想，那么就谈不上“轻蔑对待”国旗。如果认定葛根的行为是“轻蔑对待”国旗了，那么这种“轻蔑”正是葛根想“表达”的“思想”，这种表达就必须受宪法第一修正案中言论自由原则的保护。

所以，怀特大法官说，他同意最高法院多数的意见，马萨诸塞州的这项法律应该宣布无效。