中国法制文化研究
赵旭东
一、引语
对中国法律的理解，单单依靠法理学的知识是不够的，或者至少是片面的。因为作为文化一个面相的法律，不单单存在于生硬的法律条文之中，而且还存在于人们实际的生活之中。作为人类学一个分支的法律人类学在其发轫之初，便试图从当地人的实际生活中来理解他们独特的维持社会秩序的规则。可以说，法律人类学是运用人类学实地田野研究的方法而对特定的法律文化给出详尽而又活生生的描述，借助此描述，我们可以对我们当下习以为常的法律运作加以反思，并指出这种法律运作背后的文化逻辑。
本文后面的文字便是秉持着这种反思的精神而对西方法律人类学发展的轨迹以及中国的法律实践所做的综述性的评论。法律人类学肇始于19世纪。不可否认，许多先驱性的研究都是在西方法理学的解释框架中开展讨论的，直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后，这种局面才大为转变。20世纪50年代之后，法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式，转向了对实际的法律审判和政治事件发生过程的描述。今天的法律人类学家一方面是到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系；另一方面则是到意义与信仰的网络中去做文化的理解。这种文化的理解导致了对文化书写背后的殖民主义背景的反思，这种反思集中在西方中心的法律文化的书写上，这也是对西方现代性神话的一种反思。法律的西方中心的现代性神话，其核心的结构就是以为，西方以外的“他者”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中，而“我们”（指西方人，文化人）占据的是一个进步的、分化的和开放的世界。这一所谓“白人的神话”假定西方有法律、规则和具有反思理性；而其他的文化则只有暴力、混乱和武断，或者说是由专制统治着社会生活。因此撰写法律民族志最为重要的是，不要把异文化看成是不同于我们自己文化的客体存在，进而犯下把这一客体描述成一成不变、没有时间感的客观主义的错误。
在这样的反思人类学的大背景下，中国法律运作的法理学话语受到了挑战。人们不再相信法律是建基于西方法理学内部一致性的逻辑基础上，而是有着各自法律文化的运作逻辑。这促使法律学者和人类学者深入到地方性的社区中对法律的实际运作给出一种文化的解释，并由此而对我们想当然的法律现代性的诉求给出一定的反思。笔者试图以自己实地的田野调查资料来回应这一领域的一些争论，特别是有关中国社会法律运作模式的争论。这一争论最初是在历史学家黄宗智和法律史学家梁治平之间展开的。黄宗智和梁治平都从“国家与社会关系”这样的分析框架入手，对习惯法与国家法之间的关系问题作了比较深入的研究。黄宗智的研究认为，在国家法典与民间的非正式调解的习惯法之间有一个中间状态，他把这个状态称之为第三领域（the third realm）。梁治平则认为，第三领域是不存在的，国家和社会的两分至少在清代是显而易见的。笔者虽然更偏向于黄宗智的观点，但坚持认为只有一个纠纷解决的领域存在，在这个领域中，多种权威都会参与到纠纷调解中来以便快速而有效地化解纠纷。
在笔者看来，在中国的文化脉络中，不论是作为国家的官方还是作为社会的民间，通过历史上相互性的影响而有着一种共同的看待纠纷的宇宙观。这样的看法试图要超越日本的中国法律文化研究者滋贺秀三与黄宗智之间的争论。这一争论一方面是强调中国法律传统中以人情入法的调解这一向度，如滋贺秀三的研究；另一方面则是把清代的法律实践看作是一种理性的法律运作，如黄宗智的研究。显然，这类的争论或者解释模式的差异，并没有超越传统的“礼”与“法”之争的局限，无非是执牛耳之两端而已。笔者现在重要的是从文化实践这一层面来重新思考这一争论，由此而探究清楚这样的两种模式究竟是如何通过意识形态的建构而不断地再生产出来的。华北一村落的离婚案例的分析一定意义上否定了在国家法律实践的场域中有明确审判的命题，而对20世纪40年代陕甘宁地区法律话语的分析也说明了，中国调解制度的产生亦非传统使然，而是在特定时间范围内的一套话语体系中被再生产出来的。明清诉讼模式的提出，实际上仍然是沿袭西方自启蒙以来对于法律和秩序的理解，但要真正对中国传统法律有一个清楚的理解，对“礼”与“法”这对本土观念的解构是无法逾越的。
二、秩序与过程
人类学有关法律问题的研究与人类学本身的发展是同步的，甚至可能还要早一些。概括来说，法律人类学作为一门学科是发轫于19世纪的欧洲。最初，法律人类学的研究跟西方人对于西方以外社会的习惯法的研究是合而为一的，法律人类学就是对社会风俗中的习惯法进行搜集和整理（罗致平，1986）。这类学术实践的展开，其深层的学术目标在于印证西方法律思想史中一个没有结果的争论，这一争论便是，正义与非正义是源于法律的制订还是源自于人的本性。早期的法律人类学家显然是站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边，他们共同的研究取向都强调，这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异。在这一点上，法国的思想家孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）的著作最具划时代的意义，甚至可以不过分地说，他就是法律人类学的奠基人（Rouland，1994：20）。
既然强调人性的文化差异，因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。比如，1861年瑞士的法律学者巴霍芬（J.J.Bachofen）发表了《母权制》，英国的梅因（Sir H.Maine）在同一年也出版了《古代法》，这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度比较研究的先河，这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。稍晚一些时候，美国持社会进化论观点的人类学家摩尔根（L.H.Morgan）亦在1877年发表了《古代社会》这一名著，并由此而影响到了马克思和恩格斯，特别是恩格斯1884年出版的《家庭、私有制及国家的起源》一书。
应该说上述所有这些先驱性的研究，都是在西方法理学的解释框架中开展讨论的，直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后，这种局面才开始转变。特别是德国的涂恩瓦（R.Thurnwald）开创了“法律民族学”的研究以及同时期英国人类学家马林诺夫斯基（B.Malinowski）发表了《蛮荒社会的犯罪与习俗》这一现代法律人类学的开山之作后，以功能论为解释框架的法律人类学的研究才逐渐兴盛起来，并形成与先前法理学背景的法律人类学并存的一种研究取向。
到了今天，依据研究的旨趣，法律人类学家内部可以分为两大派别，一派即是所谓的“法学家派”的法律人类学，这一派主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象，其主要代表人物是霍贝尔（E.A.Hoebel）、帕斯比昔（L.Pospisil）、葛拉克曼（M.Gluckmann）以及莱文连（K.N.Llewellyn）等人。另一派即是所谓的“非法学家派”，这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象，这一派的代表人物是博安南（P.Bohannan）、罗伯茨（S.Roberts）、古利佛（P.H.Gulliver）诸人。前者受到的批评是，他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去，因而显得有些削足适履。后者受到的批评则是没有在法律的规则与一般的社会控制的规则之间做出明确的区分。法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的，因而在了解人类学对于法律问题的研究的历史脉络之前，了解一下人类学一般的发展脉络是极为必要的，因为不可否认，法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。
（一）秩序与原始法律
从一定意义上说，西方政治与法律问题的讨论是建立在社会秩序如何维持这一问题意识之上的。在卢梭那里，强调的是一种回归自然的天人合一的状态，而在霍布斯那里，我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。这样的两种世界观，也带来了政治法律人类学对于秩序观念的两种理解。一种观点认为，社会秩序的维持靠的是相互同意的规则；而另外的一种观点则是认为，这种秩序维持主要靠运用强力（Roberts，1979：11）。由此对于社会冲突的理解也便有两种观点，一种观点认为，社会出现纠纷是一种坏的事情，说明社会出现了问题；另外的一种观点则是以为，这类的纠纷或者冲突的出现是社会生活的正常的而又不可避免的现象。
与政治与法律学者的研究取向不太一样的是，人类学家更多的关注于缺少中心化的国家组织，即所谓简单的社会。通过对这些社会的实际的田野考察，人类学家对于早期西方政治学的秩序观念给予了重新思考。他们看到，在一个没有中心化国家（centralized state）的社会中，那里一样是井然有序，相互团结。可以说那里控制社会行为的机制令西方人大为惊异！因为他们看到了一个不需要强大的国家机器，只是通过亲属关系就组织在一起的有序社会。由此，在弗特斯和埃文思——普里查德（Fortes&Evans-Pritchard，1940：10—11）对所谓非洲部落社会进行分类时，就有A和B两个群体的划分。他们认为，非洲的部落社会可以分为有国家的A类社会和没有国家的B类社会。在他们所总结的B类社会中，并没有一个由行政制度来确定的地域单元，这种地域单元的界限实际上是跟其独特的宗族纽带以及相互合作的帮团的范围相对应的。地方头人的权利和义务的获得是通过系谱的关系。在这里，宗族的原则取代了政治上的忠诚，地域性的裂变分支之间的相互联系是直接地与宗族的裂变分支之间的相互联系相一致的。一句话，地缘关系和血缘关系密切地关联在一起。
回到原始法律的问题上来，先前有关原始法律的研究与19世纪的进化论思潮密切关联，甚至可以说是这一思潮所造成的后果，当然也是人类学肇始的契机。不言而喻，许多早期著名的人类学家都曾受到过达尔文的《物种起源》这部巨著的影响。但对于法律人类学而言，与之更为相关的还是在《物种起源》一书出版之后两年，即1961年由梅因撰述的《古代法》一书的出版，这部著作甚至应该被列入到社会人类学发展史的最前列。梅因的贡献不仅仅是在于其提出了一套有关古代法律的理论，更在于其重新提出了人类原初状态的一个经典观念，并且与当时学界的关怀直接挂上了联系（Kuper，1988：5）。结果，在19世纪末的一二十年内，几乎欧美所有新派的学者无一例外都同意如下的命题：
1.最原始的社会是依据亲属关系而组织起来的。2.他们的亲属组织是建立在继嗣群体的基础之上。3.继嗣群体是外婚制并通过一系列的婚姻交换而联系在一起。4.与灭绝的物种一样，这些原始的制度是以化石的形式保存下来的，庆典仪式和亲属制度的术语是对久已灭绝的实践的一种见证。5.最后，随着原始财产的发展，继嗣群体日见衰微，代之而起的是一个有着疆界的国家的出现。这在人类的历史中是最具有革命性的变迁。它也标志着从古代社会向现代社会的转变。（Kuper，1988：6—7）
最近，人类学家对于亲属制度的研究，解构的趋势强于建构的趋势。人们已经不再相信亲属制度背后的一套社会组织原则是西方人以外的社会的象征符号，即使是在资本主义的西方也同样可以体现出来，甚至可以说就是一种西方人的建构。如美国人类学家施耐德（David Schneider）曾提出了一个很有意思的见解，他认为，亲属制度是属于资本主义的上层结构的一部分，是资产阶级的一种发明。以前结构主义大师法国人类学家列维——斯特劳斯（Lévi-Strauss）坚信，亲属制度是建立于普遍的文化与自然的对立的基础之上。但施耐德则认为，所谓“文化与自然”之间的区分，实质上不过是一种西方的形构（a western fabrication）。美国人建构了一种文化和自然之间的对立，并有意将文化的价值搁置在自然的价值之上。这里的前提假设就是认为，自然有某些特征是好的，而其它的特征则是危险的，有时甚至是邪恶的。因而自然就必须受制于道德与文化。人恰是自然与文化的结合体，但人首先要有一种文化上的认同，人才成其为人，也就是从自然的人转变成为文化的人。并且通过法律和理性的运用，自然被改进并有了一种道德性（Schneider，1984）。
实际上，美国社会中有关法律秩序的概念，极像经典的人类学对于文化的界定。在美国本土，法律的秩序便是指涉文化，其化解了人与自然之间的矛盾。美国法律文化中有所谓血缘上的和法律上的亲属关系（relatives by blood and relatives by law）的区分，其中的原则极为简单，一个人若是我的亲属，那就不外乎血缘上或婚姻上这两类。还可以说从自然上来讲，亲属是“生”出来的，而从法律上来讲，则是通过“婚配”而获得的。血缘关系是自然的或天生的，而通过婚配所出现的亲属关系则被美国人界定为是“法律上”（in law）的关系。与自然所赋予的血缘关系不同，一个人要通过婚姻来选择伴侣，这便有了一套约定婚姻关系的法律规则。
从一定意义上来说，自然与文化之间的人类学区分，本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。但列维——斯特劳斯所提出的，文化与自然之间的对立，已进入到所有民族的宇宙观思维中去的看法，很明显的是带有一种强烈的种族中心主义倾向，也可以说是一种西方的虚构。因而“文化与自然”之间的区分也许并非是客观的现实，而是带有历史特殊性的文化建构，或许并不能够在其他人民的意识形态中发现同样的文化逻辑。
今天的人类学家已经不再相信这类有关原始社会的经典解释是能够站得住脚的。现在的人类学家更乐于相信，根本就不存在有这样的一种“原始社会”的事情存在。人类社会不可能是追溯到一个单一的起源点上去，也不存在建构人类社会形态史前史的途径，更不存在将它们加以分类后排成时间序列的可能。一句话，并不存在社会组织的化石！即使是有某种古代社会秩序能够被重新构筑起来，那也不能够将其一般化，因为早期的人类社会是极为复杂多样的。
因而，社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的，因为其对象从来就没有真的存在过。百余年来，社会人类学家经营的原始社会的理念，原来可能只是一种学术的虚构，其最初恰恰是由19世纪晚期喜欢推理的法学家建构出来的（Kuper，1988：8）。
原始社会的观念强化了一种对社会的共同信仰（common belief），这种信仰认为，社会要么是建基于血缘要么是建基于地缘之上的，而血缘和地缘的概念又分别对应于西方的种族和公民的概念。这样一种西方神话的建构绝不单单是与帝国主义密切相关。因为对于社会的一种进化论的解释框架，既为帝国主义的殖民主义者也为马克思主义的共产主义者提供了一种希望，这种希望即在于，尽管一个社会与一个社会在制度上千差万别，但是它们构成了一个单一的等级序列，通过这一等级序列，每一个社会都会逐渐达到社会发展的顶点。而这样的发展序列在今天的西方人类学界显然是受到质疑的。这样的质疑导致了法律人类学家逐渐从原始法律角度的解释转换到对实际纠纷解决过程的探究中来，试图在异文化的类似西方法律的实践中来反思法律的真实意义究竟是什么。
（二）规则与过程
美国人类学家文森特（Vincent，1990：3077）的研究曾经指出，法律人类学成为人类学的一个独立分支差不多是在1940年到1953年之间，而1954年霍贝尔（Adamson E.Hoebel）关于原始人法律的教科书的出版则标示着这一学科的真正确立。
第二次世界大战之前，许多有关法律问题的人类学研究，都在试图描画出特定人群或社会的法律制度。因而，他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法（Nader，1965：3）。而且这些研究大多是有关“原始人”的，即西方的殖民地人民。人类学家对原始法律的兴趣有一部分的原因是他们希望通过自己的研究使殖民地的官员相信，“本土人”有他们自己的法律，或者至少能够发展出有权威效力的社会规范的能力。基于这样的意识，那时的人类学家基本同意，虽然说相对于西方国家发达的法律制度来说，这些非西方的法律在进化的阶梯中尚处于低级的阶段，但是也应该受到这些殖民地官员的尊重。
但是到了20世纪50年代之后，法律人类学在葛拉克曼、博安南、帕斯比昔等人的经典研究引领下得到了迅猛的发展。这种发展的标志就是，法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式，转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述，因为这些人类学家相信，正是这样的过程才使得有权威效力的决策产生出来。法律人类学家试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则来（Gluckman，1955；Bohannan，1989/1957；Gulliver，1963）。这种从规则到过程的转变至少受到两种因素的影响，其一便是实际的法律从业者对于法庭应该做出什么样判决的法律界定，另外便是战后的去殖民化过程（Collier，1997：119）。
到了20世纪70年代，法律人类学的上述研究兴趣的转向在奈德及其弟子们那里得到了实现。这批法律人类学家从对维持社会秩序的受规则制约的制度（rule-governed institutions）的描述和分析转向了对与争端（disputing）相关联的行为的描述和分析（Nader&Todd，1978）。换言之，以前人们关心更多的是马林诺夫斯基1926年所提出的问题，即社会的控制是如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持的（Mailinowski，1926），或者是追随拉德克利夫——布朗（Rad-cliffe-Brown，1933）的思考路径，研究纠纷目的在于发现规则，或者说习惯法。
在卡姆拉夫和罗伯茨（Comaroff&Roberts，1981）出版的《规则与过程：在一种非洲文化下的争端的逻辑》一书中，两位法律人类学家明确地指出，20世纪80年代以来，法律人类学的研究大体可以归结为两种研究范式，其一为“以规则为中心的范式”（rule-centered paradigm），这与拉德克里夫——布朗（Radcliff-Brown，1952）所认为的社会秩序源于强制施行的规则的观点紧密相连；其二为“过程的范式”（processual paradigm），这一范式的历史渊源是马林诺夫斯基所倡导的秩序来自于有着自我利益的个体的不断选择的观点。
“以规则为中心的范式”主要是以帕斯比昔（Pospisil，1971）、霍贝尔（Hoebel，1954）和汉姆尼特（Ian Hamnett）等人的研究为代表（Hamnett，1977）。这类研究的一个共同特点是，他们大多都关注作为社会控制的法律以及强制的制裁，并将法律的程序看成是履行社会规则的手段。很明显，这种研究取向是把注意力集中在法律行为的制度化的形式方面，并将法律案件的处理结果看成是由应用成文法典所导致。[141]
而强调过程论的学者，主要是以一些政治人类学家还有部分法律人类学家为代表，政治人类学家像卡尔森（Elizabeth Colson，1953）、特纳（Victor W.Turner，1957）等；法律人类学家像博安南（Bohannan，1989/1957）、奈德（Nader，1965）、斯达（June Starr，1978）以及古里佛（Gulliver，1979）等。他们这些人对于什么是构成“法律”现象的可能内容采取了比较宽泛的视角。并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征来看待，因而也是出现在整体的社会文化背景之下的现象。这样的关怀导致了这批研究者从对纠纷解决的“判决取向的解释”转向了一种分析，这种分析并非是把“本土的规则”当成是带有决定性的法律而是当成“谈判的客体”（the object of negotiation），当成是一种便于管理的资源（Comaroff&Roberts，1981：13—14）。
过程论者所受到的批评是，他们仅仅把纠纷看成是功利主义式的游戏，并把人看成了生活在没有道德土地上的人，因而缺少了应有的对于文化认识和道德强制的敏感。卡姆拉夫和罗伯茨的研究恰恰是想在这一点上比前人有所突破。他们专心研究了茨瓦纳（Tswana）社会的纠纷解决问题，研究中就发现，理论上由固定的规则所组成的法律体系，在法律实践中往往会得出不可预期的结果来。由此他们提出了应该把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻式的表述，而纠纷的形式和内容恰恰是牢固地扎根在那种宇宙观的构成当中（Comaroff&Roberts，1981：240）。这样的研究视角就与先前对纠纷的分析中所强调的意义建构和解释的做法有所不同（Bentley，1984：642）。
因而，20世纪80年代以来，本来就受到冷落的“以规则为中心的范式”，更加是没有多少追随者了。这可以从20世纪80年代以来法律人类学研究成果的题目上大体看出这种趋势来。这类的研究，著名的有格林豪斯（Carol Greenhouse，1986）、摩尔（Sally Falk Moore，1986）以及玛丽（Sally Engle Merry，1990）等。他（她）们都应该是属于过程论者的圈子，而非追随“以规则为中心范式”的人。这里的大多数的人都像卡姆拉夫和罗伯茨那样强调“纠纷的文化逻辑”（the cultural logic of dispute），因而，在纠纷案例叙事建构中的意义资源就引起了人类学者的特别关注。并扩展了卡姆拉夫和罗伯茨所强调的把法律的研究放置在一种以意义为中心的整体的社会文化背景下的主张，这应该说是20世纪80年代法律人类学的一个研究上的飞跃。
（三）历史与权力
在《法律研究中的历史与权力》一书中，斯达和科利尔（Starr&Collier，1989）提出的问题是：“社会人类学家应该一直把‘法律’当成是一个独立的研究领域吗？”（第1页）有些人类学家就提出要废除法律人类学这一学科，另外一些人则预期它会自然消亡（Comaroff&Roberts，1981；Snyder，1981a；1981b；Chanock，1983；Francis，1984）。比如，卡姆拉夫和罗伯茨就怀疑把法律的问题当成一个独立的研究领域，其价值何在。并坚持认为，社会人类学的研究目标就是要去研究整体的社会系统，他们提议不是把纠纷解决的过程或者规则的体系分离出来加以独立的研究，而是要研究显露出系统过程的纠纷与规则的实施（Comaroff&Roberts，1981：243）。施尼德（Snyder，1981b）也明确地指出过，法律人类学的研究领域过于狭窄，在各文化之间进行法律制度比较的民族志莫过于是一种神话的建构，而未来法律人类学民族志的重点应该是考察在一种文化意识形态之下的社会行动及其产生的历史与经济背景。
不过对于这一点，法律人类学家之间达成的共识很少。因为要确定法律的制度与大的文化脉络之间在什么地方联系在一起的确不是一件容易的事情。对于分支学科的有用性问题，在其他社会人类学的分支学科中也有同样的反映（Schneider，1984；Ranger，1983；Smith，1985；Wolf，1982）。在亲属制度、经济人类学、“部落”政治以及宗教人类学等分支学科中，由于它们与社会人类学大的综合性的理论相脱节而受到学术界的批评。或许将研究的范围缩窄，这在社会人类学的特定发展阶段中对于理论的建构是有其益处的，但是到了20世纪80年代中后期，人们越来越不习惯于这种分支学科的狭窄思维方式，纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系，由此而将历史和政治经济观念引入到人类学家的民族志写作中来。沃尔夫（Wolf，1982：21）在为他的历史民族志写作寻找根据时就已明确地指出了这一点。他试图将现代世界市场发展的历史和理论，同影响和改变了当地人生活的历程联系起来。这就要做到，建构理论要依据于历史，而历史的叙述反映出来的是一种理论，由此来说明时间和空间上的特殊人群，这些人既是这一有意义过程的结果，同时也是它们的中介。
因而研究的问题意识就很明确：我们是要通过精雕细刻的地方知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起，以此来寻求一种本尼迪克特意义上的文化模式呢？还是要在地方性的纠纷解决的制度与马库斯和费舍尔所说的“世界历史政治经济”之间拉上联系呢（Marcus&Fischer，1986）？
扎斯特（Just，1992）试图对这样两种极端的做法给予折中，因为他相信，这样的两个方面在实际的法律纠纷解决中是缺一不可的。因而他指出了摆在人类学家面前的一条中间道路：一方面要驱使我们把“法律的”制度和实践与创造出并维持着等级制和不平等的更广泛的历史过程联系在一起；另一方面我们也要时时刻刻地对法律的话语得以建立起来的本体论和认识论的范畴加以检讨（第375—376页）。换言之，今天的法律人类学家一方面要出得来，到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系；另一方面也要进得去，到意义与信仰的网络中去寻求文化的理解。
历史与权力关系的讨论是《法律研究中的历史与权力》一书的核心主题。这也是1985年8月在意大利的科莫湖畔的贝拉焦举行的“民族志—历史模式与法律的演进”（Ethno-historical Models and the Evolution of Law）会议的主题。正如会议的主办者所说的，这次会议主要是探讨在复杂社会中的法律问题。可以说，所有与会者关注的是法律如何随着时间而发生改变，人群中的冲突如何形成和发展。会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁，并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系（Starr&Collier，1989：3）。因而，作为此次会议的组织者，斯达和科利尔（Starr&Collier，1989）的初衷便是要对法律人类学的研究取向给予重新定位：
不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的，大多数的时候是要问，在特定的时间和地点，个体和群体是如何利用法律的资源来达到他们的目的的。不再是关注规范体系或者是纠纷的过程，这里的章节是要分析法律与更广泛的社会关系的体系之间的关系。因而在复兴法律人类学这一领域的过程中，我们已经改变了这一领域。（Starr&Collier，1989：2）
这一转向是对先前法律人类学研究范式的一种扬弃。法律人类学曾经有过把法律看成是一种社会控制并关注审判本身这样的狭窄视角，今天则更多地转向了关注冲突、协商等更为宽泛的内容。现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换，即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过错的规则体系而转向了把法律看成是一种权力，因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。先前的法律人类学家关注的是在地方性层次上本土人如何化解掉冲突，而今天这些冲突已经被看成是深嵌在各阶层之间更大规模的冲突之中，这之间的关系往往又是一种辩证的关系（Just，1992：376）。
美国人类学家摩尔曾强调过这样一种观点，即不管是以文化还是以意识形态为基础，法律终究只是一种行动的方式。这是针对文化解释学派的人类学所提出来的一种针锋相对的观点，正如她所说：
最近，格尔茨所做的是从活动的社区中抽离出法律观念，由此而产生出那种范畴学的和语义学的分析。这种研究方法可能会告诉我们有关意识形态的形式，但是对一种法律秩序中的概念要素的“语言学的”或者“文学化的”分析，对于在这一背景中的人们实际在做什么，或者他们为什么在特定的时间和地点这样做，并没有达成很深的理解。我赞同……去了解人们在思考基本的道德和法律问题时所使用的词语的必要性。而不赞同……提出法律讨论的“传统”范畴时没有话语的背景，有陈述而没有说话者，有观念而没有它们出现的场合，有概念但却是在历史之外。（Moore，1989：278）
在这里，虽说摩尔所要批评的是格尔茨（Geertz）的《地方性知识》一书中对于法律民族志的解释学的观点，但她更直接的对话对象应该是解释学取向的法律人类学。摩尔在《吉力马札罗山习俗的历史与再界定》这篇文章中详尽地描述了一个名为查加（Chagga）的社会的“传统”法律的变迁过程，这种变迁是由原告和操弄着经济及地权状况的政府建构起来的。其研究的方法是个案研究的方法，并以此来提供丰富的民族志背景。因而，她的观点重在说明而不在下断言，之所以能够做到这一点，是跟她对于权力和等级的细微差异以及对于以年度为背景的结构变迁的敏锐观察分不开的。她是用法律人类学经典的个案分析的方法，讲述着一个新派学者津津乐道的历史与权力的话题。因而，在把“历史与权力”当成是法律人类学的核心分析框架之后，这并非意味着详细的个案研究的不重要（Just，1992：383）。而《法律研究中的历史与权力》一书的作者们则是有意避开实际的个案，但是要能真正做到斯达和科利尔所说的社会人类学家不再把法律当成是一个孤立的研究领域的目标，那就更加应该将观念的层次与行为的层次勾连在一起。扎斯特对解释学的人类学和强调历史与权力的人类学所具有的共同弱点有如下的评论：
法律“解释学的”人类学家似乎是将他们的分析停留在象征性抽象的层次上，这种抽象来自于他们用来诠释的最为丰富的文本资源。而“历史与权力”的人类学家似乎是同样受到了处理具体化的非对称的权力关系的需求的阻碍。在把“法律看成是一种话语”或者把“法律看成是一种权力”或者甚至是把“法律看成是一种文化”的各种观点的混杂中，解释学者和霸权论者——如果允许我沉溺于某种珍稀的家世的话——似乎对于我来说，都没有把法律当成是一种发生在真实的世界中的事情来看待，也没有把法律当成是一种事件，当成是一种经验，当成是一种民族志。（Just，1992：383）
不过从历史和权力入手来分析政治与法律事件，仍然给予人类学家以广阔的想象空间。“历史与权力”的分析框架实际上是在把马克思重新放入到对法律制度的解释体系中来。斯达和科利尔就试图将冲突解决的概念当成是法律人类学的核心概念，在他们看来，所有的法律秩序都会产生出来非对称的权力关系，因而法律绝不是中性的，冲突自然也是不可避免的（Starr&Collier，1989：7）。这里首先看重的是“非对称的权力关系”，由此阶级的利益和斗争便被突显出来。如果说卡姆拉夫和罗伯茨主张采取过程的研究范式，那是想把纠纷的解决还原到个体的目的论层面上去，而霸权论者同样是把冲突的问题还原为阶级的问题（Just，1992：384）。
（四）反思法律文化
把文化看成是一种意义的网络，人恰恰是置身于这样的一个意义网络中，这是解释学的人类学的基本立场，这一点在美国的人类学家格尔茨的《文化的解释》一书中得到了具体的阐明（Geertz，1973）。这样的观点给政治法律人类学的发展提供了合法性的基础，在社会人类学的领域中，政治与法律的问题已经不再是政治学家和法律学家的专利，而是被纳入到了人类学的文化视野中来加以说明。涂恩瓦曾说过：“法律并不是社会力量的直接反映，而是对政治与社会关系的组织的需求与努力，在特定人群的脑海里呈现出来；因而，法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。我们必须根本上认定：整个文化是法律的背景。”（转引自：林端，1994：50）依据这样的理解，那么对祖尼人来说，冲突可能就是一件能免就免的事情；而对于科西嘉岛上的部族来说，则是一件理所应当的事情，其中原因或许可以归诸到对一种文化模式的解释上去（Redfield，1967：22）。
文化的概念或许是今天应用最广的概念之一，为了实现一种个人的民族认同，通过想象的机制而构建出一种属于个人的文化，这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果，更具体的讲就是每一个种族、宗教或社会的群体都要有其文化上的认同（Sarat&Kearns，1998：2）。
实际上，对法律现象的文化研究是基于对文化概念的谱系学的反思而展开的。传统的文化研究是要研究作为整体的文化现象，它的涵盖范围可以说包括了人类生活的各个方面。泰勒（Edward Tylor）将文化定义为是研究“复杂的整体，其包括作为社会的一员所获得的知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及任何其他的能力和习惯”（转引自：Sarat&Kearns，1998：3）。这样的一个罗列式的定义将文化当成是一件外在于日常运作的地方性的实践和社会关系之外的东西。另外把文化看成是“获得的能力和习惯”，由此文化变成了在“文明化”过程中内化到个体身上的无时间感的资源，由此个体的人变成了社会的人。还有文化在这里变成了一种包容性的整体，即部分结合而成为“整体”（Sarat&Kearns，1998：3）。
值得指出的是，文化一词其最初的含义是指一种机体的过程，后来才逐渐被欧洲的精英分子用来标定阶级、种族和性别等的社会区分（social distinction）。16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面，用以理解心灵的培育。到了18世纪，这个词则是用来指涉文明的思想的方面，这里的二元对立是明显的，那就是思想与物质的对立。这里文化便有了“文雅”的含义在其中。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立，城里人被想象成为是有文化的，而乡村的人则缺乏这种文化。城市的这种“儒雅的文化”1772年首次被命名为是一种“文明”（Young，1995：31）。
当然，这样的文化界定在今天的学术界已经失去了其统治的地位，在一种人类学的反思氛围当中，人类学家对于文化的概念所作出的回应恰是“反对文化”（against culture），随之而来的就是试图“忘却文化”（forget culture）（Abu-Lughod，1991：137）。这样的一种情绪所直接反映出来的是文化研究的学者对于文化概念反省性认识的提升。在新派的人类学家当中，科里福德在下文对文化概念的历史性考察中流露出了这种认识的提升：
[文化的概念]过于与有机的形式和发展的预设紧密地联系在一起。在18世纪，文化只是意味着“朝向自然成长的一种倾向”。而到了19世纪末，这个词不仅用在了指涉花园以及发展良好的个体上面，而且还应用到了整个社会上面……文化这个词保留了其朝向整体、连续性和成长的偏见。马什比的印地安文化可能会不经意地被当成是每天的构成要素，但是在最后的分析中，它却成了首尾连贯的，其各种要素放在一起就像是一个身体的各个部分一样。文化的概念容纳了内部的差异以及角色的一种“有机的”划分，但是并不容纳明显的矛盾、变异或者是突发事件……（Clifford，1988：338，323）
而文化研究在打破这种内部一致性的文化建构中起了重要的作用。相应地，法律研究则是追随文化研究而来的一种新的研究取向。在过去的十几年中，首先是由于批判的法律研究（critical legal studies）的发展，其次是法律与文学运动的成长，最后还有在社会学研究中的对于法律仪式和法律意识形态的的关注，结果造成现在的法律学者开始留意法律的文化生活以及在文化领域中法律的活动方式（参阅：Silbey，1992；亦可参阅：Macaulay，1987；Chase，1986；1989；1994）。
格尔茨在《地方性知识》一书中曾将法律描述成“一种想象真实的独特方式”（Geertz，1983：184）。在这样的观念之下，法律就不再是一个独立的领域，它生活在我们的想象中，同时它也影响着我们想象的内容。在这里，法律成为了一种文化实存（cultural reality）。把法律看成是一种文化实存就意味着要寻找法律的实存结构，看到其符号和象征，看到其虚构和幻想的展示及表演（Williams，1980）。在文化研究的传统中，关乎法律的文化分析，拒绝能动者（agency）与结构（structure）之间对立的二元划分，把意识看成是一种历史的、情景化的产物，另外，文化分析也把注意力转向了在特殊的历史情景下的社会结构的构成与运作（Silbey，1992：47）。
对法律与文化关系的专门讨论出现于18世纪中叶，并通过19世纪晚期的欧洲启蒙运动、浪漫主义和社会科学思想而发展起来。从理论上来讲，法律正好是对应着人类学所定义的文化而发展的。并且，费兹帕垂克（Peter Fitzpatrick，1992）还明确指出，法律作为一种叙事，它是现代的神话。这一神话隐含的预设是，欧洲文明的基本特征在乎法律，并在定义上与以缺乏法律以及文化过剩为特点的所谓野蛮人的异文化形成对立。
西方中心的现代性神话，其核心的结构就是以为西方以外的“他人”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中，而“我们”（指西方人，文化人）占据的是一个进步的、分化的和开放的世界。这一“白人的神话”（white mythology）假定西方有法律、规则和具有反思理性；而其他的文化则只有暴力、混乱和武断，或者说是由专制统治着社会生活。法律成为了文明的一个指标，一个带有普遍性的进化的顶点，并且隐含的意思就是，这一顶点只有欧洲的社会才能够达到。更为具体的就是，文明等同于私人的财产权；法律的秩序被看成是统一的、和谐的和自主的。统一的法律体系征服了习俗和传统的非理性的力量，并将地方性的差异包括进来。这样的法律制度本身是民族文化以及它们的文明水准的指标。独特的法律与独特的国家连接在一起。一个文明人只有一位国王、一部法律、一种信仰；而野蛮人的国家没有单一的主权，没有法律，没有单一的神，有的只是要求顺从的多种多样混乱不堪的权威形式。从梅因到涂尔干以及韦伯的法律进化观模式，都从学理上强化了西方与西方以外的文化之间的这种深层次的对立。
不过梅因等许多早期法律人类学家，并不大采用达尔文意义上的进化论的解释模式。因为对于原始社会的研究一般并不被看作是自然史研究的一个分支，相反都被看作是法律研究的一个分支。他们中有许多人都是法律学者或律师，包括像巴霍芬、梅因、麦克伦南（McLennan）和摩尔根等。他们所研究的问题，诸如婚姻、家庭、私有财产以及国家的发展等都是法律的问题。这些问题在今天看来实际上又都和殖民政府的统治联系在一起。
从16和17世纪的内部殖民到18世纪后期以及整个19世纪的海外殖民，这一全面发展的一元化的法律既是帝国主义的口实又是其工具（Said，1994），这是带给异文化的文明的礼物。是一种建立和平与安全的无法替代的媒介。但这同时也是暴力和骚乱得到合法化的一种媒介。在这一经验中，小而静态的、以亲属为基础的受到习惯和带有惰性的习俗的社会群体，就由一种欧洲认同的虚幻的倒置以及殖民的统治所创造出来。地方性的习俗和“习惯法”既被殖民政府的统治所捏造和建构又受到它的排斥。停滞、迷信、均质以及自我再生产，这种由殖民所产生的非西方文化的印象为法律的现代认同提供了种族主义的基础（Fitz-patrick，1992：107—109）。
19世纪诞生的欧洲民族主义为由语言、法律和传统而统一起来的同质性的和排他性的民族文化的创造和强制（imposition）提供了新的契机。民族文学、音乐传统以及舞蹈和歌舞形式都被当作是一种民族的传统而得到识别，而它们独特的特征也被加以概念化。毫无联系的文学和艺术作品的标准被定义成是一种民族的文化并将其视为对于更大的人类文明的贡献。每一个民族都展示了在艺术和科学上取得进步的独特的例子，这些进步能够通过其对大写的文化的贡献的水平而得到准确的量度，这种大写的文化实际上是指在创造性的活动中人类所能达成完美的境界。
种族（race）的观念在民族的认同和假想的整合中占据着中心的位置。欧洲民族的自我高大感（self-elevation）通过法律的民族主义而被合法化，在这种民族主义中，这一民族的法律文化被看成是作为一个民族共同体特征的独特反映，同时也是这一民族在朝向文明的进步普遍性的轨道中位置的明证。一种普遍性的法律，一种支配性的法律与一种仍然受到习俗和习惯所约束的没有“法律”的不开化的民族得以相互区分开来。这里的“自我”与“他者”的对立关系得以建构：作为现代个体的“自我”与作为被统治的“他者”之间不是通过传统也不是通过仪式，而是通过现代的法律形式而连接在一起（Fitzpatrick，1992）。
（五）法律民族志
人类学与民族志有着密切的关联，其引起法律学家注意的也就是法律民族志的叙事和解释的魅力。不过在法律民族志的撰写上历来存在有两种不同的观点，一种可以说是西方中心的，那就是主张以西方法理学的概念来对西方以外社会的法律或类似法律的规则进行描述；另一种可以说是本土主义的，主张从当地人的语汇中总结出一套当地法律的概念和规则，最后再与西方的法理学中的基本概念进行比较。这两种观点又分别以葛拉克曼和博安南为代表。
那么在葛拉克曼看来什么是法律呢？在回答这一问题之前，葛拉克曼先对社会科学研究领域当中的术语问题进行了一番反思。在他看来，所有的词语与社会事实之间并非是一一对应的，用一个词汇来描述一个社会事实可以产生多种意义，因而，我们在社会科学当中若使用日常的术语而不是创生出一种专门的语汇，我们便不得不接受这种意义上的多样性。
葛拉克曼认为，针对法律术语的问题来说，任何一个部落的法律概念与那些其他部落的法律概念是类似的，甚至与罗马法和欧洲法也是近似的。这样一种观点与强调文化独特性的路子是不大相同的，持文化独特性观点的人认为，我们不能把一个社会的概念翻译成其他社会的概念。实际上，这类的争论也是英国的社会人类学与美国的文化人类学之间的争论。而葛拉克曼所要做的就是试图通过对化解争吵的方式、赏罚的方式以及权利和正义的意义分析来进一步佐证他的文化可翻译性的观点（Gluckman，1965：xviii—xix）。
博安南的田野民族志的撰述方式与葛拉克曼大为不同，在1957年出版的《提伍人的正义与审判》这本有关尼日利亚的田野报告中（Bohannan，1989/1957），博安南直接引用了提伍人自己的本土法律观念，而不是像法学家派的人类学家那样直接引用西方的法律观念。比如在提伍人的社会中有一个词语叫做“塔”（tar）。“塔”这个字在当地人的眼中意味着是亲族们在一起居住的土地，是神圣不可侵犯的。而“破坏了‘塔’”的真实意味就是指，因为纠纷争执而破坏了土地的和谐。接下来就要由部族中年长者来倾听争执发生的始末，然后通过做出仲裁来宣告纠纷的解决。而“塔”的意义也只有放诸在实际的文化脉络中才能够获得理解。因而，博安南会强调，情境和预设就是人类学的基本主张[142]，他进而强调：“因此，我不再追求如何对民族志模式加以比较，而是追求在把这些民族志的模式以某种新的并置放入进来时如何创造出情境来，还有就是在我们这样做时，我们假定的预设是什么。”（Bohannan，1989：xii）。
在今天比较容易接受的还是从文化的脉络中去理解法律的本土意义的思考路径。在法律人类学的分支学科中，20世纪60年代就曾经由奈德组织过两次重要的学术会议，其核心的议题都是有关“作为一种文化系统的纠纷调解”（Nader，1965；1969）。在这个方向上，法律只有放到文化的意义中才能够获得理解，这已经成为法律人类学家的一种共识。这样的认识也受到了本土人类学家的赞同，他们像博安南在研究提伍人的法律时所感受到的西方法律概念的不适用性。当然单单从本土社会的概念出发来思考问题，一方面有可能会陷入到自我中心的泥潭中去，另一方面也会酝酿以文化相对论为依据的民族主义的情绪，这是本土人类学研究者应时时警醒的。
泛泛而言，20世纪50年代以来的法律人类学对于法律概念的理解已经有了很大的改变。从秩序如何维持到纠纷如何解决，再到现在关注一种文化的实践中法律的意义。对于当前法律人类学的研究对象，格林豪斯有过简略的概括，那便是“对社会秩序的跨文化研究”，并由此来找到法庭的所作所为与人民的所思所想之间的联结，因而，她对法律民族志的追求就是要找出“一个群体是如何在其自己的世界中思考秩序的”（Greenhouse，1986：27—28）。
博安南1989年在为他的《提伍人的正义与审判》一书新版撰写的序言中，更进一步将上述的观念操作化，这一操作化是通过“文化翻译”这一概念来实现的。在他看来，所谓撰写民族志实际就是大胆地把一种文化中的观念和习语翻译成为另外的一种语言。如此一来，他所要做的或者说已经完成的做法就是把提伍人有关纠纷解决的观念翻译成为另外的一套法律人类学的专业语言，并且两者之间是相互对应，并能够相互理解的（Bohannan，1989：vi）。博安南所做的是在两套文化系统之间进行互译，即把在提伍人文化中所了解到的知识转述成英语文化世界中能够理解的文字。他进一步在习俗理论（folk theories）与分析理论（ana-lytical theories）之间做了区分。他坚持认为，“法律”（law）这个词汇在西方的世界中就是一种习俗系统，这对于民族志和文化比较来说并非是一种适当的分析系统。而所谓的分析系统又包含有两种形式，其一是包含有被研究者文化和民族志学家的文化各自的习俗系统的潜在比较；而另外还包括有超越于这两套习俗系统之上的更广泛的比较，以此来发现具有普遍意义的原则（Bohannan，1989：vii）。
这里实际上牵涉到一个对法律概念本身如何理解的问题。对于法律的理解大体可以归并为三种取向：一种是“唯法主义者的定义”，即由西方的法律观念出发，去解释其他社会的法律；另一种是“功能的定义”，这种对法律的理解并非是先验地对某一社会贴标签，说其是否有法律，而是从社会规范以及社会制度的功能来理解法律；还有一种便是不对法律进行定义，这些人多是以为，为法律下定义既是不必要又是容易造成错误的。
显然，许多人类学家都已明确指出，沿用西方法理学的概念来讨论部落社会的法律问题常常会引起人们理解上的混乱。因为在我们使用像“法”（Law）这样的概念来界定我们所观察到的现象的时候，这个概念在西方的社会当中已经赋有了许多文化上的意含，这些意含又常常是含混不清的，当对部落进行研究的学者在把这类的概念应用到对其他文化活动的解释上时便出现了许多的麻烦。这就使得我们需要进一步思考在对部落社会生活进行考察时，我们是否需要重新发明一套所谓的分析概念系统应用到我们的研究当中去。
在法律与习俗的关系问题上，有一种观点是在于要把法律的问题从习俗的社会当中抽离出去。这种观点把法律的概念定义为要由法庭来强制执行的行为，这从逻辑上就把没有法庭的社会排除在所考虑的问题之外。显然，在实际的诉讼当中，习俗对于判决的形成起着巨大的作用，因而习俗构成了法律当中不可或缺的一部分。人类学把法律界定为要由法庭来执行的习俗的看法的另一个不足是，它导致了一些像某某部落是否存在有法律这样的毫无意义的争论。之所以有这样毫无结果的争论存在，责任大可归于殖民地政府，因为政府对于法律与习俗的清楚划分极为有兴趣，在这样的区分基础上，所有的殖民统治的合法性才能够得到确立。若明白这一点，人类学家的任务也就明确了。我们应当在这样一种法律的概念下来探讨问题，即法律是一套包括习俗在内的相互紧密相连的规则。因而所有的社会都有习惯上被接受的行为规则，若从这个意义上来说，所有的社会都有法律。
正如美国人类学家雷德菲尔德（Robert Redfield）所指出的，谈论有关原始法律的学者都会在下面的三条道路中选择其一。偏右一点的学者会认为，法律只会是存在于由完整的政治组织的国家所支持的具备法庭和法典的社会中，但此路近乎不通。因为，从这个意义上来讲，只有少数几个无文字社会才具有他们的法律；偏左一点的学者所选择的道路大都不把法律跟法庭和法典之间划等号，而是更多地考察行动者主动或者被动地服从规范的实际心理与社会过程。在这样的主张之下，所有的个体行为都可以和法律牵涉上关系，当然所有的原始社会也便有了法律；持中间道路的学者则以为，对于原始法律的探究并非是要把在复杂的或者有文字社会中最初认识到的现象在简单社会中看到其完整的发展历程，而是要在简单社会中观察到粗略地代表着或者说预示着法律的那些行为方式（Redfield，1967：3—5）。
在走右派道路的人看不到法律的地方，左派道路的人声称到处都存在着法律。马林诺夫斯基就一再指出，与其他的人一样，原始人不去做邻人所不喜欢之行为并非是因为法庭和警察，而是有着许多其他个人与社会的原因（Malinoswski，1934：lxii）。他所谓的“个人与社会的原因”更多的是与社会控制相关联的原始人的行为方式，也就是一个人不得不去做他从内心私利来讲可能并不愿意去做的事情。这样的研究范式关注的是法律在整体的社会与个人情境中所起的作用，当然这也是人类学的功能学派的一贯主张。
功能论虽然强调文化的一体性，但往往忽视文化的特殊性。马林诺夫斯基在强调不论是复杂社会还是简单社会都有其适用的法律的同时，忽略了文明社会的法律与无文字社会的法律在实质性上的差异。生活在现代法律之下的人都会有这样的明确体验，在确定我们自己的行为选择上，国家法律是跟个人与文化方面的因素所起的作用大不一样。法律在我们的心目中是外在于我们的生活的一套独立的约束规则。恰如雷德菲尔德所暗示的，法律从一定意义上讲是一座迷宫，在这座迷宫中，我们只能够尽我们的所能来发现道路（Redfield，1967：4）。
对于左派的这一批评是极为尖锐和带有针对性的。由此而引发出一批研究者执牛耳之两端，明确提出走中间的道路（Seagle，1937：285），这一中间道路最早由拉德克里夫——布朗提出，并由雷德菲尔德给予清楚的表述。在这里，法律不再泛泛地与风俗习惯混在一起，而是被看成是为了支撑一套清晰的行为规则而由国家所施以的有系统的和正式的强制力（Redfield，1967：4—5）。
美国早期的社会学者萨姆纳（Sumner，1906）也曾经指出，任何的制度不外乎概念（concept）和结构（structure）两方面（第53页）。所谓概念是指限制和规约行为的原则和规则，这些原则和规则其本身便可以发展出明晰的具有内部一致性的法律体系，这种内部一致性的维持和发展对于社会，至少是对于律师来说是客观存在的。而所谓法律的结构则是指法律实施的过程和法庭。这是在形式的意义上来确认法律是什么，是法律的形式上的陈述。这种形式要求的是确保对规则的服从以及对违反规则的惩罚。明了了法律制度的这两项构成之后，摆在中间道路学者面前的问题便是要确定，在原始社会中是否缺乏完整的政治组织以及特殊的法律制度，比如像法庭和法典等；还有，是否有些行为是越出一般行为规范的行为（Seagle，1937：280）。
在法学家派的人类学家看来，所谓法律就是透过一种政治的、军事的、教会的或其他的权威，即如法院警察等法律机构，对于违反规则的行为加以负面的制裁。而缺少这些机构的社会便不被认为是具有法律的社会。但是这样的界定一方面忽视了人类学田野考察中所看到的没有中心国家权力存在的社会中还存在有序状态的事实，另一方面也没有看到作为主体的人在实际的纠纷解决中对规则的运用以及计策性的变动。
不过，无论哪一种民族志写作，比较都是最为核心的方法。这种比较不应该是简单的黑白有无之间的比较，而是要从对异文化的描述这一简单旨趣，转移到对研究者自身所处文化的批评，由此而进一步达成对异文化的正确理解（Marcus&Fischer，1986：x）。因而，撰写法律民族志最为重要的就是不要把异文化看成是不同于我们自己文化的客体存在，进而犯下把这一客体描述成一成不变、没有时间感的客观主义的错误（Bourdieu，1977：96）。
最后需要指出的是，对于一位以自己的人民为研究对象的本土人类学家来说，上述的提醒依然是有意义的。在今天，一个群体的文化已经离不开国家话语的塑造这一阶段。随着近代民族国家对现代性追求步伐的加快，“中国文化”这一范畴亦成为国家话语建构的一部分。本来是民间社会日常生活一部分的民俗，被研究者放大而成为一个群体乃至一个国家的同质性特征，并强迫安插在当地人的文化上，而不管这些特征是否会随着时间而发生改变。作为文化一部分的法律问题，并非是能够脱离开时间脉络的。因而历史性地考察这些问题就成为了法律人类学民族志探求的焦点。萨林斯（Sahlins，1981）曾经说过，“对于历史人类学巨大的挑战就是，要不仅仅知道事件是如何通过文化而排序的，而且还要知道在那一过程中，文化是如何得到重新排序的”（第8页）。这种视角对今天的法律人类学者来说是至关重要的，一方面探求法律文化的构成要素肯定是极为重要的，但是另一方面通过社会的行动者而对法律制度的改造显得尤为重要。由此中国文化场域中的法律实践成为研究中国社会的人类学和法学所共同关注的主题，下面的叙述将围绕这一点而逐渐展开。
三、权威多元与纠纷解决的场域
在有关中国法律纠纷解决的研究中，一个日益突显的争论是在历史学家黄宗智和法律史学家梁治平之间展开的。黄宗智（Huang，1993；1994）和梁治平（1996a；1996b）都从“国家与社会关系”这样的分析框架入手，对习惯法与国家法的关系问题作了比较深入的研究。黄宗智的研究认为，在国家法典与民间的非正式调解的习惯法之间有一个中间状态，他把这个状态称之为第三领域（the third realm）。通过对清代和民国时期的法律档案的研究，黄宗智认为，在一起纠纷尚没有诉诸法庭解决时，社区的纠纷调解人以及亲属就会出来进行调解。而纠纷对簿公堂之后，在要求给予最后的判决时，法官才会依照国家法典上的条文来对纠纷双方做出“对”与“错”的判决，而在最初的上诉法庭到最后的判决之间的调解过程，便是他所说的第三领域（Huang，1993：272—273）。
梁治平的研究则认为，黄宗智所提出的所谓“国家/第三领域/社会”的三元模式实际上并没有超越“国家/社会”的二元模式很远，而只是重复了哈贝马斯有关“公共领域”的解释框架，因而，黄宗智的解释体系极强调有民间的息事和妥协以及有国家的强调秉公判决这两极的对立，但由此并不能够导出存在一个介乎其间的“第三领域”来，因为所谓介于二者之间的中间阶段也应当是国家的正式法律的一部分（梁治平，1996b：44—47）。而且，在梁治平看来，所谓的“调处息讼”实际上不仅是民间而且也是官方所认同的一种解决纠纷的原则。由此梁治平认为，中国的所谓民间社会既非完全听命于国家，也非完全地独立于国家之外，“而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体”（1996b：52）。
（一）一场讨价还价的游戏
对于上面的争论，我的一般理解是，在法庭调解一起纠纷的过程当中，法官确实是在依照国家的法律原则对责任进行追究，并以此为基础来解决纠纷。而当事人也一样会找出许多符合国家法律的理由来为自己开脱责任。这个时候，国家的法律原则成为了一种大家共同要争夺的资源。因而，纠纷一旦上了法庭这个场域，大家便试图遵守法庭的游戏规则，把“合国法”当成是共同争夺的目标，由此来使纠纷获得有利于自己的解决。这个时候，每个人都在运用自己的智谋来和法庭场域里的对手较量。恰恰是在终审判决之前，大家才采取互相让步的方式，使纠纷得到真正的解决。因而，作为纠纷解决最后程序的法院判决，可能并非完全是依照法律条文而做出的“对”与“错”的判定，而可能只是经由法庭调解后，当事人双方做出一定让渡后的文字表述而已。
1997年秋季，我曾搜集到下面这样一起发生在河北“李村”[143]的民事纠纷案件。原告人于保瑞因为下面这样一件事情而向法院提出上诉，状告李村村民李小珠侵占他们的财产：
89年3月份（农历）原告人在被告家中为其做木工活。3月25日下午，原告人于保瑞在工作中不慎将右手3个手指割伤，致使其无法再给被告人干下去，经过包扎后，原告人于保瑞提出回家，经原被告协商，由被告开其拖拉机将原告送回家中，由原告人付给被告人出租费。就这样原告人应从被告人处支取的工资40元没有支，算付了车费，另又付了医药包扎费35元，被告人开车送原告回家，车到大安村时，被告人的车与赵县县委的车相撞，被告人的车被扣留到了监理站，原告人由县委的车送回了家。这期间，原被告再没有联系。但是，原告人于7月8日（农历6月初6）去被告人家取木工工具时，被告人却以因为撞车受了处罚，原告人也要承担为由，将两名原告的车辆，即全新飞鸽自行车及全套木工工具扣留，原告再三交涉也无济于事。
原告认为，原被告之间是租用关系，原告人的义务是按照约定付给被告人租车费，被告人的义务是安全顺利地将原告人送达目的地。被告人发生交通事故，完全是由被告人造成的，与原告人没有任何关系。交通监理部门在处理事故时，也没有涉及到原告人，原告人没有支取应得的报酬，转付了出租费，被告人没有按约定将原告人送达目的地，本应退还租车费，但被告人强行扣留原告人的财物，实无道理，已造成侵权，《民法通则》第75条第二款规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何单位或者个人非法查封、扣押、冻结、没收。被告人的行为已违反有关规定，为此，我们据状起诉，请求是：（1）责令被告立即归还我们的车辆工具；（2）赔偿扣押工具期间的损失，每天按10元算（指3人每人每天10元）。
在这份诉状中，我们看到纠纷的原因是原告的财产被被告所扣留，从原告的叙述来看，在上法庭之前曾做过再三交涉也不能使纠纷解决，因而才上诉法庭的。一旦到了法庭这样的地方，原告会依照法庭这个场域中的规则来文饰自己的表述。因为这个权威场域的规则讲求的是凭“事实”来说话，根据“法律条文”来判案，原告在这里从民法法典的条例中为自己的行为找到了庇护的依据，并一再强调，对于被告送自己回家的路上出了撞车案，自己对此没有任何责任，并且自己以工钱抵车费合情合理，所以他说自己是冤枉的，要求自己得到补偿。
我们有必要再来看一下，在法庭权威这样的场域中，被告对原告的指控是如何做出回应的。被告李小珠的大伯李庆仁代李小珠呈上了一份答辩状：
关于于保瑞提出的理由不符合事实。于保瑞别有用心地告我侄儿李小珠。这是欺他年岁小，他又不会说话，想从中歪曲事实，达到不可告人的目的，现给予答辩如下：
89年3月24日下午，我让侄儿李小珠找于保瑞等三人做木工活，25日下午，于保瑞不慎将右手三个手指割伤，我立即让两个侄儿（李增江、李小珠）将其送往医院，进行包扎，还替他付了医药费35元。从医院回来后，他非要回家，说他不能做木工活了。我说天已经黑了，小拖拉机没有牌照，也没有证，等明天坐公共汽车把你送回家中。于保瑞哭着说，今晚一定要把他送回家去，并说在路上发生任何事都由他完全负责，还说，我们的车送到他家后，用了多少油就给我们加多少油。于保瑞说这话的时候，在场有刘四和郝彦民二人可做证。于保瑞说得如此可怜，我们也就很同意他，我就让我的侄儿李增江开车，李小珠押车，送于保瑞和伙计占彬回家，临走时我再次与于保瑞说明，在送你的路上发生任何事都由你负责，他说行，由他完全负责。在送于保瑞回家途中，经大安村时与县委的小车相撞，实际怨谁还不一定，县委的司机见于保瑞手上有伤，就把我们的拖拉机扣下，县委的司机就用小车送于保瑞回家了。
撞车后，于保瑞也不履行自己的诺言，还反咬一口，说是租了我们的车回家，真是欺人之谈，无中生有。
我们的车被扣下之后，那时正是梨树打药和收麦期间，急需用拖拉机的时候，我们往赵县跑了数十次，同时还往石市跑了几次，车费和饭费花了700多元，拖拉机在赵县一天10元的看管费，谁能负得起。在这万般无奈的情况下，我们花了1600元现金把拖拉机弄回来，等见到于保瑞后再商量。
第一次到我家来时，说家中现在没有钱，等做木工活挣了钱再给你们，我说不行。后我让李小珠通知大队，大队干部武军华说，他们不拿钱，就拿他们的东西做抵押，等他们拿钱来再给他们东西。
第二次到我家来时，他亲自给我说，无论如何想法借600元钱还给俺，让他把东西取走，我说不行，给俺1000元也不行，这时在场有武立志作证。
我准备过几天，他再不给我们钱的时候，我们就向法院起诉，我们真没有想到恶人先告状，他反咬一口，向法庭告我们，真是无中生有，无理狡辩，昧着良心说瞎话。
我们的意见是：于保瑞必须负担我们的一切损失2300元。
请求法庭以理公断，以事实为依据，以法律为准绳。
在这份答辩状中，我们看到在法庭权威的这个场域中，国家的法律原则和民间的一般常理都被答辩人利用起来作为说服法庭自己无过的依据。他说自己是看着原告手指割破了可怜，就让两个侄子开拖拉机送他回去，但因为拖拉机没有牌照，因而手续不全无法上路，就与原告作了一项口头协定，一旦出了事情要由被告负责。但法律讲究证据，他又提出当时定这口头协定的时候有两个证人在场作证。
而且，扣留原告财产也不是被告他们自己的主意，是与村政府的干部商量后，村干部提供的解决方式。因而，在扣押原告财产上面责任也不在自己而在村干部身上。接下来，法庭的工作是要通过法庭询问的方式来查验证据，同时也是一个多种渠道调解纠纷的过程。上面这起纠纷，法庭的询问前后共进行了十一次。从法庭与当事人的对话中我们看到，在将近四个多月的法庭调解中，原告、被告与法官共处一个场域中，在这个场域中既有作为国家权力代表的法律的展示，同时也有依人情常理来作调解的民间习俗惯例的运作。第一次法庭询问是在7月25日，对象是被告李小珠的大伯，法官的目的在于查验被告人的基本情况、原告受伤和在被告家做活的事实。
第二次是法官与原告于保瑞的对话，在这段对话中我们会看到，法官问话的目的是要弄清楚一些基本的事实，比如像给被告干活应当给多少工资，碰车时原告在车上面的位置，被告送原告回家的口头约定的内容等。法庭在当天与于保瑞和侯占彬这两名原告同时有过一次对话，对话的内容还是要对事件发生的经过予以事实方面的查验，这是第三次的法庭询问。在上面这次谈话中，原告于保瑞因手受伤而与被告之间达成的送他回家的口头约定是否属实，见证人是与于保瑞一起做活的张军彪，因而法庭又在8月5日对张军彪进行了询问，这是此案的第四次法庭询问。第五次法庭询问是对被告李小珠和李增江两个人的询问，从法庭的记录上来看，询问的目的是要从被告方面来查验事实。在9月17日的时候，法庭开始了第六次的法庭询问，询问的对象是被告李小珠，询问的内容主要是有关私自扣留原告的财产的问题。第七次的询问带有裁定的意味，是由法庭把被告交给法庭的原告的木工工具暂还给原告。第八次法庭询问是法官向被告李小珠再次查验事实，这是今天的法庭记录中比较常见的询问方式，值得征引：
法官：你们往回送保瑞是谁要求的？
被告：他自己要求的。
法官：你们送保瑞出事之后，协商过怎么处理吗？
被告：没有。
法官：你们经私人解决过吗？
被告：没有。
法官：你觉得扣人家东西对吗？为什么要扣东西？
被告：我们说的是让他把东西押到这儿，回去拿钱，不应该扣。
法官：你们扣人家东西，打算让人家拿多少钱？
被告：当时我们说的让他拿1100元，拿一半。
法官：当时他们是否同意？
被告：同意了，保瑞当时说的回去张罗钱，彦民、小亮都见了。
法官：保瑞等的木工工具及自行车现在在哪里？
被告：在李庆仁家里，他是我大伯，都在他那里。
法官：原告在你家有什么东西？
被告：有辆飞鸽自行车，电刨子一个（不带电机），锯子几个闹不清，可能有个五六个，刀具一个，推刨有几个，也没有数，还有一个木工箱（箱子至今还锁着）。
法官：我们可以做一下工作，让原告给你们适当补偿点损失。你们把东西交还原告是否可以？
被告：我回去跟我大伯商量一下吧。
在上面的对话中，被告说这起纠纷未经私人解决过，这显然与前面原告的诉状中一再强调与被告有过多次交涉的说法不相吻合。分析起来可能的原因是在原告与被告之间存在过接触，但还谈不上解决。在对话中我们还看到，法官并不是直接判别谁对谁错，而是让被告自己来评判自己扣押别人财物这种行为的对与错，法官希望的是通过被告道德反省来对自己归咎责任。最后，法官以补偿的方式与被告进行讨价还价，我们看到这里法官很像是原告的代理人在与被告进行协商，这是这起纠纷的初步调解的开始。在这里，原告不承认曾与被告商量过自己要对送他回家的路上可能发生的事情负责，这是与被告所强调的曾与原告协商好由原告对道上发生的事负责的说法是不一致的，这种不一致又不能以证据来获得证实。另外法庭在寻求让原告让步的方式进行调解，即让原告也承担一部分责任，赔偿被告一部分损失，但原告坚持不让步。过了差不多半个月的时间，法庭对原告于保瑞又进行了一次调解，这是第十次法庭询问。
最后一次法庭对话是一次原被告同时出场的开庭审理，但原告与被告之间并没有出现可以调解的迹象。原告坚持自己跟撞车没有直接关系，扣工具造成的损失应由被告负责。被告则坚持认为原告不讲道理，在被告看来，送原告回家，那是因为原告说得可怜才去的，现在造成了因路上撞车而带来的损失，因而理应由原告负担一部分损失，双方各不相让。
当一起事实已经明晰，经过多次调解没有效果时，法庭便会综合各位法官的意见对案件做出判决。这种判决也并非完全依照法律条例来行事，而是在依照法律条例的基本原则的基础上，更多考虑到习俗惯例的那个方面，这里很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等，因而是一种补偿性的原则，即是要使失去的得到补偿，使受益的拿出一部分作为回报，因而，这种补偿原则可以说是在法院这种国家权力机构强制之下，在当事人双方之间所履行的一种互惠原则。
针对这起纠纷来看，在十一次法庭的对话之后，法庭的各位参与此案的法官一起商讨如何对本案进行最后的判决。这种讨论进行了三次，第一次共有两种不同的意见，第一种意见认为，被告扣押原告工具的做法是错误的，造成的损失应当由被告完完全全负责。第二种意见认为，应该由原告适当负担被告的损失，因为原告是撞车一事的受益人。第二次的讨论意见已经比较一致，认为于保瑞作为受益人应适当赔偿被告的损失，但被告扣原告的工具也给原告造成了损失，双方的损失应当各自负担为妥。第三次的讨论又出现了两种意见，一种意见认为原告和被告双方责任自负，双方互不赔偿损失。另一种意见则认为尽管事故责任在被告，但原告作为受益人适当赔偿一些损失也是可以的。综合这两种意见，法庭最后决定：双方损失各自负担，相应的诉讼费50元由原告于保瑞和被告李小珠各负担一半，本纠纷就算到此结案。
（二）纠纷解决的场域
从这起纠纷的法庭解决过程的详细描述当中，我们会看到，纠纷一旦到了法庭这一场域中来以后，国家的法律以及民间的习俗都会被当成是一种自我保护的资源而被当事人双方调动起来。法庭多次与当事人对话，其目的有两个，一是查明事实，这时法庭的角色是辨明真相。再一个目的就是依照补偿的原则在当事人双方之间进行调解，这时法庭的角色是双方的利益代理人。调解一旦不能够实现，法庭则会依照法律条文和习俗惯例来对纠纷进行最终的判决，使习俗中的互惠关系得到重新恢复，而法律在这里成了一种使这种互惠关系的恢复得以实现的强制力量（赵旭东，1999）。
在这里我们会看到，上面所论及的黄宗智（Huang，1993）的“第三领域”的观点以及梁治平（1996b）“国家与社会”连续一体的论述或许都是不大适合的。实际更可能的解释是，法庭作为一种解决纠纷的权威是有其自身的运作规则，它的程序是分三个步骤进行的，一是查明事实，二是法庭调解，三是法庭判决。当纠纷一旦到达法庭这样的场域中时，纠纷的解决便被纳入到上面的解决程序中去了。不过，虽然说法庭的运作程序是由国家的诉讼法律所规定好的，但每一个步骤的具体运作则是千差万别的，许多法庭的审判人员都曾对我说，每个案子跟每个案子都不一样，因而处理起来所用方式也不一样。这种“不一样”更具体的含义应当是指，在纠纷处理过程当中，法庭与当事人之间相互沟通所使用的原则的丰富性。现如今，黄宗智（Huang，1993）依据清代档案资料所指出的通过“乡保”在正式的法庭与非正式的民间进行沟通的环节没有了，而是在当事人与法官之间进行直接的面对面的沟通。而上述梁治平（1996b）所说的国家和社会“通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体”的看法，亦可转注为是在纠纷的法庭解决过程中，国家的法律原则与民间的习俗惯例共处于同一个场域之下，相互追求讨价还价式的利益分配。
当事人的目标是使自己责任最小，而法庭的调解人则试图恢复补偿性的互惠原则，当调解归于失败时，在这个场域的人又都诉诸于共同的国家法律权威，即通过法院的判决使互惠原则得到强制性的恢复。因而，法庭的纠纷解决不应当是独立于国家与社会之外的“第三领域”，而应当是权威多元中的一种权威，这种权威划定了一个场域，在这个场域中既有国家法律条文的具体化，也有民间习俗惯例的展示，因而大家是在进行一场游戏，游戏的原则是通过相互的讨价还价而达成的。
（三）国家法与习惯法
中国的改革，核心的举措就是要在中国建立完善的市场经济体系，而这种市场经济体系的建立又要靠国家强制推行现代化的法制建设来获得实现（刘瀚和夏勇，1993；陈宝树和姜书诰，1993）。这样的话语体系已经成为我们观念中不证自明的公理，但仔细地推敲起来这样的联系或许是有些牵强的，苏力的研究曾明确指出，习俗惯例实际上有时要比国家法律更有利于交易的顺利完成，国家法律的制订如果是尊重习俗的规则，恰恰可以减少交易的成本，从而促进市场经济的完善（1996：6—10）。
但国家的法律建设可能恰恰是在没有充分认识到民间固有的习俗惯例在解决民事纠纷的效率的前提下，依据西方的法律规则来建立中国的法律体系。改革以前的历史恰恰说明，民间的习俗和惯例常常是被标定为封建陋习，成为要被剔除的对象（苏力，1996：13）。单就中国的村落社区来说，随着民国之初所开始的以“国族”取代“家族”的民族—国家建设，社区在被国家政权逐步改造成为整个国家规划的社会制度变迁的一个组成部分（Fei，1939；Siu，1989），而农民也在被国家的政权逐步改造成为国家的“公民”（王铭铭，1997）。
乡村乃至城市的固有文化以及生活习俗被有选择性的划定为“陋习”和“不合时宜”的东西，而受到被国家政权所倡导的文化体系所改造（Wang，1992）。比如就“乡规民约”这类的来自基层的乡土社会的习俗惯例来说，其最初是为了县以下的乡村理顺村民之间的关系、解决村里发生的纠纷、进行道德教育以及遇到困难时相互帮助的目的而由村民自愿[144]设立的（Hauf，1996）。但随着国家政权逐步向乡村的渗透，这种由乡民自己创造出来的“乡约”被转化成为一种政府行为，由乡政府派出专人撰写新的乡约。
这种由政府改造后的“村规民约”实际上已经失去了其最初的自愿性的特征，转而成为了国家强制力约束个体行为的工具。但真正起到约束作用的实效几乎没有，因为村民实际上在心理的层面上是抗拒这种外在的约束的。[145]
当然，应当进一步指出的是，在乡村的权力格局中，随着国家政权向乡村的逐渐渗透以及国家现在所倡导的“市场经济”观念在乡村的实践，一种村民与村民之间，村民与国家之间以契约来约束相互的责任和义务的关系体系也在逐步建立起来。与之相伴随的所谓依法治国的观念通过司法部门的法律宣传，在逐步地成为乡村社会中解决日常纠纷的主要依据。但时下的现状是：一方面是作为国家权力机构一部分的法律制度以及法律条文在不断完善[146]，但另一方面，村民仍在为一起纠纷不能够获得公正的判决而鸣冤叫屈。从一定意义上说，造成这种局面的原因很多，但是国家的法律观念与习俗惯例上对纠纷解决的理解之间的冲突还是一个非常重要的因素。
对习惯法与国家法冲突的考察曾引发过一场争论，这场争论的焦点就是：在中国现代法律的建构中，民间解决纠纷的所谓习惯法在其中究竟有什么作用和意义（梁治平，1996a；苏力，1996）。苏力曾明确指出，在现代法制建设中，一切带有国家意识形态的强迫性法制，都最终会以事倍功半而流于形式。完全像日本那样采用移植法律的做法又会与中国的文化不相协调，唯一可以采取的途径便是所谓“礼失而求诸野”的利用中国“本土资源”的做法。另外，苏力依据地方性知识和有限理性的认识论观点认为，这种法律的本土资源并不局限于历史资料中的有关法律问题的解释，这种资源更可能是藏于民间的生活习惯中（1996：10—20）。梁治平则从“社会与国家”关系的解释框架入手，以社会史的方法对清代民间的“习惯法”作了深入的考证和分析，其结论同样认为，民间特定时空下所发展出来的“乡俗”、“土俗”和“俗例”背后是一个作为整体的习惯法系统（1996a）。
如此才有一批法律学界的研究者开始关注来自民间自愿设定的习俗惯例，即所谓习惯法的问题。习惯法之所以以“习惯”名之是因为其来自于民间的自愿同意，历时积久便相沿而成为了习惯法。[147]它的魅力之处恰是在其能够很快地消除民事纠纷，也就是梁治平（1998）所言的是受“实用理性所支配”的。就我个人的理解来看，这种所谓“实用理性”实际上就是一种支撑乡民生活的行为逻辑，这种逻辑是一种观念，它是在乡土社会流通的用以衡量行为的是与非的判准。[148]
（四）权威多元
乡村纠纷的解决靠的是权威所施以的影响力。但这样的权威并非是单一的国家法或者是习惯法这样的向度，而是表现出多元与互动的特点。我曾针对纠纷解决的问题分出村落社区解决纠纷的四种权威（赵旭东，1998）。在制度化和非制度化这两个维度上，又各自可分为村政府的权威和法庭的权威以及民间的权威和村庙的权威这四种权威。村落社区的纠纷是通过这四种权威中的一种或几种来获得解决的（见图1）。
图1 村落社区的权威多元
从理论上来说，每一种权威应当对应于一个场域，这种场域实际就是指一种权力格局下的关系类型。在这样一个场域中，核心的原则是由相应的权威类型来界定的。在这种核心的原则之下，还会渗入其它场域的核心原则，并成为此一场域的非正式的运作规则。而一起纠纷恰是在某一种权威的场域中，通过正式的核心原则与非正式的附属原则共同运作而获得解决的。但是应该指出的是，当国家权力渗透进民间社会中之后，制度化的权威与非制度化的权威，实际上是同时并存的。罗红光在对陕西黑龙潭人的抽签活动的详细分析中，亦看出这种“国家权力体系中的权威和民间文化中的权威被放置到同一脉络中加以审视”的社会事实（1997：379）。
先来看在民间权威场域中的纠纷解决。在民间权威的场域中，支配这一场域的核心原则是互惠的原则，大家通过一种差序格局形成相互的关系，因而出面调解纠纷的常常是与纠纷当事人关系都很紧密的人，用我调查过的李村人的话来说，就是“跟两边都能说上话的人”。这样的人站出来调解，当事人才会认为是公平的。而这样的调解人一般也不会作出强制性裁决，而是通过劝解来使双方都做出让步，从而达到纠纷解决的目的，因而这样的人也被称做是“能说理的人”。即使是家族的族长一般也都遵守这样的说服原则，一旦说服不行，纠纷也就被推到别的权威场域之下来解决了。
村里民事纠纷调解委员会的主任一般是由村长来兼任，即使不兼任，一般遇到纠纷也要由村长出面来调解。从李村的情况来看，在村子的行政事务上，党支部书记实际上是主要的决策人，因而遇到纠纷调解这样的事，也要由村支部书记出面进行调解。调解的核心原则是“息讼”原则。因为从行政工作的角度上来说，使村落生活稳定，保持良好的生活秩序，这是考核村干部政绩的一个重要方面，因而村书记常常说，不管用什么办法，只要是没事就好。因而在“息讼”这一核心原则支配之下，村干部常常使用各种策略来使纠纷平息。
在村干部看来一般有两种调解的办法，一种是“说合”的办法，一种是“强制”的办法。所谓“说合”的办法，实际上就是说服某一方做出让步，从而使纠纷化解。这种方法与民间权威中的说服所要达到的目标是一致的，但有一点不同的是，当“说合”不成时，干部会以国家权力来“强制”当事人接受一种村委会的裁定。这常常表现在处理与国家的意识形态和乡村习俗都不相容的纠纷上，比如遇到不赡养老人的纠纷时，村民调解委员会的干部会先是说服当事人，即“讲道理，做工作”，如果不见效，就会采取强制的措施，比如会向当事人强调说这是“违犯国家法律”的，如再不听劝告，他们就会代当事人向法院起诉，来使赡养义务得到履行。当然，这样的所谓强制性措施的使用是极个别的，更多的时候还是要使用说服的办法来调解纠纷。
在村民的眼中，调解纠纷中最具合法性的权威是法庭的权威。在法庭的权威中，核心的原则是“依法办事”，但这样的原则常常还会结合其它权威场域中的核心原则来使纠纷获得尽快的解决。比如民间权威中的“互惠补偿性原则”，村政府权威中的“息讼”或说服的原则都会渗透进法庭权威的场域中来，与依照法典进行审判的“依法办事”的原则一起来进行纠纷的调解。
在村庙权威的场域中，纠纷解决的核心的原则是“诉冤”。通过“诉冤”的方式，来使纠纷得到一定程度上的消解。这种诉冤常常是其它三种权威调解不了或是调解或判决以后，当事人感觉自己受了冤枉之后才会有的。诉冤是人与神相互沟通的一种方式，诉冤者通过与神沟通而把自己的冤屈表达给神灵，并通过神的灵验来使申诉的对象受到惩罚。因而，在村庙的权威的场域中，所表现的权力关系是神对人的支配，同时也象征性地反映出人对于社会公正的诉求。
单就国家法律方面的问题来说，许多研究者已经看到，中国的20世纪80年代是国家法制观念向基层的乡土社会不断灌输的年代（梁治平，1997；1998；苏力，1998b），与此同步进行的是作为乡村“警备”（policing）力量的加强（Loader，1997），认为社会的秩序可以靠公安警备力量的加强而得以维持，这种国家观念通过“普法”、“送法下乡”以及“社会秩序的综合治理”这样的话语体系的“动员”而使其获得自身行政上的合法性。
除了这种外在的国家意识形态方面的影响之外，我们不能排除个人情感上对警备系统的依赖，在他们看来，国家的警备系统可以建构出社会的秩序，这个秩序是可以使自己获得“本体论安全”（ontological security）的保障（Giddens，1991）。因而，国家的“动员”与个人对“本体论安全”的需求，使得国家的权威拥有了一种象征性的权力。但是由于行政体系运作上的权力滥用，而使个体对“本体论安全”的需求转变成了对国家行政的惧怕和躲避。在李村流传的一句民谚说：“十顶大沿帽，欺负一顶破草帽”。在这里，村民虽承认作为国家权力象征的“大沿帽”在行政上的合法性，但也隐含着对这种干涉他们平静生活的象征性力量的拒斥。村里的一位开医疗诊所的人曾跟我说，去年来他家要钱的人不下十次，每一次都不是一伙人，但都说是给国家收税的，如果不给就找镇法庭和派出所的人来逼着交钱，如果跟他们争吵就说是妨碍国家公务而被抓到镇里关起来，不让回家。他说他现在想起或是看见那些戴大沿帽的都两腿哆嗦。这样的民意也正从一个侧面提醒人们，乡村的国家行政体系也是应当跟上乡村的经济改革而做进一步的改革，因这不是此处所要述及的问题，姑且搁置不论。在这里，核心的要点是，农民一方面惧怕国家权力对他们生活的干涉，另一方面又希望通过这种权力的实施能够给他们带来安宁的生活，这或许便是自由与秩序的悖论所在。
总而言之，在中国的乡土社会中，国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗惯例以及村庙的超验权威都对民间的纠纷起到调解和平息的作用。在现时代，试图通过所谓现代化的法治或立法来建构一种新的社会秩序，这可能只是建构这种新秩序的一种途径。其它方面，诸如国家的政府调解机构、民间的习俗惯例还有宗教的社会控制力都应当是建构这种新秩序所必不可少的。单单对于纠纷解决来说，我上述所描述的法庭的纠纷解决只是权威多元下的一种权威调解方式，在其它的权威也还会存在有其它的调解纠纷的原则和途径，并且这些调解的方法和原则还有相互的重叠和相互的吸纳。因而，可以断言，纠纷的解决是多元权威参与下才能实现的，只谈国家的法律或只谈民间的习俗或许都是不全面的。
因而，习惯法与国家法两分的思考模式，随着国家权力渗透进乡村之后便受到了挑战。绝不存在一种纯粹的习惯法，国家法律的运作也不是单纯的具有法律的独立性，而是有民间的习俗渗透其中。乡村社会纠纷的出现为习惯法和国家法的实际运作提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的场域，这种纠纷解决的场域充斥的是各种的权威支配的原则。
四、纠纷解决的宇宙观
对于中国法律运行过程的理解，向来有务实派的“情理说”和法理派的“理性说”两分。推而广之就是一般意义上的礼与法之争。一般都会把“礼”表述为一种“德治”，而“法”自然意味着法治，但实际的意义又比这复杂得多。从先秦的儒法之争到晚清的“礼教派”与“法理学派”的争论，乃至最近强调中国法律文化以“情理为法源基础”的滋贺秀三以及强调中国法律传统中的以“实体理性”为出发点的黄宗智的研究，同样是在重复这一结构性的争论，所有的讨论都不过是一种变奏而已。他们虽然共同是以晚清以前的档案材料来阐明自己的观点，但他们至少各自都认为，自己的解释模式同样可以应用于一般的中国现实社会，这种学术雄心是昭然若揭的。而恰恰是在这个意义上，人类学者与法律史学者的对话才成为可能。
我想预先指出的是，以情理入法或者是以理性来实践法律这两种说法，都不过是对于中国社会建构的一个向度，这个向度如果与另外一个向度孤立开来，那么对于实际诉诸法庭的纠纷的理解就会有偏差，这种偏差决不是刻度意义上的误差，而是整体论上的对异文化理解的西方中心观所导致的偏见。
对于中国法律文化的分析，很少有人会提到带有隐喻意味的包青天和窦娥冤，认为那无非是一种民间文学的虚构，毫无一点理性法律的意义在其中。不过应该清醒认识的一个事实就是，自元宋以来，他们的故事就广为流传，特别是在民间的社会中通过唱戏这种民间文化的实践形式而不断地得到复制和修改，他们甚至要比象征正义和作为财产保护神的“关公”更为公开化地得到表达。换言之，关公往往是作为家户神被置于家户的神龛之中，包青天和窦娥冤则往往是以“清官断案”和“女子诉冤”的母题而在公共的场合不断地上演。因而在私的领域，人们寻求关公等诸神的保护；在公的领域，包青天和窦娥冤则成为人们对公正的诉求和对冤屈的排斥的生活理想的映射。
我进一步要指出的是，文化离不开社会的建构，这种建构一方面反映了一个文化中的终极价值，另一方面也映射出与此终极价值相反的社会现实。但文化是通过行动者也就是社会中的个人而得以体现的，这样一种在理想上追求清官以避开冤狱的思维模式，通过日常的包公戏和女子诉冤的戏曲这类文化实践形式而留存于人的思维结构中，他们遇到纠纷自然会落入到梦想“向清官诉冤以至最终求得昭雪”的圆满宇宙观的解释模式中去，但当事人自己竟然会不自知，一切都似乎在天意的安排之中。
应该说，现实中国的法官们之所以会在调解与审判之间作出衡量，那不是考虑到情理为先也不是考虑到法理为重，恰是因畏惧落下冤狱而做出的妥协以及为了文化中的潜意识的清官形象而做出的道德选择。这恰恰是忽略了宇宙观或者意识形态在文化实践中的中介作用的法律史学家所不愿意正视的问题。
（一）情理与审判
日本学者滋贺秀三（1998a）强调，“情理”二字在中国法律的诉讼程序中占据着主导地位，即法官乐于以整体的衡平思维和关注人与人的相互关系来判定案情，因而在滋贺看来，讲求情理“就是中国型的正义衡平感觉”，并且这种情理并不具有可以梳理清晰的“实定性”，更多地深藏于听讼者的内心，但又确确实实地影响到审判者的判决（第13—14页）。他甚至以为，“‘情’就是中国人的‘习惯’”，在他看来，中国的诉讼程序中根本就不存在所谓西方意义上的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”这类所谓习惯法，法官也决不是依据存乎民间的习惯法来做出审判，而更容易看到的却是“准情酌理”的合乎人情的判断（滋贺秀三，1998b：73）。
这里，滋贺秀三的对话对象是人类学家史布莲克（Sybille van der Sprenkel）。史布莲克更多的是利用历史学家的研究、满铁资料还有部分人类学家的田野调查为分析材料，在《满清的法律制度：一项社会学的分析》一书中得出结论认为，在中国乡村社会存在着村落领袖依据习惯法来做出审判的审判权（Sprenkel，1962：102）。但在滋贺看来，史布莲克显然是在用西方法律对习惯的理解来体会中国人对于习俗的看法，因为这种对应的翻译在滋贺看来是极为勉强的，他甚至明确地指出，史布莲克认识上的偏差是源自于这样的先验观念：
她没有排除关于法（习惯是其形态之一）和审判的西欧式观念而以这样的先入之见为基础来试图理解中国传统的法现象。这种观念意味着：审判就是通过法律的适用以终结争讼，而法律就是审判上被适用的规范总体，如果这些规范并未成文化只是经长期沿用而得以确立的话就是习惯。（滋贺秀三，1998b：79）
滋贺秀三认为，上述的逻辑在中国官方和民间的观念中都不存在，虽然史布莲克有意避开以西方法观念来套用中国的法现象的解释，但最终还是没有摆脱掉这种根深蒂固的西方中心论的影响（滋贺秀三，1998b：79）。在对中国清代实际的诉讼过程以及县官听讼的个人体验记录的细致分析之后，滋贺想要指出的是，在中国的民间和官方，面对于纠纷，通过调解来化解纠纷肯定是普遍存在的，这种普遍性从另一个方面也反映了中国人对于外在于人的既定规则的漠视，他们更乐于从努力“体问风俗”入手来调解争讼双方的争执，最终达到一种相互衡平的理想境界。
一方面风俗的重要性是在于其有助于查清案情，使争讼双方不得不心服口服；但审理的结果又非完全由这一风俗来决定，最终还是要由听讼之人秉情理二字来做出调解。清朝道光年间，出任山西省风翔府代理知府的邱煌对一起民事债务纠纷的审理过程，足以说明民间风俗在审理案件中的重要性以及其对审理结果的非决定性。这一案例的大致经过是：
有一寡妇高氏，自己没有子嗣，因偏爱妹妹的儿子成会而想过继他为子嗣。但其亡夫的宗族却不同意，最后立了亡夫的侄子王正新为子。高氏死后，过继子王正新凭借一张成会向高氏借钱三百串、利息为一分的借约向成会讨债，但成会矢口否认，结果王正新告到官府。先是县里审判后，王正新不服，又告到代理知府邱煌那里。邱煌重新审案，发现争执在于，借约非借钱人成会亲笔所书。因而，县里一审就要求王正新提供证据说明，借约确实是在成会和高氏之间签定的。显然，王正新对此要求束手无策，只好再告到上一级知府。邱煌面对借约非借钱人亲笔所书，也“颇为骇异”，但查对了这一带的风俗之后，得知“风俗历系如斯”，也就没有什么骇异的了。成会自己会写字但自己不写借约，高氏自己不识字，也不辨是否为成会所亲书。这就给成会作假提供了机会。但这尚不足以使成会折服，况且作为借约中人的高氏之弟已经死亡，其子站在成会的一方也不肯出面做证，所以要想让成会心服口服地承认借约确系自己所为尚有很大的难度。故邱煌又找到在县里供述自己并不知情的证人王凝重新审问，后王凝供出在某年某月自己曾经同中人、王正新还有成会在酒馆里喝酒，当时王正新就要求成会还钱，成会曾要求延期，经中人撮合，王正新同意延期。一个证人还不够，邱煌又从以前的记录中得知成会的一名亲戚魏统也知此事，但在县里的笔录中称自己从不知有此事。邱煌对魏统“再三开导、隔别研讯”，并威胁说，不仅王凝，还有某某三人均已供述知情，若魏统不招，“将来传来三人究明真相，若你作伪则不免诈骗之罪”。最后魏统承认：成会曾托其向王交涉，请求免去一百，只还二百钱，但因王拒绝而没办成。最后在诸多的证据和知府的说服和斥责下，成会承认了以上的事实。但知府并没有依此做出判决，而是进一步考虑到成会虽然“居心贪狡”，但终究还是承认了事实真相，并心悦诚服。再考虑到成会与王本是亲戚，王之嗣母生前又很喜爱成会等诸多缘由，结果知府说服王正新取消利息的诉求，只让成会还了三百串钱的本钱，最终双方都表示“悦服”。[149]
理解这一起民事纠纷审理过程的关键在于，一般意义上的地方性风俗习惯不过是民事法官认定事实的一个线索，对于最终的判定结果并没有决定性的影响。滋贺以侦探来做类比，说明中国参与民事纠纷解决的法官实际上更像是侦探，因而，体问风俗就成了查清案情的关键，但并不对最终的纠纷处理造成实质性的影响（滋贺秀三，1998b：68）。邱煌这位知府一级的法官比县一级的法官的高明之处就在于，其能够知晓借约非本人书写本是当地习俗，结果案件的经纬就已经是大略可见，再加上能够细致取证，结果主控双方在基本法律事实上达成了共识，最后在做出裁决时，“情理”二字就突显出来，成为法官裁决的基本考虑要素，这叫做“横情定断”。一个“横情定断”，王正新就失去了借约上原本有的一百串钱的利息，但对这样的判决，由于有充任侦探角色知府的详细周密的调查取证，外加上依据情理的道德说服，结果倒使主控双方均满意而归。在这个意义上，习俗惯例决不会构成法官判案的固定化的规条，法官也不一定都是这方面的专家里手，只是在法官判案时要求他们能够在对风俗有所了解的基础上，针对不同案件的不同情况来“酌量变通”，最后达成通晓人情世故的颇具洞察力的判决。因而，清代做过幕友后来自己亲自坐堂审理案件的汪辉祖就在总结判案经验的《学治臆说》一书中写道：
人情俗尚，各处不同。入国问禁，吏者亦然。初到官时，不可师心判事。盖判或与舆情不协，即滋议论。后以持之，则较难用力矣。每听一事，须于堂下稠人广坐中，择传老成者数人，体问风俗。然后折中剖断，自然情法兼到。一日解一事，则百日解百事。不须数月诸事了然也。不仅理事中肯，下令亦如流水乎。（《学治臆说》“须体俗情”）
特别对于中国的民事案件来说，根本不存在欧洲近代以来倡导的普遍适用的法律，它是靠法官个人的“体问风俗”，并折中人情事理而做出裁定的。你可以说这是一种“人治”，但是这种“人治”的理想，其本身要求通过法官个人的睿智，并要考虑到具体事件的具体情况，从而使“剖断”能够不引起街头巷尾的非议，从而使判决能够很容易地生效。
从这一点出发，滋贺很强调的一个观点就是认为，在中国清代的法律制度中，虽然有县官、知府这类担任审判角色的法官，但是他们更多的不是依据法律做出判决，而是更乐于在民事纠纷上做出调解。这其中的原委，恰如其所言：
具有“民之父母”性质的地方长官凭借自己的威信和见识，一方面调查和洞察案件的真相，另一方面又以惩罚权限的行使或威吓，或者通过开导劝说来要求以至命令当事者接受某种解决。在那里，不存在严格依照某种超人格或无个性的规则以及力图形成或获得这种规则的价值取向，也不存在双方当事者不同主张之间制度化的决斗、斗争以及第三者对此判定胜负的结构。审判者与当事者之间所达成的最终解决只是意味着纠纷的平息。（滋贺秀三，1998b：74）
在滋贺看来，不论是在民间还是在国家的法庭上，根本不存在依据国家法或者是依据习惯法来进行判决的程序。因为至少就清代的档案材料来看，对于民事案件根本就没有发展出一套可以被称为民法或者私法的规则，因而所谓习惯法的概念纯属是一种后来学者的虚构，似乎觉得不论是在民间的宗族组织或者是国家的审判机构，都存在着一套发挥审判功能的规则，判例统一的习惯法制约机制。换言之，所谓风俗习惯并不具有固化而成为实定性规则的特征，而只是在非实定性的“情理”的范围内，并同样具有非实定性的特征（滋贺秀三，1998b：74）。
对于这样的结论，一个很大的冒险性是，这等于否认了中国法律有依据法律规则进行审判的可能性。由这样的观念所构想的中国法律制度，起中人作用的“和事老”肯定会多于起裁判作用的法官。但这决不意味着法官在处理民事案件时从不做出极为有效率的判决。在清代巴县的诉讼档案中，乾隆二十四年，曾经有一位名为马文学的人控告赵世祥等人私自砍伐他家土地上的树木的纠纷案。对簿公堂之后，经过查问左右证人，县官大人给出了这样一份判词：
县正堂判词：查马文学具控赵世祥等砍树凶伤一案。缘马文学之祖马之骥价买赵贵廷田业，赵姓原有坟茔在地界之内，赵贵廷之孙赵世祥因近坟四处，均栽有柏树，未定界址，于本年八月二十日砍树十一根。经雍正六年丈手霍行吉堪处，议将所砍坟茔前后树五根给赵世祥，其所砍左右树六根给马文学之叔马维勋等。讵赵世祥不允，辄将树十一根售卖。至二十三日，赵世祥等复往砍树，被马维勒等向阻，致相争闹，经张三麻等劝散，马文学随即具控。奉发集讯，各供前情如绘。复查赵世祥始以界址未定砍伐树株，情尚可原，迨霍行吉调处已明不即依允，辄将树木尽行售卖，复往砍树，以致马维勋等向阻。又持强殴伤马维俊顶心偏左，虽无自认殴伤供词，而邻右霍朝吉等当时目睹有伤，供词确凿。现在虽伤已平复，实属滋事，应请将赵世祥重责十五板，以为凶顽者戒。张三麻等讯无助殴情事，应毋庸议。赵世祥所砍树木，应照霍行吉处议赔还。当饬赵世祥限十日内，缴钱两千文给马文学具领，取其限甘各结存案。（四川省档案馆，1991：12—13）
至少从这份县官的判词中，我们看不到有什么调解的迹象。并且，对赵世祥这样的所谓明知故犯的“滋事”者而言，几乎是不讲情面地做出了判决。并且，若是发现有刁顽之人，对此类纠纷的判决，其内容大多有从严惩处以正视听的味道。这类的纠纷解决实际上是把民事纠纷转化为刑事案件来处理，一方面赔偿受害方的财产损失，另一方面还要对滋事者及其同党加以处罚甚至用刑。我们再来看一份县官判词，这是县官对发生在清乾隆五十三年的一起土地纠纷所做的判决：
县正堂判词：讯得赵永贵具控吴芳照等纠痞凶占一案。庭讯之下，查吴彝山下价买王国臣田业，复卖赵明学。原留柴山地土一段，指踏有界不在卖契之内。今赵永贵欺幼越占，乃敢妄控滋事，殊属刁健。着将赵永贵掌嘴三十，罚钱二十千。彭君扬捏情袒复，责嘴十下，罚钱四千，具充入城隍庙补修。乃出具永不滋事甘结备案可也。此判。（四川省档案馆，1991：20）
这里我们看到县官并不做什么调解，而更多的是从道德的角度来评判当事人，认为其“妄控滋事”，人格上属于“刁健之民”，故应该受到惩罚，很少会在个人权利的相互补偿上做出厘定。这种审判毋庸说是一种对个人行为的道德裁定，由此裁定来进一步彰显法官判案的清明。至于黄宗智所认为的，“县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的”（黄宗智，1998：12），则是另外一个层次上的问题。应该说是否援引《大清律例》来做审判并不重要，重要的是通过道德的裁定来强调一种正与邪、清官与刁民、和谐与冲突以及礼与法的等级结构观念。
法律作为一种知识体系，实际上跟近代以来法律的职业化有密切的关联，这种职业化的关键是要有生产这种职业的从业人员的场所，比如法律学院等。但至少在晚清之前，从事判案的县官并非是以法律学家的身份出现的，其担任的角色也并非如今天的法官那样至少在制度上是单一的。甚至对自己担任的法官角色也都不一定完全认同，而专心于法律判案的多是一些自己肯于用心的人，他们以道德化的约束来使自己成为这方面的专家。南宋时期以撰写《洗冤集录》而著名的宋慈（1186—1249）就说过，这份为蒙冤而死的人昭雪的工作，并不是每一位审理案子的官员都肯做的，大多数的情况都是应付差事，表现出来的样子多是“遥望而弗亲，掩鼻而不屑者哉”（宋慈，1980：原序）。对于人命案件，当官者大都不屑亲自调查取证，对于民事案件就更可想而知了。黄宗智把以维护一种道德意识形态的处罚，误读成为是县官依据法律来做理性的审判[150]，未免过于理想化，或者更不客气地说是一不小心又跌入了“西方中心论”的泥潭，天真地以为，当时的法官一定会依据法律毫不犹豫地做出公正的裁决（赵旭东，2001）。
实际上，处罚的判决往往大于援引《大清律例》判决的事实就足以说明，清代行政与司法合一的法律制度更强调以治乱来达成一种社会的和谐，由此而实现社会道德的意识形态控制。黄宗智（1998）所一再强调的清代法律的“表达与实践之间的背离和统一”（“中文版序”第2页），实际上是根本不存在的，所有的表达和实践都无非在构筑一种以社会和谐为终极理念的帝国的意识形态，并通过对上文所提“正与邪、清官与刁民、和谐与冲突以及礼与法”等几对对立结构关系的表达而得以体现。
（二）调解的实践
以讲求情理的调解为一端，而以追求依法律做出判决的审判为另一端，这是研究中国法律史的学者对有关中国社会的法律观念和实践所得出的基本认识。前者以日本学者滋贺秀三为代表，后者以美国学者黄宗智为代表。他们共同都以清代的诉讼档案为主要的分析对象，并以此为基础来重构清代法律制度的实际运作。但是人类学的研究更希望从实地的田野调查中来理解现实中国法律制度的运作，因而对一个村落的实际纠纷的解决过程以及乡民与国家法庭的互动过程的描述就显得弥足珍贵。从这些实际纠纷的处理过程中，我们可以进一步验证历史学家所提出模式的可能性及其限度。
离婚的问题向为哲学家和法律学家所看重，曾经到过中国的英国分析哲学家罗素在谈及中国人的婚姻观念时斩钉截铁地说，中国人以前尚不明白离婚是什么含义，或者更干脆地说，近代以浪漫爱情为基础的离婚观念，不曾在中国人的思想中占据有重要的位置（罗素，1988：146）。
与西方启蒙运动以来的婚姻革命一样，晚清以来，中国人固有的婚姻观念也在受到了各种西方自由思想的冲击而大为改观。似乎中国近代历史上的每一次重大的社会变革都不可避免地带动着婚姻家庭观念也为之一变。从晚清到民国初年的取缔妇女缠足的风俗，到婚姻自由观念的倡导以及历次婚姻法的修订，传统的聚族而居、以父子关系为基础的传统家庭形态已经受到不同程度的支解。
如果以辛亥革命为一分界点的话，《大清律例》以前的传统法律强调“七出”、“三不出”以及“义绝”等，这虽然在表面看来主动权是在男方，但这种主动权是受到极强的限制的，甚至有时这种限制达到了男方虽然对于自己的妻子不满意，但受“三不出”的限制，对于“蛮妻刁妇”亦束手无策，因而，婚姻和家庭表现出极为稳定的态势。即使妻子确属“七出”的范围，并脱离开“三不出”的限制，那也只是夫家一纸休书，女子带嫁妆回到娘家再寻改嫁或其他的途径，除非涉及该不出而出的情形，家庭及民间的调解没有效果，夫妻双方才会对簿公堂。县官在处理这类案件时，大多以家庭和睦为重，其次考虑情理二字，多能达到一个双方满意的解决。
近代以来中国社会的基本调子是革命取向，大凡惯例、习俗，在一定的时期如不符合某一个利益集团的价值观，那么就以革除“陋俗”为借口，凭借自我反思性的锐意而在社会中发动一场革命，革命的结果就是在意识形态上以新的风尚来取缔旧的风俗。当这种新的风尚因为其激进而流露出弊端的时候，所谓旧的习俗又会逐渐恢复起来，最终使旧的风俗和习惯重新获得合法性的地位，新的风尚边缘化而成为守旧力量。这种利奇所谓的社会变迁的“钟摆模式”（赵旭东，1998b），在一定意义上可以概括中国近代历史的发展脉络。具体到婚姻问题，这种革命的周而复始性是显而易见的。1949年以后的每次婚姻法的修改，都可以说是对这种所谓革命思潮的回应。我这里并不想过多地叙述这一宏大的历史变革，但是我想明确指出的是，微观的离婚个案恰是在这样的社会背景之下发生的，这一背景自然会影响到新时代法官对于离婚案件的理解和法律事实的认定。而笔者在李村搜集的案例多少可以反映这种情形。
表1是一张描述性统计图，并不能够说明一些因果性的关系，但至少有一点比较明显，那就是调解是法庭处理离婚案件的必经程序，这与婚姻法的法律规定相吻合。但应该留意的是，调解的时间跨度大多是在1个月（30天）以上，案例11的案件从上诉到下达判决书竟然用去了257天的光景。这样的基本数字，使我们很容易得出一个印象，除了1949年以后国家有明文规定，离婚案件必经调解的法律程序之外，法官从心理上也更乐于在法庭上进行调解而不是做出判决，即使最终有了判决书，判决书也多是在法官与原被告经由“法庭询问”等方式达成协议以后所写下来的文字说明。换言之，法官并不是直接依据婚姻法的某些条款来做出判定，而是与原被告一直保持着一种协商的关系。
表1 河北李村1965—1993年12起离婚案件的基本状况统计
因而，恰如前述，这样的法官更像是民间纠纷解决中的“中间人”或者“和事老”，而非依据既有的国家法律规则做出裁定的法官。这从案例1所留存的法官询问笔录中法官所问的问题中可以看出，遇到这类离婚案件，法官往往都会问下面表2中这类大体相似的问题：
表2 离婚案例1中法官对原被告所问问题
一般一起乡村的离婚诉讼要经过下面这样的程序：由婚姻关系的某一方持所在村的介绍信和一份起诉状递交到法庭，法庭受理后会传应诉人写答辩词。接下来是做嫁妆等财产关系的勘验笔录、交接财产笔录、嫁妆清单，这些事项完成之后，接下来就是次数不等的法庭审理笔录，最后以“民事调解书”的形式下达法院判决。
仍以案例1来说明这一过程。起诉人李某为李村村民。他和妻子结婚时并没有办理国家法定的结婚登记，但是在村子里举办了结婚典礼，依据村子里的习俗，这就属于是正式结婚，但在国家法律的解释中则属于是非法同居。据主诉人讲，他们在一起生活了4年以后，两个人之间“没有感情”，不能够生活在一起。故在男方的要求下，村委会为其开出了一封介绍信，并在1994年8月14日男方写了一份起诉状。起诉状中有三项请求：首先是解除与被告的非法同居关系，索要女方通过媒人要的彩礼1000元，最后所生女儿归女方抚养，男方出抚养费。起诉状中有事实和理由的陈述，并援引了婚姻法中的条款，李某的这份起诉状的“事实和理由”部分的内容如下：
我和被告不认识，1990年冬经郜庄赵香果和李村改段介绍定与我结婚。1992年农历正月初十我非法同居，和我同住。1992年农历十一月二十二日生女儿卓卓，由于我们二人没有感情，又不能在一起生活，又犯了非法同居早婚条例，根据中华人民共和国婚姻法第5条、第7条规定要求依法解除。
法院在受理之后，8月23日到李村李某家做了“勘验笔录”，主要是查验女方留存在男方家的嫁妆和其他物品。这份清单大多非常详尽，大到组合家具小到一张相片。[151]8月27日在范庄法庭做了财产交接笔录，即把女方和女儿的经过勘验的财产由起诉人李某送到法庭上来，并由应诉人赵某查验接收，并由法庭的法官监督这一过程。
这一离婚案前后共进行了三次法庭审理，时间分别是10月17日、10月18日和11月18日。10月18日那次法庭审理是对应诉人赵某的，法官要求赵某对于李的起诉做出答辩，10月28日，女方赵某交来了答辩书。最后由法院出具了一份“赵县人民法院民事调解书”，由于调解书上未注明时间，我们依照法院的一般程序暂把最后一次法庭审理的时间定为判决书下达的时间，这样算来前后用了96天。在这96天的漫长过程之后，法庭的调解结果与起诉人和应诉人的要求之间有什么实质性的差异呢？这只要把判决书与起诉人和应诉人所提要求进行一番对照就可以知晓了，我们列表3来作此比较。
从表3中我们可以清楚地看出，一起案件在经过了三个多月的调解和审理后，最终法官只是扮演了调解人的角色，在主诉人与应诉人所提要求之间做了些折中的处理，根本看不到在哪一点上是依据法律的某一条款，凭借法官的睿智做出判决的，倒是诉讼的费用不可缺少，难怪百姓更乐于私了而不大肯求助于法官了！关键是交易成本太高了！
这里应该进一步问的问题就是，如果国家所制订的法律仅仅是履行一种民间的习俗惯例，那么我们缘何还要在习俗之外制订出一整套的法律条文来强加于人呢？如果说某一套规则是多余的，运作这一套规则是需要额外的成本，而没有这一套规则，秩序也一样能够自然产生的话，那么这套规则就应该被取缔。但事实并非如此，我们的法律条文还在不断地增加，并设想法律规则的建立与社会秩序成正比关系，而解释这一事实的一种途径就是，所有这些的作为都在强化一种既有的对于社会和谐宇宙观的追求。
表3 主诉应诉人所提要求与法庭判决结果之间的比照
（三）调解成为制度
西方现代法律的基本精神或许就是通过一定的程序或者制度的实际运作，来获得一种抽象意义上的社会正义。如果这种理解基本上可以得到认可的话，那么，对照中国文化中一样可以称之为法律的东西，实际上更多的是与一种社会和谐的观念紧密地联系在一起的。这种对社会和谐的强调，成为历次法律变革的主旋律。虽然历朝历代的称谓有所不同，但都是通过某种文化实践，来重构新的有关社会和谐的意识形态。
20世纪40年代共产党陕甘宁边区政府的司法工作，对1949年以后甚至今天的中国法制建设都有着极为重要的影响。而当时领导这方面工作的谢觉哉就曾在一篇非正式的工作指示中对那时共产党政权所理解的“调解和审判”给出了自己的理解。在他看来，调解可以使“大事化小，小事化无”，从而“增加农村和睦、节省劳力以从事生产”。因而他建议三种方式的调解，首先是“群众自己调解”，因为群众之间比较清楚，谁也“蒙哄”不了谁，并举绥德西直沟村主任郭维德为例佐以证明，据说此人极善于调解，在他的努力之下，几年来纠纷都是在基层得到化解，几乎没有去政府打官司的，此人曾经被当时的《解放日报》树为典型（谢觉哉，1989：593）。谢觉哉对于这种调解极为夸奖，落笔写道：
要号召劳动英雄、有威信的老人、士绅等参加调解——不定要当村主任、村长。会调解、调解有成绩的人，应当受到政府的奖励和群众的尊敬，要选拔出调解英雄，因为他们为人民做了好事。90%以上甚至100%的争执，最好都能在乡村中由人民自己调解解决。（谢觉哉，1989：593）
作为上述群众调解的补充形式，才是“政府调解”和“审判与调解结合，即马锡五同志的审判方式”。在谢觉哉看来，“审判与调解是一件事的两面”（谢觉哉，1989：595）。这种观念就与中国正统观念中的“清官断案”联系在了一起。并把清官断案重新诠释为：肯于对案情进行深入调查的人。
在中华人民共和国成立后的1959年6月8日，谢觉哉对现代意义上的“审判”也给出了新的解释，把“审”字等同于“把案件的事实审查清楚”，而把“判”字理解成“在搞清事实的基础上，做出裁判”（谢觉哉，1989：1001）。在做了这一番新的解说之后，流行于民间的中国古代判案故事，被演绎为能够深入调查研究进行判案的楷模，如《聊斋志异》《胭脂》一案中的施公，还有就是戏剧《十五贯》中的监斩官况钟（谢觉哉，1989：1002—1003）。并用类似的笔调来叙述陕甘宁边区的“马锡五审判方式”。比如有一个案子是说，曲子县有苏发云三兄弟被县司法处诉为谋财杀人，马锡五后来下乡参加秋收遇到了苏发云拦路喊冤。这是一起发生在曲子县天子区的无头命案，因发现苏发云家的炕上、地下和斧头上都粘有血迹，故县司法处认定为苏氏三兄弟所为，但多次审讯没有结果，无以定案。经过马锡五带有侦探味道的调查，终于查清楚了真正的凶手，为苏氏兄弟洗清了冤屈（谢觉哉，1989：1003—1004）。
在这种“调查”理念的支配下，依据亲自调查的事实来做法律调解或审判的程序，就成为1949年以后中国民事诉讼制度的一个重要组成部分，进而也成为中国民事诉讼的一大特点。粗略的数字就足以说明这一制度在中国的广泛存在：到1980年，中国有调解组织81万多个，从事调解工作的人有576万。因而，从事实地法律工作的人员就乐观地认为，在中国“已经形成了一个为人民排难解纷的调解网”（徐平，1984：242）。
基层法庭法官的通过“调查研究”而查明真相的做法被不断地当作典型来加以叙述，好的法官在一定意义上就是一位好的警察，他肩负着维持社会秩序的责任。在一份半专业的司法杂志上，经常会登载一些好的法官的故事，我们这里来看1983年湖北省的一位姓曾的法官处理一起离婚案的过程。整个故事描述的曾法官就是一位善于察言观色化解疑团的侦探，他从“生疑”开始，经过“质疑”、“查疑”，最后到“解疑”。一般在离婚案件中，只要双方强调“感情破裂”，判离的可能性就比较大。因而有一对夫妇就吵到法庭，强调相互的感情已经破裂，男方经常打骂女方，要求法院判定离婚。经过一番询问后，并没有什么可疑之处，在送这对夫妇出门的时候，曾法官发现他们骑一辆自行车回家，故生了疑问。第二天曾法官带了一位同事去了那对夫妇所在的村子，经过反复调查，询问这对夫妇的邻里，最后曾法官明白了这是一起假离婚的案例，因为这对夫妇的男方是吃商品粮的，女方则是农业户口。平时并没有什么大碍，但小孩子要转户口就犯了难，故演出了一起假离婚的闹剧，因为只有上法庭判离，孩子才能够转户口，曾法官当着这对夫妇的面全盘说出自己“侦察”的结果后，这对夫妇很是尴尬。最终这对夫妇少不了挨法官的一顿道德上的训斥（国州和余松，1984：33—34）。
由上面的案例我们可以得出这样的初步认识，在中国的法律制度中，作为两极的调解和审判，并非是对立而不相融洽的。由于中国历史上没有出现过外在于现实社会的神创的法律，当然也就没有西方启蒙以后的以人的理性为基础的外在于人的法律世界的建构。因而，在中国，正如沟口雄三所敏锐地意识到的那样，虽然有法这一概念，却并不存在着法的思想（沟口雄三，1997：306）。中国人用力在社会现实上，希求其和谐，而不是在建构内部一致性的法律世界上用力。结果既不存在单方面的为了调解而进行调解的规则；也不存在着单单是为了审判而存在的规条。调解和审判都只是为了达成社会和谐的意识形态手段。换言之，中国历史上的法官审案，追求的是社会的井然有序。为了这一目的，需要调解时，可以不用顾及当事人双方的对错权利；需要审判时，也无非是通过惩罚来达成失序状态的恢复。
在这一认识基础上，滋贺秀三和黄宗智的解释模式都应该得到修正。一方面，单单靠“体问风俗”，以情理来做调解式的判案，有的时候只会给糊涂官留下辩解的借口；而另一方面，单单考虑到县衙门法庭上秉公执法的判决，就以为中国社会存在着西方意义上的法律的精神，那也是一种误解。这类判决大多是一种惩罚式的行政命令的事实就足以说明，判决的目的是要表现县官自己有多么的果断和清明。一方面是追求社会的和谐，一方面是避免成为昏官、留下冤狱的焦虑，使得社会和谐的意识形态以时而缓慢的调解，时而雷厉风行的审判的形式表现出来，结果历史只能以“一乱一治”的形式周而复始。
（四）清官与城隍
循着纠纷案例中法官与当事人之间的互动过程的分析，我们往往会得到有关中国诉讼制度的比较片面的一面，并会落入到讲求人的情理的文化派和讲求法理的制度派的无休止的争论中去。比较明智的做法是把对个案的理解放大到宇宙观层面的理解上去，从民间社会的文化实践中去分析调解和审判的结构性内涵。
这首先使我们很容易联想到民间社会中极为流行的“清官”观念。在中国的民间社会走动，作为清官代表的包拯或者说包公，几乎是妇孺皆知的人物。在晚清时局动荡的年代，以包公为核心的包公戏和评书成为市井之人最乐于观赏的内容。几乎所有历史上的清官断案的故事都附会到了包公身上，稍逊于包公的还有明朝的海瑞海公、清代的施世纶施公以及彭鹏彭公等。研究通俗小说史的专家孙楷第就评论说：
这几个官人，真是提起来大大有名，试问引车卖浆之徒，有几个不知道包老爷，有几个不知道施公的呢？然而包老爷毕竟更有权威，在民间他的势力几乎和关老爷（照宋、元人说话当称“关大王”）一样。如果世间的人真需要一位文圣和武圣配起来，那末包公是唯一之选，因为平民对于他的印象比孔圣人深多了。（孙楷第，1985：68）
包公实有其人，在宋代就以清官著称，在大江南北都做过官，因而闻名于当时的社会，后来被官方和民间共同塑造成为清官的典型。正史上评论他是“立朝刚毅，贵戚宦官为之敛手，闻者皆惮之”。他在当时的民间社会中就有如同阎罗王般的威慑力量，如果有人胆敢为非作歹，京师的市井之人就会诅咒说，“关节不到，有阎罗包爷”（孙楷第，1985：77）。但是真正的造神运动，还是在包公死后经历了三个朝代的清代晚期。
源于宋朝瓦子勾栏、茶肆酒楼的民间说唱艺术，到了清嘉道年间得到了蓬勃的发展，这种民间文化实践，虽然有文人雅士加盟，但决非蓄意改造民间文化，而恰恰是应着民间社会的说话和表达方式，来编造民间喜爱的公案及其他类型的演义故事。
明清的公案小说经历的一个很重要的转变就是，从最初的讲述带有侠义味道的“朴刀杠棒发迹变泰之事”以及“士马金鼓之事”，转变成讲述以清官为民伸冤昭雪为主题的故事（陈汝衡，1985：549）。
但是在整体的叙事结构中，伸冤的过程必要有侠义之士帮助，并需阴间魔力的“灵验”。结果以清官为主轴配以阳间的代表暴力的游侠和阴间的象征因果报应的鬼神，便构成了明清公案小说的母题，并经过历代坊间文人的文字润色和故事发展脉络的创新，公案小说便在民间社会中成为了一种反映并影响到他们思维的文化实践方式。实际情况就是，一个《包公案》可以编出一百回，回回都可以是引人入胜，决不会令听看者厌烦。
在这里我们有必要折返到我们论述的主题上来。在中国的民间社会中，对官府判案的印象往往会有秉公判案的清官和落下冤狱的昏官这两种，民间的公案小说中到处都是这类的表述。百回本《包公案》卷三中有“白塔巷”一段，又称“双钉案传奇”，经常上演的京剧则改名为“钓金龟”。[152]这则故事内容各个朝代各个版本，在人物名称、发生地点等都有所不同，但是基本的故事情节还属包公案一类，其讲述的是包公一日自京都的城隍庙进香后回衙，路过白塔巷听到有妇人半悲半喜地哭泣，故遣差过访询问。差人回禀说是谢家巷刘十二日前死了，其妻吴氏在家哭泣。随即叫一位陈尚的官吏押解着吴氏到刘十二的坟前开棺验尸。陈报并无异常，包公觉得陈无用，怒令其不日查出原委，否则决不轻饶。陈尚回家向其妻杨氏说了事情的经过。杨氏就向他的丈夫出主意说，以前有过从人的鼻孔穿钉害死人的事情，所以可以查验一下鼻孔是否有异。陈尚听了妻子的建议，马上发现了破绽，禀告了包公，并把跟张屠户通奸一起谋害丈夫的吴氏斩首，张屠户发配边塞充军。但事情还没有完结，为了表明包公的断案精明又有审陈尚之妻杨氏一节。在包公知道陈尚破案全仗妻子的计策之后，以奖赏之名把杨氏约到县衙询问。结果杨氏透漏自己与陈尚并非结发夫妻而是半路夫妻，前夫梅小九早已过世，后再嫁陈尚。包公问讯之后，又遣差使王亮押解杨氏到乱坟岗埋葬前夫的坟前开棺查验，但并未发现鼻中有钉。这时忽有一老者拄杖前来，指着杨氏就说，“你休要胡指他人坟墓，枉费了别人骸骨！”并指给王亮道，“这个是梅小九墓。”话说完了，老者化作一阵清风离去。结果王亮验过那老者所指坟墓里的遗骸后，果见死者鼻中有两颗钉。最后经过包公过目后，判决杨氏处死，百姓无不称奇（孙楷第，1985：86—87）。
这个故事可以算作是公案小说的典范之作，也可以说是中国“清官断案”故事的原型。在这里，我们看到两个含冤而死的人先后得到伸冤昭雪。故事中，包公是一位断案如神的清官，陈尚则是一位毫无头脑的昏官或者说庸官。这里虽无侠义之士的帮助，但也有化作老者的神仙的帮助。如果比照神话的结构，公案小说的结构也是极为稳固的：一方是青天大老爷的清官，另一方则是等待申冤的屈鬼。即使经历了几百年的光景，这种结构还被民间的思维逻辑持守着。其体现形式就是，不论社会等级高下，对这种“俗讲”形式的说公案都怀有一种理解上的认同（Hegel，1985：112—142）。孙楷第为这个故事的历史流变设计了一张表格，从这个表格中我们便可以清楚地看到这种结构的历史延续性（参阅表4）。
表4 《包公案》之“白塔巷”故事结构的历史演变[153]
续表
在民间的《包公案》以及后来的对于理想法官的表述中，能够通过明察暗访乃至神鬼相助，来为冤屈者伸冤的清官都是受到社会赞许的，当然这也是意识形态建构的核心主题。不过，反过来也可以说，明清时代的官员乃至民国以后的法官，都身背着可能造成冤狱，自己变成为昏官的心理包袱。这样，理想的清官和因为人情关系等的纠葛而表现出难于摆布的现实案例之间便形成了极度性的紧张。结果，在一定的情境下，本可以依法律决断的案例，因畏惧有人喊冤，而在当事人之间做翻来覆去的调解；当社会指责官员无能时，迫于压力和显示官员的权威而武断地做出判决，甚至有时根本就是一种强权和为了威慑其他人而不得不做的。上文提到过的马锡五（1898—1962），就曾因为有一套行之有效的判案方法，在20世纪40年代的陕甘宁苏区被誉为“马青天”。在总结上文所述“苏发云三兄弟冤案”时，马锡五（1955）借用当时老百姓的话说：
这个案子，如放在旧社会的官僚衙门，高高在上，原先有那么多“证据”，早已枪毙了。只有人民的司法机关负责人，才深入调查，不冤枉好人，判的非常准确。（转引自：张希坡和韩延龙，1987：505—506）
在这句话里，隐含的观念是比较清晰的：在特定的时代，依据证据的理性判决往往会造成冤狱；而在另一个时代，伸张这种冤屈的办法，就是通过“体察民情”的调解来实现。
马锡五自己曾经审理过一个案子，那是一起跨越不同政治时代的案例。当时合水县的丑怀荣拥有着丑家梁山地，丁万福拥有川子河及其附近山地，后来在两家都想扩充山地面积时出现了争执。1938年打了一场官司，但据说是没有得到公正的解决。1940年合水县成立了抗日民主政府之后，丑怀荣接着来告状，但还是维持原判。后来到了1943年马锡五审此案，派法庭推事前往实地勘察，再就是召集丁丑两家土地四邻的人七八位，还有士绅和村里老人四位到场商谈，并勘验地形，接着与干部讨论，征求各方人士的意见，最后各方人士分头调解，终于达成协议，划定地界，签署了息讼契据，所谓六年的土地纠纷，四天内就得到“圆满”解决。在马锡五那里，审判和调解的关系就是：一方面坚持法令原则；另一方面是所谓“照顾群众的风俗习惯，善于依靠群众，动员在群众中有威望的人物进行调解和说服教育工作，使案件得到依法合理的解决”（案例原载《解放日报》1944年3月13日，引文转引自：张希坡和韩延龙主编，1987：508）。
总结起来，在我们的法律观念中，可以有两套运作路线，这两套运作路线合起来可以连贯成一个环形。一条路线是从清官经过体问风俗的查证，到查出冤屈的关节所在，最后伸冤昭雪；另一条途径是由冤屈开始，中间经过昏官的无能，然后经过包青天之类的清官的明察秋毫，甚至时有鬼神之助，结果案件得到“圆满”解决，清官的声望也就逐渐树立了起来。
在中国传统观念中，有所谓天、地、人三分的宇宙观，其更可简略为民间的阴阳两个世界的区分。所谓阴界乃是人死后的世界，那是与生者的世界相互映照的世界，在阴界之中，同样有以阎罗殿为象征的政府和司法理念，即俗语所谓的“阴曹地府”。而与阳界的法庭相对应的就有阴界的城隍庙，它是阴曹地府的审判机关。1999年11月我曾经有机会到河北省的磁县做社会调查，并经历了重修城隍庙的节庆，在11月14日的田野笔记中我曾经写下了这样一段话：
县里的城隍庙过两天要为新塑的神像开光，现在正在给泥塑的神像涂颜色。牌位的摆放大体是：中间为城隍老爷之神位，左手依次是供奉判官之神位、供奉黑无常之神位、供奉鬼卒之神位；右手依次是供奉土地之神位、供奉无常之神位、供奉鬼卒之神位。城隍在当地人的心目中是主管这一方水土的官员，城隍也就等于是县官或州官，因而也有一城管三县之说。白无常大多管不好的事情。这里每年的正月十五要举行游城隍的仪式。城隍庙的正门有两幅对联，内侧一幅为：惩恶扬善传万古（孔令德撰），益国利民自千秋（卢中南书）。外侧一幅为：欲诚其义勿自欺何必问吉凶祸福，名臣名将封城隍俯仰天地鉴春秋；今生今世做人子襟怀云水心昭日月，获罪于天无所祷，早直辩义利公私（张子英书）。
城隍的本意不过是指城墙和围绕城墙的沟壕，渐渐才成为民间信仰中的城隍神。后来到了明太祖洪武二年（1369）正月，“封京都及天下城隍神”（《明太祖实录》卷三十五），结果，原本民间信仰的城隍神成为了国家信仰体系的一部分。其不仅掌管阴间的孤魂野鬼使其有所归属，并掌管现世社会惩恶扬善的职责，其之所以能够执行这样的职责是因为，明代的皇帝朱元璋赋予了其一种因果报应的观念，这种观念通过意识形态化的说教和各类灵验故事的宣传而为民间的社会所接受。在明朝的一篇祭文中，便有令老百姓听而生畏的话语：
凡我一府境内人民，尚有杵逆不孝，不敬六亲者；有歼盗诈伪，不畏公法者；有拗曲作直，欺压良善者；有躲避差徭，靠损贫户者；似此顽恶奸邪不良之徒，神必报于城隍，发露其事，使遭受官府。轻则苔决杖断，不得号为良民；重则徙流绞斩，不得生还乡里。若事未发露，必遭阴谴，使举家并染瘟疫，六畜田蚕不利。如有孝顺父母，和睦亲族，畏惧官府，遵守礼法，不作非为，良善正直之人，神必达之城隍，阴加护佑，使其家道安和，农事顺序，父母妻子保守乡里。我等阖府官吏人等，如有上欺朝廷，下枉良善，贪财作弊，蠹政害民者，灵必无私，一体昭报。如此则鬼神有鉴察之明，官府非谄谀之祭。（《明皇制书》[27]卷七，《洪武礼制·祭祀礼仪·祭厉》。转引自：罗冬阳，1998：14—15）
城隍体系基本上是模拟现世官僚体系而分出城隍神的高低上下，称呼是“在府为公，在州为侯，在县为伯”[《磁州志》（康熙），六帙，蒋擢，“重修城隍庙碑记”]。甚至平常百姓也把城隍当作是与现世官员一样的人来祭奉。如在河北磁县的城隍庙中，我就看到有一份捐款名单上写着：“给城隍爷置办床、床上用品。捐款名单发起人纪玉梅、于艳梅、李雪芹。共计280元，支出233元，余47元。”
在明代，最初建立城隍神的国家崇拜的时候，是把城隍解释为一个城市空间的保护神（Feuchtwang，1978），而到了晚清乃至现在，城市保护神的意义在逐渐减少，而惩恶扬善的判官形象却被描画得越来越突出。[154]法律史学者的研究也认为，城隍神的职权范围大略经历了秦代至隋代的城邑的自然保护神的时期；唐宋朝主管城邑人民死后生活之事的时期；最后就是元明清三代，在主管城市人民死后生活的职权基础上，增加了对阳间的“赏善罚恶”之事的管理（郝铁川，1997：132）。因而原本是国家的保护城郭、监督官员的信仰体系，逐渐地演化为替阳间不平的冤狱伸张正义的审判机关。在城隍庙里审判阳间的纠纷，在史书和各类野史小说中都有记载。
在磁县，唐贞观年间曾经出现过一位名为崔珏的清官，死后被祭为府一级的城隍神，俗称崔府君。笔者在磁县调查时，得民间所流传的光绪年间印刻的《崔府君实录》一册，其中在述及崔府君的灵验时，曾经有下列一案的记载，缀录如下：
县民刘正生因贫，将园地典与陈雄，典价钞二十贯。陈雄当中人，面典价尽交正生中人先去。雄希赖典价，向正生曰：“尔取钞到家，他人必来借贷。不如存我家，陆续支取为稳。”正生信之，仅支钞三贯，余寄雄家。后正生之母支取不与。一日，雄他出，正生母又去支取，与雄妻争论。雄回，妻诉雄。雄怒，率仆将正生园内屋拆毁，正生母拦阻，将正生母殴死。正生告官，府君拘雄审问，不招。夜勾雄魂与正生母魂对质。雄招服，重杖之。雄惊醒，两臀皮开血流。晓赴各处，高声叫曰：“休学我歼恶。”如此七日，暴死于市。（《崔府君实录·政绩》，光绪乙巳重刊，保定府富文斋刻字铺。）
与此类案例叙事结构大体类似的诸多城隍判案的故事，其所映射出来的一个很重要的宇宙观念是：一个案件在现世阳间无法得到圆满的解决的时候，往往会通过阴间的城隍显灵而得到圆满的解决。这样就把一种不可能查验的犯罪事实，转化成为了有可能知晓的真相。另一方面，这类阴间类似法官的判官，还会依据阳界的伦理做出调解，如磁县的崔府君就曾成功地调解过这样一起案例：
南乡梧桐庄民陈洪，与弟陈泛初本式好。洪惑妇言，过谪泛。泛伺兄出，与嫂冯氏相打，背兄逃走。洪告官，府君默显神异，令泛自负来厅。谕洪以手足至亲，妇人之言不可轻听。谕泛以嫂亦尊长，岂可相打。洪、泛感化，和睦如初。（《崔府君实录·政绩》）
实际上不论是民间社会的诉求，还是上层意识形态的教化，都强调一个通过清官伸冤求得一个圆满的理想。因而，清代在总结幕府师爷的工作经验时，就把“民情冤抑，赞成东家剖雪”这一条看作是幕友不用花钱就可以做功德的一项看家本领（《传家宝》三集，卷一，《功券》，第765页。转引自：游子安，1999：187）。
在民间社会的世界观中，存有这样的一般观念，即以为斗殴词讼之类的纠纷，若是没有清官断案，必定会隐含有冤屈。而造成冤屈的原因之一就可能是因为昏官当道，没有做体问风俗的取证调查。或者是偏听偏信，轻易地做出不合情理的判决。另外，民众的一般理念还认为，能够做到公正判案的只有能在阴阳两界进行沟通的“清官”或者说“青天”。简化的逻辑就是，清官在阳界为“青天大老爷”，到了阴界就成了可以知晓阳界全部案情关节的神异的城隍或判官。人们把阳界的不可能性全部寄托到阴界的判官决狱上。最后，民间观念中相信，不论是依据阳间道德规训而进行的调解，还是依据天朝律例的审判，都必要有神秘力量的协助，并把这种协助看成是能够为他们洗刷冤情，获得圆满的不可替代的要素。
（五）中国法律的精神
如果说对于中国法律制度运作的既有分析范式都或多或少有些偏见的话，那么我们能够有的贡献是在哪里？这恰是我这篇文章最后要解答的问题。我觉得，就如法国的汉学家葛兰言（Marcel Granet，1884—1940）在批评西方的传教士和汉学家在评论中国的宗教时的那种西方中心论的误解一样（葛兰言，1997），我认为，以前对于中国法律问题的意见大多停留在是否有一种类似西方法律精神的法源存在的纠葛上面。但是，现在我们已经清楚地知道，不论我们是做出肯定与否定的选择，都只会落入到西方既有法律范式的套路中而不能够自拔。在一定的意义上，我们殚精竭虑想出来的答案，也许只是被用来编制一个“‘黄皮肤的民族’也有法律的精神”的神话而已，离开这种乌托邦式的幻想，所有的争论也就变得没有了意义。
葛兰言曾经提醒说，在中国的文化中，神圣与世俗并非西方观念中那样泾渭分明，并进而断言，“在中国没有神的独立的统治。没有置于人的世界之上的神的世界”（葛兰言，1997：124—125）。在我看来，这样的主张是极为有洞察力的，它补充了既有范式的另一半。这另一半是什么呢？我以为就是中国社会对于阴界的观念，这种观念必须与阳界相互融合才算是完整，否则都属于是残缺不全的。
就法律诉讼而言，单单关注于现世社会中法官与纠纷当事人之间的互动过程得出的结论，正如上文开篇所论及的是“情理与审判”非此即彼的两极。但是，错综复杂的纠纷个案材料，使其中任何一方的解释模式，都只具有归纳法意义上的可靠性，而不具有首尾连贯的内在逻辑一致性，因而并无法用来解释许多反常的案例。
在西方的文化里本来是不会出现解释上困境的问题，却在中国的场景下出现了问题，甚至是被当成了合法性的争论问题来做论辩，但是谁也不肯承认，或者说谁也没有想到要去承认，这种争论在中国的场景下实际上会变得毫无意义可言。
如果我们粗略地把《包公案》与差不多同是在19世纪繁荣起来的西方侦探小说，特别是《福尔摩斯探案集》[155]做一比较，我们就会发现，在思维方式上，我们可能与西方存在着不大容易逾越的间隙。
据说福尔摩斯这个人，对于人文知识和政治几乎一窍不通，但是对于可以帮助他找到证据的化学知识、实用的地质学知识和英国法律的知识却谙熟在胸（柯南道尔，1979：15—16）；而《包公案》里所塑造的包公，显然是个科举出身的儒家，并且最为重要的是，他虽然也有超人的智慧，但必须要借助于超自然的鬼神之力。
在西方文化的思考方式中，大略而言，人和神的世界是截然两分的。人世间发生的事情，必须要从人世间留下的蛛丝马迹中去寻找原因。西方的文化思维绝不会在编福尔摩斯的故事时，加进来一个阴曹地府的“勾簿判官”来使案情得到戏剧性的转变。但我们中国人的文化中可以这样构想，也容忍这样的构想和解释。
基于这样的比较，我以为下面这样一张图示或许是对既有的有关中国法律诉讼过程解释模式的一个有益的补充（见图2）。
对图2的解释必然要述及这样几对关系：冤狱与圆满、清官与城隍、报应与决狱以及可能与不可能。但我这里首先要提醒的是，这样的框架仅限于是观念层次的抽象。对于这样的意识形态建构，已经很难梳理清楚究竟有多少是来自民间，或者是有多少来自官方。总之，这样的宇宙观在今天的文化实践中，作为“传统”还在不断地被表述，不过有关这一论题并不是这篇文字所能解决，本文的重心是在于描述这种可能存在于中国人头脑中的宇宙观。
图2 中国法律观念中对于纠纷解决的宇宙观
首先，对西方的法律起源深有研究的野田良之曾经以“竞技型诉讼”来标示西方的法律传统，这种传统是与古希腊的体育竞技的精神密切关联的。希腊文中意为“竞技场”的“阿贡”（αγων）这个词，其另外一个意思就是指诉讼。一方面诉讼双方都是靠自己的能力来与对方进行竞技，他们很自然地认为，诉讼是当事人自己的事情；而另一方面，审判者并不介入此一竞技，他只是保证诉讼双方合乎规则的竞技过程的实现，并把竞技的结果公之于众，这就是法官的职责（滋贺秀三，1998b：86—87）。
而在中国人的诉讼观念中，“家丑不可外扬”的息讼观念已经是根深蒂固，遇到纠纷尽量的大事化小，小事化了。不过，一旦成为公开的诉讼，即俗语所谓的“告官”或者“官司”，原告当事人往往都会以冤情的叙述，来获得法庭和公众的关注。在表述被告的罪责时，又大多会以自己的冤屈为叙述的基调。因为原告往往都会自信，只有这样的叙述，才能够引起法官的注意和同情，最终才能够使纠纷得到圆满的解决。在我上文所列的河北李村的12起离婚案例中，案例12中的那位原告是一位33岁的女性，娘家是李村人，婆家在谢庄乡郜家庄村。她这样向法官叙述自己的冤情：
我与被告于1983年11月结婚，婚后我整年受被告的气，身上没有断过伤。87年被告让我包合折[156]，嫌我往肉里搞了菜，一脚把我的左腿踢断了，不给治疗，在娘家治好。最近，在下雨时，被告吃完中午饭去外边玩，没关大门，我领孩子正在屋里给孩子做衣服。不一会儿，贾广林、贾军伟来找被告，一看被告不在就走了，走时我让他们关上了大门。工夫不大，被告一看大门关住了，就不怀好意越墙而过。当时我在床上，正叫孩子吃奶。[被告]大发雷霆，无中生有，[问我]谁来咱家，与谁发生不正当关系，当时我不知道为什么，被告就从床上把我拉下来手打脚踢，把我打昏过去了。孩子发现后，叫来了被告的嫂嫂、父母，可是谁也管不了被告。被告的父母找贾振水、贾双秋来管事，通过调解，被告认了错，让我回了家。睡后，[被告]又打又骂又逼，我无法在家，早上我要走，被告让我养好伤再走。于是怕走就守住了大门，我从厕所越墙逃跑，回到了娘家。被告找到了娘家，给父母磕头求情，保证再不这样，我又回到了被告家。当天夜里，被告说：“我看准你了！”先下手为强，掐住我的脖子，把孩子吵醒，松了手。半夜又掐住了我的脖子，问：“你是承认还是死？”我一个软弱的妇女，为求得生存，冤屈承认了。早上起床后，把我叫到西屋，打倒在地，用绳子套住脖子，绑住胳膊、腿，用布堵住嘴，还说：“把你捆死、饿死。”大约有四五个小时，[被告]拿了三份纸到屋里，把我双手松开，让我昏昏迷迷打上了手指，现在我持一份。我的脸、眼、脚、胳膊的绳印事实还在，被告如此疯狂，毫无人道主义，我坚决与被告离婚。
“女性挨丈夫的打”往往是冤情叙述的很重要一项要素。从实际考虑，这也是法院做出“双方感情破裂”的最直接的衡量指标。在传统的“出妻”制度中，也有“义绝出妻”的说法，而义绝出妻多就是拿夫妻之间是否有暴力行为来做出判断的。从另一方面说，诉冤也是伸冤的第一步，或者说核心是在伸冤而不在诉冤。原因就在于，通过个人的诉冤行为可以达成社会意义上的伸冤，进而实现社会的和谐，历代对于冤屈故事的描述，都是在这个意义上来进行塑造的。因而，在对古希腊的悲剧和中国的戏剧做了一番比较之后，朱光潜（1989）就认为，中国根本没有所谓西方意义上的悲剧，有的只是以“善有善报、恶有恶报的大团圆结尾”的喜剧（第284页）。因而在中国，本来是以诉冤开始的悲剧事件，最后都会经由伸冤而得到喜剧的效果。
在18世纪就传入到欧洲，并在欧洲轰动一时的中国戏剧《赵氏孤儿》，就曾被西方的公众一再地误读，因为他们把这部剧作当作是一部类似西方的悲剧来欣赏。在主要的情节上，比如“父母死而成为孤儿”，再比如“以怨报怨地为父报仇”，都与希腊悲剧家福克勒斯所创作的《厄勒克特拉》（Electra）极为相似（范存中，1991：115），但是核心的问题就是，在中国戏剧家及观众的观念中，引起他们快感的绝不主要是复仇的场面，而是由赵氏孤儿的母亲、父亲、门客程婴父子以及公孙杵臼等的被杀所引发的冤狱，最后由这位赵公子给予了平反昭雪。因而，关键的不在最后一场的尸横遍野的复仇，而在于赵氏孤儿被救（朱光潜，1989：287），由被救而使冤屈得到申诉，进而故事有一个圆满的结局，冲突双方都会感激昭雪者的圣明而各安其所，最终又使社会恢复了以前的和谐状态。这才是中国叙事文学中喜欢使用的一种对冤屈的解释，这种解释经过勾栏瓦市的表演以及官方的认可而得以意识形态化，并成为人们经由教化而被接受下来的思维习惯。
一个人冤屈的化解，往往都要经过第三个人的介入，这个人在现世的阳界，往往被塑造成为惩恶扬善的清官，而在未来的阴界，则被塑造成为铁面无私的城隍或者判官。这就是图1中纵向的清官与城隍的基本结构关系。
在我们的文化结构中，好的官员往往都具有人和神这两个方面的人格特质。人们一旦感觉到自己有冤情，一定想着法子寻到清官来诉说，绝不会想着私下了结，因为那样的话，大多数的人都觉得自己脸上没有面子。在我调查过的河北李村就有一户人家，女儿跟她另一个村的丈夫离了婚，因为嫁妆没有如数退还，结果女方本人及其家里人都觉得冤枉，并说在村子里毫无面子可言，因而决定就是把家里全部的积蓄以及新盖的楼房拆了也要重新打官司，一直上诉到中央也不怕。（赵旭东，1998a：164—165）
另外，从上面文字的表述中，我们也可以看到，我们的文化中赋予了清官以更多的权威，纠纷当事人更希冀于清官的英明或者通过报应观念的城隍爷显灵，而不相信僵化的法律条文。基于这样的观念，社会还把神力加诸到清官的身上，使其遇到人世间的困境时很容易地化险为夷，使冤狱得到了断。这种人神合一的清官身份，往往会在给清官大员立生祠这一行为中映射出来。如唐代的大将军狄仁杰调任魏州刺史时曾经击退了契丹人的袭击，庇佑了百姓的平安，因而百姓会“立碑纪恩惠”，并在附近建有祠堂。带有讽刺意味的是，后来狄仁杰的儿子也去那里做官，但是子不如父，在魏州横行乡里，贪赃枉法，结果老百姓一生气，把个狄公祠又给拆了。（《旧唐书》，第89卷，第2889页和第2895页。参阅：乐维，1998：48）
比拟着阳世间公正断案的清官，在阴间就有城隍。如我们上文所述，城隍多由现世的清官死后追认为城隍，用以保佑一个城池的祥和。在明以后，城隍的地位也如日攀升。甚至清代的法律还规定，大凡出任到府县的官员，到任的前一天晚上都要睡在城隍庙里听听民怨诉说。而老百姓遇到冤屈，是否能够有清官相助，也多会在城隍庙里现出灵验来。比如，被誉为近代“四大奇案”的“杨乃五冤狱”中就有一段其姊在城隍庙中求签问卜的记述，并通过城隍庙里的签文告知她杨乃五案会遇到转机，清官会出现等等（汪半山，1986：31）。另外，当时上海的《申报》也登出消息说：“又闻该革举于省中城隍庙各复审委员审阴堂时，呼品泉救我等语。品泉者，卖浆死者之号也。语多支离，遂尔定谳。闻禹航生实曩日多隐匿，故今若有魔鬼缠绕者，故不仅此案有疑窦为其惜也。”（《申报》，1874年4月18日）
应该清楚的是，城隍在这里并非指某一专一的神，应该说城隍是所有由社会所创造出来的神的总称，并且恰如葛兰言所说，其也只具有一个“名称式的存在”，而非人格化的“神话式存在”（葛兰言，1997：122）。因而，自秦汉以后，中国诸神的兴起，其只具有威慑作用。并且，只有在顶礼膜拜者向神祈求时，才具有这种威慑作用。这是与西方强调超越的人格神和宗教的对俗世的超越迥然不同的。一句话，所有的官员，如果他判案公正，赢得老百姓的拥戴，他就可以转化成为受到崇拜的城隍或者其他名号的诸神，这些诸神虽然在某一特殊职能上有所区别，在基本的惩恶扬善的功用上则大体是类似的。
城隍能够决断阳间所不能够明断的冤狱，是依靠着民间所接受下来的“报应”观念，这就触及到我所说的报应与决狱这对关系。民间社会有“湛湛青天不可欺，未曾起意神先知；善恶到头终有报，只争来早与来迟”的谚语（也是道人，1986：1），另外还有诸多关于善恶报应的故事流传。“善恶报应”所宣讲的是一种佛教意义上的因果轮回的观念，但是经过儒释道三教融合及其庶民化以后，已经成为民间传承下来的一种理念。他们相信，人们在现世的所作所为，会影响到自己身后在阴间的生活状况。因而，民间有许多教人行善的文字或称善书，其内容多是在强调这种因果报应的观念。
在成书于晚清的《古今小说》一书第三十一卷中就有“闹阴司司马貌断狱”一段，其故事内容的基本结构可以追溯到宋代的《五代梁史平话》（卷上）中去，这就说明至少在宋朝年间，善恶报应的观念已经是深入民间了，这个故事原型讲的是汉代受刘邦迫害的三位开国功臣，如何在屈死后因因果报应而三分汉刘的天下的：
刘季杀了项羽，立者号曰汉。只因疑忌功臣，如韩王信、彭越、陈豨之徒皆不免族灭诛夷。这三个功臣抱屈衔冤诉于天帝。天帝可怜见三功臣无辜被戮，令他们三个托生做三个豪杰出来。韩信去曹家托生做者个曹操，彭越去孙家做者个孙权，陈豨去那宗室家托生做者个刘备。这三个分了他的天下，曹操篡夺献帝，立国号曰魏；刘先生图兴复汉室，立国号蜀；孙权自兴兵荆州，立国号曰吴。三国，刘有史道是《三国志》是也。（孙楷第，2000：79）
应该说，报应的观念是社会所创造出来的对人现世行为的一种想象式的惩罚，这种惩罚因为有城隍的决狱以及在阳间的灵验而发挥作用。在我调查过的李村，他们对于卜问阴阳宅的算命先生，都怀有一种既有所求又有所惧的心态。求他们是因为可以为自己家的吉凶祸福给个判定，害怕的是别人利用他们来算计自己，使自己及自己的家庭遭受祸害。因而，村里人流行的一种观念是，这样的人往往寿命不长。他们认为，这是老天爷对把机关算尽的算命先生所做的报应。
报应观念的存在，使得阴司的伸冤才成为可能。在民间社会的话语意识形态中，现世的清官，也往往要通过由阴司的神灵所透漏出来的一些蛛丝马迹，来做出所谓公正无私的判决。甚至高高在上的皇帝也难以逃避此类审判。还是那位受磁县人敬拜的崔府君，就曾经通过阴司审理过唐太宗杀兄戮弟的案子，着实让皇帝也虚惊一场：
一日府君奉玉帝旨命决隐巢狱，令二青衣请太宗到阴府对质。时魏征已卒，为阴间司曹。见太宗教之曰：“且不可与隐巢争曲直。只言济世安民之功，可赎罪。”太宗至阴府与隐巢对质。隐巢等诉太宗杀兄戮弟，残害骨肉，罪莫大焉！太宗即以伐报救民功上陈府君曰：“天心厌乱，笃生圣王治世安民，厥功甚伟。尔等在世淫乱宫禁诛之，亦正家之义。但事出擅诛，令减寿二纪。仍请回阳，为大唐皇帝。”隐巢无可置辩，府君告太宗曰：“阴府之事，陛下勿泄，速随青衣回。”太宗醒，汗出遍体。命士臣绘府君貌，视之，与阴府所见之容无异。（《崔府君实录·政绩》）
因而，“报应”的概念是现世的所有纠纷有可能被划定为冤狱的本体论宇宙观的前提，这一概念为伸冤的合法性找到了依据，使原本可以依据理性的法律进行的审判，变成了一轮轮的调解。在这个意义上，大凡审判案件的官员，内心中都有一幅“由冤狱而伸冤”的图画：在这幅图画的中间，是一位刚直不阿的清官或者是铁面无私的判官，而跪在地上的是手无缚鸡之力只会喊冤的百姓。在有了这幅图画之后，所有的调解和所有的审判都变得合理合法，这一方面可以让法官们体验到可能被奉为清官的荣耀，另一方面也可以使社会保持理想上的和谐。
最后来看“不可能与可能”这一对关系。几年以前，我和我的合作研究者曾经提出过东西方比较的一对算子，这就是西方文化里的“不可能的”和我们文化里的“可能的”意义比较。（罗劲和赵旭东，1995：380—385）今天看来，上述的比较还是有其合理性可言的，不过我自己在这里要做的一点修正是：“不可能的”与“可能的”这一对两极的思维结构，可以同时出现在一种文化中。所不同的则是，在某一种文化中的某一时期，这一结构的某一极会更显得特别突出，原因是其将另一极消融为自身这一极。具体到我这里所提出的中国文化中诉讼观念的思维模式来说，在我们的文化里，由于有文化中对和谐和圆满的看重和追求，所有本来是不可能做出调解的纠纷，往往也被诉讼当事人通过诉冤的方式重新表述为冤狱，再加上“报应”和“清官意识”的塑造，本来原则上的不可能性，转变成为了现实的可能性。因而，在我们的文化实践中，往往对整体上的和谐怀有憧憬，并且也不能够容忍社会中有冤屈的存在。但如前所述，恰恰是西方的悲剧精神，承受冤屈的自我超越，使得西方人自我意识到人的不完善和社会的不完善，并塑造了外在于人的法律和政治制度来使其完善，因而这是一种不断自我否定的不可逆转的线性宇宙观。
而在我们的文化里，把这种依据明确的前提而做出的不可能性的确认的思考方式颠倒了过来，结果就是宁愿相信宇宙观上的圆满和历史的循环往复。在民间的公案小说以及民间的话语表述中，到处都是通过报应而使人与社会的不可能性转化为其可能性，清官恰是在这样的思维方式前提下被塑造出来的。民间不会相信人的不完整，也不会相信人的原罪，他们为自己造出个清官的模型，并把所有人生的希望，都寄托在这一清官的身上，以为有了清官，一切由人的不完整性而铸就的冤狱都可以一了百了了。
在我们的语言中，一方面有通过调解或者调处而实现息讼的表述，另一方面也有通过清官的公正无私而明断的表述。而一旦上述现世的化解冲突的办法都无法获得成功的时候，我们的观念中还有“阴司”和“报应”，并通过把现世或者过去的清官转化成为阴司的城隍或者判官，那么一切的人和社会的不可能性，就都转变成为了宇宙观上的可能性。这是我们自己的文化选择，同时也是我们文化里的付出成本最小的社会控制机制。
五、结语
我们有一种常识性的偏见就是：法律必然与文明的发达有着某种正相关，并且还坚信，没有法律就没有秩序。但这些都只能算是一种偏见，在中国文化里，到处都存在着对这种观念的讽刺。这一文化所发明的所有社会控制的技术，都是与西方现代法律的观念相背离的。但我们不能因此就说中国社会中没有文明，也不能说它没有秩序。
在一定意义上，滋贺秀三更站在真理这一边。正如其所言，中国法律诉讼中的关键是“以情理入法”。这也就意味着，不管是国家的法律，还是民间的习俗惯例，都以“情理”二字衡量之后再做出判决。以情理所做的审判，又被我们的文化褒奖成清官所为。我们文化里的人民，并非一味地迁就调解，他们也可以为取证严密，不循私情的包公戏欢呼喝彩。不过，他们所厌恶的是那种把活生生的人抛在一边，同时又试图对这样的人群加以控制的冷冰冰的法律。结果，这种法律在这种文化中也是毫无效用的，即使有些许效用，那也是暂时的，或者说是由威慑而带来的。
在这个文化中，基本的价值理念从来就不肯向僵化的法律规则低头认输。其创造出冤狱的表述方式，以此来向这些受统治者操纵的法律做出抵制；他们还创造出了“青天大老爷”这一集体表征，用这一表征来为他们的冤屈申诉并用它来维护人世间的公道；他们通过报应和阴司审判的观念，来震慑当政昏官和庸才的对法律和权力的滥用。这也可以说成是这个文化中的人们借助编造清官断案的故事，并且通过经年累月地讲述这些故事，而对各种形式的压迫做出的特有形式的抵抗。
从对实际纠纷案例的考察，我们似乎可以得出下面这样的结语：在中国文化里，调解就意味着审判，审判也是变相的调解。谁也不会忘了《醒世恒言》中“乔太守乱点鸳鸯谱”中乔太守的那段判词：
弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得归，楼处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非炫女。相悦为婚，礼以意起；所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改嫁孙郎之配。夺人妇亦夺其妇，两家恩怨总息风波；独乐乐不若与人乐，三对夫妻各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年必非错配。以爱及爱，伊父母自做冰人；非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。（冯梦龙，《醒世恒言》，第八卷。转引自：孙楷第，2000：160）
这样的判词决非通过熟记《大清律例》就可以撰述出来，也不是依据《民事诉讼法》的哪条哪款就可以判定的。这里全凭断案者对于这个社会人情世故的理解以及面对纠纷双方所诉冤情的裁决。我们不应该说，这种阴错阳差之事独中国社会才有，而是说在遇到这种纠纷时，中国人对法官的期望就是，从人情的角度来处理，而非借助于毫无生动性可言的理性化的法律条文或习惯。
在中国文化的传统中，“礼”本来就是大于“法”的，甚至可以说，“礼法并举”的状况根本就没有存在过。现代学者所谓的“古代中国人的法律”，可能只是以现代西方的法律观念去翻译古代人的法律，以为他们一方面有礼有节，另一方面也遵纪守法，这在一定意义上也可以说成是现代人对于古代人生活的一种想象。两位专门以先秦法律史为研究对象的学者，差不多在十几年前就依据考证资料明确地提出了，“在中国，礼起着这种控制作用，在礼之外，再没有什么法律规范”（栗劲和王占通，1985：206）。这种观点虽然受到了历史学者的批评而湮没下去（李衡眉，1999：578—588），但我以为，现代法律并非为人类天性所欲求，实实在在是与欧洲自启蒙运动以来社会观念的的蜕变有关（Strathern，1985：285—289）。在这个意义上，把古代的中国人构想成为创造出约束自己的法律的人民，即使不是虚构，那也无非是为迎合西方法律观念的逻辑推论而做出的一种过于理想化的解释。
前述对中国法律诉讼程序的两种对立的看法，都是在西方法理学的框架下对中国法律文化所做的诠释。但任何诠释，都会有一些基本的隐喻前提，一旦这些隐喻前提受到质疑，全部解释的可靠性就都会受到动摇。如果说中国汉语文字中的“法”字，其词源学的含义根本就没有今天我们所说的理性的约束人的行为的含义，或者也不具有霍布斯的社会契约论所说相互为避免战争而订立的规则。那么，在谈中国社会的法律问题时，有关国家法与习惯法，情理入法与法理入法或者说把传统的“儒法之争”转译成为今天的“礼法之争”，那情况会是怎么样呢？因而，下述一段考证我以为很重要，因为这隐含着我们现代人对于古代社会秩序的误读：
“法”字在先秦典籍中并不鲜见，不少同志认为这个“法”字就是法律。我们细读经典体会到，这个“法”字无法律的含义，而是指常循之法式，也即习惯，从而也可以说是礼。《尔雅·释诂上》：“法，常也。”疏曰：“皆谓常，礼法也。”《左传》中的“被庐之法”、“夷蒐之法”的法字即此意，而不是法律。“蒐以示礼”，通过行大蒐礼，调整军制，排列班爵，掩饰礼仪，训练阵法，起到别上下、顺少长、名贵贱的作用。蒐礼上所建立的体制、班爵为后常行，所演戏的礼仪为后常法，更主要的是，在蒐礼上执政者要发布政令，作为礼法，这些通谓之“法”。（栗劲和王占通，1985：206）
在这个意义上，“法”不过是一种习惯上的做法。当然，这种习惯也可以因人之喜好而发生改变。甚至乐于把中国传统社会的刑法拿出来炫耀的学者，其观点也是站不住脚的。因为“刑”这个字，其所指的仅仅是惩罚的方式，原初并无法理意义上的法律规范的意涵，只有与礼仪配在一起才具有了约制性的意义。（栗劲和王占通，1985：206）
这就回到了法律人类学的老问题上来，也可以说是法理学家和法律人类学家之间的争论上来。法律究竟是通过相互性需求而实现的社会控制？还是把通过理性而不断完善起来的具有内部一致性的规则强加到人的身上？在我们的文化脉络里，对于后者，我们显然是付之阙如，但对于前者，我们却是更加习以为常。即使在我们今天的社会中，流行的语汇中也不大喜欢用生硬的或者说“没有人情味”的“法律”这两个字。在官方，则喜欢用“政策法规”、“明文规定”、“令行禁止”、“三令五申”、“依法治国”等词汇来表达意志；在民间，则惯用“打官司”、“吃官司”、“伸冤”、“天打五雷轰”、“有求必应”这类的词汇来表达类似现代法律的意义。
在中国的文化传统中，虽然没有与现代法律观念相对应的法律内容，但这并不意味着没有纠纷。对纠纷的审理判决，不单单是依据冷冰冰的法律条文来做出硬性判决，而是在这种文化的宇宙观中，创造出了表征着法律的清官以及阴司的城隍，以此来行使着与西方理性法律一样的功能。民间社会发明的这类观念认为，求助于清官和城隍，一切的冤屈都可以得到伸张。而主持判决的法官们大多又都以清官而自居，并以化解民怨为最高的追求。这种相互性的需求，构成了中国社会中法律诉讼的实践在调解和审判之间来回摆动的态势：调解是为了免除冤案，审判是为了伸冤昭雪，终极的目的就在于社会的和谐。
法律学者和历史学者的焦虑是在于，如果中国没有了法律那将会是怎样？那还会有秩序吗？我的回答是，一个社会中法律与秩序并非是相互勾连不可拆分的，一个没有法律的社会，一样可以有秩序，这种秩序是通过对自然的宇宙观表达而得到实现的。我们文化的生命力就在于，它能够创造出新的叙事来重复旧的宇宙观，法律的问题也不例外。
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