四、州法官
1883年1月,霍姆斯成为马萨诸塞州最高法院的新成员。当年他已步入不惑之年,但在该院全体法官的合影中,看起来更像是个年轻人。打那时起,霍姆斯一干就是20年,撰写了1300多份法律意见书。1899年,他升任马州高院的首席法官。
然而,霍姆斯并没有感到如鱼得水般的从容自在。从某些方面说,马州法官的经历是一次不成功的经历。不仅审判的大多数案件是些“琐碎的和短暂的”小案,而且,他希望的重塑法律原则的机会也无比稀少。由于判决的案件都是些鸡零狗碎的小案,也就不足以引起一些法律专家的注意。法院审判案件的范围十分广泛,大部分是些有关抵押、破产、继承、保险和婚姻的私人纠纷。虽然可以愉快地行使司法权处理这些案件,但是,它们对于提高霍姆斯所渴望的同行赞美和认同几乎没有什么帮助。尽管如此,霍姆斯对此项工作很是卖命和充满激情。1883年3月,霍姆斯在给老友、英国法律大家波洛克的信中写道：“我已经完全放弃了外出吃饭,我要为第二天的工作做准备而不能那样做。”[35]
和当时一些美国联邦最高法院大法官一样,霍姆斯一生的职业生涯从学者开始,进而成为州法官,最终晋升为最高法院的一员。然而,霍姆斯和其他人的不同之处在于,霍姆斯任州法官时期形成的法律思想在联邦最高法院的舞台上似乎没有用武之地。他在州法院判决的案件基本都在普通法的范围内,这和霍姆斯想做宪法“工匠”的初衷多少有些背道而驰。可以说,霍姆斯宪法思想的形成主要是在其联邦最高法院的司法实践中,是其在最高法院的30年(1902—1932年)的司法实践造就了霍姆斯伟大的声名。不过,霍姆斯在马州高院时期一些案件的意见,还是为他后来在联邦司法系统的工作打下了良好基础。
1882年至1902年的马州法院法官任期,是霍姆斯一生中鲜为人知的一个时期。但是,对于他整个的司法生涯来说,却是一个极其重要的阶段。确实,霍姆斯在此期间处理的案件主要是在侵权、刑事、契约等私法领域,也就是那些他在《普通法》一书中所讨论的问题,无法直接塑造美国的宪法传统。但是,不容忽视的是,霍姆斯在一些案件中所表达的思想,已经预示了他基本的宪法思想——司法应该尊重立法部门的意志。他的一位传记作者写道：马州二十多年的司法生涯,“清晰预示了霍姆斯日后在最高法院的司法实践,他使用在马州法院时期发展的普通法规则去解决宪法问题,以及他在州法院学到的对立法的宽容使他获得了广泛的关注,并且最终发展成为一个名字——司法克制”[36]。霍姆斯在一些案件中发表的前瞻性见解,恰恰预示了他后来最光辉时段的“伟大异议者”的美誉。
霍姆斯的前瞻性见解主要体现在以下几个方面。首先是工业化时代政府权力的扩大。伴随着马州的城市化和工业化,社会冲突不可避免。上诉到州最高法院的新问题逐渐凸显出来：工业事故中的雇主责任,公共财产事故的市政责任,规范公共服务、公共教育和公共健康的州治安权,涉及市政为公共目的征用土地的权力。同时,商人和雇主正在寻求法律手段使政府的这些限制无效,或者至少改变政府的限制,保证公司和企业的自由发展。当时马州宪法授权州长和立法机关可以在制定某重要的法律之前向法院征求意见。
1892年,立法机关要求法官决定一项尚未最后通过的立法的合宪性。该法授权本州内市镇政府为其居民购买木材和煤作为燃料,并建立存放木材和煤炭的场所。在那个时代,许多美国人视集体主义为虎狼,对政府侵害自由企业的威胁高度敏感。他们害怕市镇政府这一做法,会像病毒一样威胁着自由企业。接到立法机关这一咨询后,法官们也举棋不定。“我不能写太长,”霍姆斯在给波洛克的信中写道,“因为今天早上,我必须准备我的意见,关于立法机关是否能批准建立市镇的木材和煤场地——一个通向共产主义的步骤。我很有可能在少数人中,并认为他们可以授权,但我也有可能站在另一边。”[37]当法院多数用坚定的声音给予立法机关否定答复时,一些人如释重负。在多数法官们看来,如果不约束政府积极卷入燃料生意的行为,那么,政府就会得寸进尺,逐步开始全面干预社会生活。
经过深刻和冷静的思考后,就像他最初预料的那样,霍姆斯发现自己站在少数一边。在一条不到150字的意见中,他认为政府提供木材与煤炭和提供其他生活必需品没有本质的区别。因为,法院多数认同了市政府为其居民提供生活用水和教育。两年前,法官也同意市政府将电力和煤气分配和销售给本地的居民。“我认为,当公共机构无区别地使用资金来为公众提供普遍必需的物品时,不论这些物品指的是木材或煤,还是指的水、天然气、电或教育,两者相比,前者并不缺少公共性。”[38]霍姆斯因此认为,否定立法机构有权行使涉及相关问题的法律,没有任何司法基础。
《波士顿邮报》的社论十分赞赏霍姆斯的异议,称他是“与人们的进步主义运动全面保持一致”,希望“其他(法官)以后能够赶上。”霍姆斯这一异议与多数意见的对立和矛盾暗含着霍姆斯后来处理宪法问题的法理基础。许多法官试图在宪法中寻找判断具体立法行为的根据,就像多数法官陈述的那样：“让居民能够买卖和使用像煤炭和柴火这样的东西,也被视为政府的普通功能。在宪法中没有任何条款显示,建立政府的目的是销售和购买这些商品……”如此古板而又狭隘地使用宪法条款,而不是宽泛地理解宪法的原则,以适应经济和社会的变化,是当时法院运用宪法的一个特点。霍姆斯则认为,任何假定都应该是支持立法的有效性。他相信,立法机关拥有绝对的力量。“除了宪法明示或暗示禁止的权力——问题往往是你在哪里发现的禁止——而不是你在哪里发现这一权力。”在霍姆斯看来,法官释法,关键是要在宪法中找出对立法机构的“禁止”,而不是非要找出对其的“授权”。[39]不去证明一条法律的合宪,而是找出它是否违宪,成了霍姆斯解释法律的习惯。
随后,马州的立法者们向最高法院提交了另一个颇受争议的问题：通过全州公投来决定妇女的选举权。[40]马州高院的法官认为没有宪法基础,立法机关将要决定的公投行为违背了美国代议制政府的基本原则,他们害怕一旦建立起公民投票的机制,就会带来无限的可能性,挑战传统的治理观。然而,霍姆斯却不这样看,再次与同僚意见相左。他同意他们所说的州宪法建立的是一个代议制的政府,而不是一个纯粹的直接民主政府。但霍姆斯呼吁他们不要用他们日益习惯的程序去束缚立法机关的双手,警告他们“解释宪法时,我们应该记得它为持不同意见者和未来的政府提出了框架,因此,不能鲁莽地将我们自己的观点或者仅从过去的做法中推出的限制灌入其中。”[41]霍姆斯又一次扮演了法官席上的“坏男孩”。在给波洛克的信中,霍姆斯写道：“过去的两三年里,我发现在一些重要的宪法问题上,我和我的同僚意见不合;……在那些可敬的人中竟有人把我看作危险的激进主义者。”[42]
其次是有组织劳工的权利问题。如果说霍姆斯肯定公投让同人认为他是一个激进主义者的话,那么,他支持劳工罢工时设立和平纠察线的权利以及成立工会权利,则可以看作一个工会的支持者。19世纪后半叶,美国劳工组织的力量逐渐增强。1886年时,最早的全国性劳工组织——劳工骑士团的成员人数达到最高的70万人。美国劳工联合会(AFL)也在同一年成立,它是一个全国技工的联合组织,提倡减少工时、提高工资。一些隶属于马克思主义和社会主义组织的劳工团体也相继成立,法院开始承担起了处理劳资纠纷的责任。
在“马萨诸塞州诉佩里案”中[43],霍姆斯书写了第一份劳工关系案件异议。1891年,州议会通过了一项法律,禁止地方纺织工厂雇主因为雇员工作不尽完美而罚款或拒绝发放工资。纺织品制造商佩里,因工人工作瑕疵而对工人罚款40美分。法院陪审团认定佩里有罪。马州高院的法官们推翻了下级法院的判决,在他们看来,立法机关实施各种立法仅仅是对选民要求的回应,违背了古老的法律精神。法院多数意见认为,涉案法律侵犯了“签订合理契约的权利”,并认为这一权利可以从受马州权利法案第一条保护的“获得、拥有和保护财产”的权利推断出来。
虽然霍姆斯对法院意见表示了异议,但并非没有犹豫。在以往的很多案件中,尽管他多次表达自己的不同意,但只是说说而已,并没有具体写下异议,因为他感到异议会损坏多数意见的权威。此案的重要性促使霍姆斯坚持异议,当时,霍姆斯正在思考日益成熟的复杂的城市工业社会中,法官应该如何对待民主立法。他认为立法机关代表了社会的需要,在这类经济规制问题上,司法应当遵从立法。霍姆斯在异议中说：“如果我假定宪法的创建是正确的,从一个政治经济学家角度来说的话,我同意宣判这一立法无效。然而,我不愿也不认为自己有权利据此推翻立法,除非我认为一个诚实的意见分歧是不可能的,或者接近于此。”[44]这一观点成为霍姆斯司法学的关键,也为后来最高法院时期奠定了基础。他没有必要赞同他支持的立法,大多数的立法让他很烦恼。他不“尊敬平等的热情”,对“人们努力通过财产重建社会”也没有兴趣。私下,他也有和同事们一样的偏见。他对劳工没有任何爱意。但是,他可贵的地方在于,他坚信个人的偏见不能构成推翻立法的根据。就像他所认为的“至少在司法领域,法官的功能不是权衡公共政策的社会智慧”[45]。
“维奇兰诉甘特纳案”[46]是霍姆斯在马州法院最著名的法律意见,构成了后来他在经济问题和公民自由问题上司法观的雏形。在19世纪90年代的波士顿,许多工人都是外来的移民,排外心理在上层社会很流行。在本案中,维奇兰工厂的装饰工联合起来,提出9小时工作制和增加工资的要求。老板维奇兰拒绝,工人于是罢工,并且派出纠察队在工厂前面的街道上示威,建立警戒线,阻止其他工人进厂。维奇兰向法院提起诉讼,要求禁止此纠察队的做法。1896年11月,法院以6比1作出判决,裁定雇主拥有宪法保护的权利来雇佣任何愿意为其工作的人,雇工也有相应的权利进入或者待在愿意雇佣他们的工厂或公司中。纠察队的行为是对这些权利的非法干预。10年后,在最高法院时,霍姆斯同样遇到这样的推理,那时的根据被称作联邦宪法第十四条保护的“契约自由”。
通常,当霍姆斯不能“使他的同伴们共享他的信念”时,霍姆斯“一贯做法”是“沉默地顺从他们”。[47]然而,在维奇兰案中,霍姆斯认为应该说出“法律上不受欢迎的观点”。他认为允许商人们为了竞争而建立组织,却反对劳工联合的权利,这样的法律制度是不公平的。工人和雇主之间的“自由竞争”关系贯穿于整个经济体制,日益增长的联合力量是它的一部分,并终将会导致整个世界的联合。因此,反对这种不可避免的趋势徒劳无益。[48]在霍姆斯看来,经济体制中的“自由竞争”实际意味着为了获得一个竞争的机会而联合的自由。因为联合而阻止竞争是必然的,问题不是联合,而是允许这种联合发展到何种程度。在本案中,霍姆斯认为和平警戒线并没有达到需要限制的程度。在他的意见中,有关联合的界限有严格的标准——达到谈判力量的平等。
在“维奇兰诉甘特纳案”中,就劳资关系,霍姆斯发表了支持劳工组织的异议。四年后的“普兰特诉伍兹”[49]一案,又向霍姆斯及整个法院提出了另一个难题：如何判决相互竞争的劳工组织之间的诉讼。此案中,工会的联合抵制不是雇主行为造成的,而是两个劳工组织竞争造成的。被告是马州一个地方油漆工工会会员,该工会隶属于在巴尔的摩的全国组织。他们的一些油漆工同伴建立了与之对抗的新工会,隶属于在印第安纳州的全国组织。为了保存自己,老工会的人请求雇主帮忙,迫使新工会参加者(变节者)回原工会,或者将他们开除。如果雇主没有满足只雇用某一个工会成员的要求,工会就要罢工。
马州高院的多数意见裁定认定,禁止工会使用罢工威胁等方式来强迫“变节者”重返他们的组织。他们认为,“一个人有充分的自由处理自己的劳动力”,就像“维奇兰案”中雇主的自由。霍姆斯再次表达了异议,他认为被告的罢工威胁是允许的,因为这一意图包含了合法的目标,即为了较高的工资和较好的工作条件。工人要求工厂只雇用一个工会的成员显然与这个目标有关。他批评他的同事对待雇主和雇工采取两套不同的法律标准。他们经常支持雇主联合抵制共同的商业对手,但是,当联合抵制被工人用于工会组织时,却被他们认为非法。
至于工会组织会威胁契约自由的观点,霍姆斯却认为,劳工的集体谈判权不仅是现实发展的趋势,而且也是旧普通法中契约自由的理想条件。有趣的是,在异议的结尾,霍姆斯表现出与“激进经济原则”拉开距离的渴望：“我想最好加一句,我对罢工的意义和效果不抱有任何的幻想。”[50]著名的法学教授、后来的大法官法兰克福特指出,这一案件是霍姆斯“超越个人的爱好和对社会政策的私人观点,真正成为宪法的客观声音”的一个实例。的确如此,需要指出的是,虽然霍姆斯的异议给人的感觉是同情劳工,实际上,霍姆斯根本不会考虑同情哪一方。他只是觉得,法官应该尊重民主政治中胜利的一方,用同样的司法原则平等地对待对立派。
显然,霍姆斯的异议没能扭转反劳工的司法倾向。但是,它们却使霍姆斯开始引人注意。在他后来出任马州法院首席法官时,波士顿《先驱报》指出,“霍姆斯法官可能看起来是一位激进主义者,然而却是一位实用主义者,”并引用“维奇兰案”作为例证。“一位激进主义者的特点可能明显地表现在他在工业问题上的观点。……他的法律意见倾向于劳工一边,……他认为……工人们可以联合起来去获得最大收益,就像资本可以联合起来以获得最大可能的回报一样。那么,一旦联合起来他们就有和联合的资本一样的自由,通过辩论、说服和他们的合法控制这些优势来给予或拒绝保护他们的利益。”[51]《先驱报》指出,作为一名法官,霍姆斯表现出了渊博的知识和深刻的思想。
最后一个值得关注的领域是霍姆斯对言论自由的看法。马州法院时期,霍姆斯也有限地接触了一些言论自由案,最早的一个案件是“麦奥里夫诉新贝德福德”[52]。由于参加公务员法禁止的政治活动,约翰·麦奥里夫被当地警察局解雇。这位警官向法院提起诉讼,理由是其言论自由的宪法权利受到了侵犯。在代表全体一致的法院意见书中,霍姆斯否定了麦奥里夫的论点,甚至没有提出言论自由的问题。他称,警官“可能有谈论政治的宪法权利,但是他没有宪法权利成为一名警察”[53]。言下之意,成为警察就意味着放弃了自己某些宪法权利。
接着,1895年,又一涉及言论自由的案件“马萨诸塞州诉戴维斯案”[54]走进霍姆斯的视野。未经允许,戴维斯便在波士顿广场发表演说,因此举违反了当地的法律而被判有罪。戴维斯声称这种做法侵犯了其言论自由的宪法权利。霍姆斯代表法院宣称,此案不涉及言论自由或集会自由,不过是波士顿公共场所的使用方式。对立法机关来说,它有权控制公共场所的使用：“禁止在公路和公园发表公共演说,与私家房屋的主人禁止在其房子里这样做一样,都不是对社会成员权利的侵犯。”[55]在本案中,霍姆斯为什么会采取如此狭隘的观点,可能的原因是,霍姆斯生活在一个相对较少骚乱和动荡的社会环境中。同时,不容忽视的是,公民自由还没有引起霍姆斯的兴趣,他关注更多的是法院中大量的普通法侵权案件。
以上几个方面的真知灼见以及在审理普通法案件中所表现出的司法智慧和技巧,显示了霍姆斯作为法官的卓越素质。在州法官任上,他所展现的司法才能足以让他跻身美国州法院历史上最重要的法官之列。马州高院的20年(1882—1902),正好是霍姆斯从40岁至60岁的人生壮年。他将自己的法律学识应用到司法实践,充分展示了自己的司法智慧和技艺,做出了创造性的工作。
在有限的涉及宪法问题的案件中,霍姆斯的意见书表现出了对于劳工运动的同情,也正是因为这些案件,让霍姆斯作为一名州法官而广为人知。遗憾的是,在19世纪末20世纪初的“镀金时代”,在看似平等的“自由放任”原则下,社会达尔文主义盛行,霍姆斯的异议无法阻止业已形成的反劳工倾向。但这些案例意见都已经预示了他的基本宪法思想,司法应该尊重立法部门的意志,这一原则成了霍姆斯一生操守的信条。“即使霍姆斯后来无缘成为联邦最高法院的大法官,他仍旧是一个一流的法律人。……霍姆斯属于美国州法院历史中最重要的六位法官之一。”[56]其实,在马州法院20年的司法实践中,尤其是其在几个劳工案上的异议,霍姆斯被扣上了“激进主义者”的帽子。然而,正是这一“荣誉”使得他得到当时西奥多·罗斯福总统的赏识,并成为联邦最高法院法官。“备受大铁路和大公司成员批评的劳工意见,是我强烈地支持霍姆斯的原因。”[57]罗斯福在给参议员亨利·卡伯特·洛奇的信中如是说。