七、言论自由

随着美国加入第一次世界大战和俄国十月革命的爆发,美国对煽动性言论有了新的解释。1917年和1918年,国会通过了《反间谍法》(Espionage　Act　of　1917)和《反煽动叛乱法》(Sedition　Act　of　1918),规定任何人只要煽动和鼓励兵变,阻挠征兵,宣传任何对美国政府不满的言论均属违法。在这两个法律下,超过1900人因涉及言论、书籍、报纸文章、传单罪行而被起诉。20世纪早期国外日益加剧的意识形态竞争使得大批美国人惊恐起来,他们把社会主义、共产主义和布尔什维克主义看作是对美国生活方式的威胁。“一服装销售员只说了句‘列宁是最有头脑的世界领袖’,而被监禁6个月”。[75]对陌生的和不能理解的思想的恐惧不断滋生着偏狭,偏狭则滋生着压迫。反对“红色威胁”的恐怖行为随即而来：不同政见者被迫害,无政府主义者遭到逮捕。

申克(Charles　Schenck)是美国社会党总书记,在1917年征兵开始不久,他印刷和邮寄了15000张传单,认为《征兵法》违宪,并号召读者“醒悟起来”和“索要你的权利”。申克声称,征兵剥夺了个人的宪法保障,违背了人类的意志,只符合华尔街一小撮人的利益。于是他号召青年人维护自己的权利,抵制征召。[76]政府以违反《反间谍法》逮捕申克,地区法院判处申克6个月监禁。申克不服,将案件上诉至最高法院。

经过将近两个月的辩论,1919年3月3日,霍姆斯宣布了法院意见。意见的第一部分是叙述控告的罪名。随后,霍姆斯将目标转向审判时的证据,然后总结了看似关键且已得到承认的证据——传单的内容和通过邮件寄送给应召入伍人员的事实。对霍姆斯和法院来说,这些都足已构成犯罪。“显然,如果被告没有使上述材料产生某种效力的敌意,那么,就不会从事寄送活动。在我们看来,除了意图影响有服役义务的人员以图阻碍征兵活动的执行外,被告的行为不存在任何其他目的。被告并不否认陪审团可能在这一点上作出不利于他们的事实认定。”即便有已被证明的犯罪密谋和犯罪意图——公然的行为和特殊的意图,被告辩称他仍然保有宪法权利,受到宪法第一条修正案言论自由的保护。霍姆斯接着说　,一般而言,言论不存在绝对的权利：“即使对言论自由最严格的保护,也不会保护一个人在剧院谎报火灾,从而造成恐慌。”言论可能会因他人的错误理解而造成错误行事,因此要和其他行为一样受到管制。“每一个案件的问题是：言论是否被用于如此场合以至于将造成清楚和现存的危险,并带来国会有权禁止的实际的危害。这是一个关于迫近性和程度的问题。”[77]从法律应用来看,这仅仅是霍姆斯把普通法中有关责任的一般原则应用到密谋和意图,也就是说,既然第一条修正案没有延伸出绝对的权利,那么,国会在一些案件中就有权对禁止的言论进行惩罚。

接着的问题是,已证明阻碍征兵的意图是否构成了“清楚和现存的危险”。如果国会有权去惩罚实际阻碍法律实施的表达,唯一的问题是它是否惩治企图妨碍征兵的未遂阴谋。霍姆斯总结了一个简明扼要的公式：就像其他的犯罪企图一样,在有关言论的蓄谋中,首先,政府被要求证明公开的行为必须被禁止,接着,证明被告有着导致被禁止结果的特殊意图。“如果行为(演说或者散发传单)表现出来的倾向以及实施该行动的意图相一致,我们没有理由说只有成功实施才使行动构成犯罪。”[78]最后,霍姆斯说当所宣称的犯罪行为是言论时,宪法要求政府必须证明迫近性的客观标准和导致被禁止结果的特殊意图。

在这份意见中,霍姆斯没有论述清楚宪法和法律所要求的特殊意图是否是一个主观的意图：故意希望导致国会禁止的结果——就像霍姆斯在19世纪80年代所主张的那样,还是可以依据外部标准来判断的意图。如果标准仅仅是外部的,那么“倾向”和“意图”这两个词就是多余的。霍姆斯是在暗示,宪法要求的意图和普通法要求的意图是一样的：实际的主观意图引发犯罪。霍姆斯的同伴们可能不会同意霍姆斯的这一观点,这很可能是霍姆斯避免对这一问题进行回答的原因。这也说明了为什么这一意见的发布用了如此长的时间。但是在稍后的案件中,对言论的限制是否依据危险加意图这两项标准,成为霍姆斯和大多数法官争论的关键。

自1917年《反间谍法》通过以来,一些低级法院和最高法院的大多数人一直把它看作国会有权禁止的言论表达,也就是限制反战言论,其含义是有阻碍法律执行的“不良倾向”。霍姆斯成功地将最高法院的注意力从禁止表达的类别转移到更小的问题上,即在案件发生的环境里被告的言论是否构成了真正的威胁。

然而,霍姆斯并没有把这一判断应用于他后来遇到的所有的言论案件中。“申克案”一周后,最高法院又裁定了“德布斯案”[79]。本案被告德布斯是美国著名的社会主义者,曾多次作为社会党候选人竞选美国总统。甚至因本案入狱后,他还在监狱中竞选总统,并获得了90万张选票。1918年7月16日,德布斯在俄亥俄州坎顿市一个公园里发表反战演说,赞扬了三个帮助和支持他人拒绝征兵的“忠诚的同志”。他说：“我憎恶战争。如果我孤立一人也将反对战争。”他因此违反《反间谍法》而被判有罪。

霍姆斯支持了最高法院对德布斯定罪的认可,并再次撰写了全体一致的法院意见书。在法院意见中,霍姆斯指出,本案涉及言论的主题是社会主义、社会主义的发展及其必然胜利的预言,对此最高法院无从置喙。但是,如果这一比较广泛言论中的一部分或者讲话的明显意图是鼓励听众抵制征兵,并且在演说中直接传达了这样的鼓励,那么,上述一般性主题所获得的豁免,就不足以保护这样的言论。接着,霍姆斯详细引述了德布斯遭到指控的言行。针对德布斯声称,他是出于社会主义的信念而反对一切战争,霍姆斯则认为在当时情形下,赞扬因为反对战争而入狱的社会党同志,显然不仅仅是反对所有的战争,而且也是反对目前的这场战争。德布斯如此明确地反对战争,以致这一言论的自然和唯一的后果就是阻碍政府征兵。在这种情况下,上述言论就不能以是社会主义普遍纲领的一部分、表达的是一种普遍的信念为由,得到保护。[80]

霍姆斯强调,德布斯根据美国宪法第一条修正案提出的《反间谍法》违宪问题,在“申克案”中已经解决。德布斯去年亲自批准了《反战争宣言和纲领》,现在又发表上述演说,这些证据都证明,被告是通过示威、群众请愿和能用得上的一切手段进行了持续的、积极的和公开的反战活动。如果在这一演说中他使用的措辞有阻碍征兵的倾向,他就是故意让它们产生这样的后果。不过,霍姆斯最后还是强调,法院应十分仔细地指示陪审团：除非被告使用的措辞的自然倾向和合理的可能后果是阻碍征兵,除非被告心目中对此有明确意图,否则陪审团就不能因其鼓吹了某种见解,就认定其有罪。[81]

“德布斯案”显然试图进一步明确“清楚和现存的危险”标准,但霍姆斯并没有深入讨论第一条修正案。他强调这一问题在“申克案”中已经解决,因此本案更注重的是事实和根据,而不是宪法法理。但事实上,霍姆斯没有注意到“申克案”和本案在事实上的区别。申克等人是把传单直接送给应征者,德布斯则是在公共集会上对一般听众发表演说。但霍姆斯看来,德布斯所使用措辞的自然和合理的可能后果是阻碍征兵,其心目中对此有明确意图,这样,德布斯鼓吹的任何见解都被认定是一种犯罪。霍姆斯这一观点引起了言论自由至上论者的愤怒。在“德布斯案”判决后不久,报纸便披露说,霍姆斯被列在将会收到邮件炸弹的名单之列。为此,霍姆斯在给朋友、英国著名学者拉斯基的信中自嘲道：“正是因为德布斯案件,我才有此殊荣。”[82]

让霍姆斯感到惊讶的不是来自“激进分子”的威胁,而是一些其仰慕者的批评。在1919年的《新共和》杂志上,芝加哥大学法学教授弗洛伊德(Ernst　Freud)严厉批评霍姆斯的法院意见。他认为,在一个“没有任何显示出实际的阻碍或试图妨碍任何征兵过程”的情况下,陪审团就宣判德布斯有罪,这根本就是在“猜想”德布斯言论的“倾向和可能的影响”。这和“申克案”中确立的“清楚和现实的危险”原则并不一致,在他看来,这使“言论自由的权利成为不安全的礼物”,完全受制于陪审团的一时的兴致(怪念头)。[83]弗洛伊德的文章引起了霍姆斯的注意,他也收到了一些反对“德布斯案”意见的来信。霍姆斯告诉他的几个朋友,他很遗憾政府控告申克和德布斯。既然战争已经结束了,他希望德布斯能得到赦免(他最终的确获得了赦免),他说首席大法官怀特之所以选择他来起草《反间谍法》案件的意见书,是因为他是法院中对言论自由最有同情心的一名法官。同时,他继续坚持“申克案”和“德布斯案”的判罪都很适当。

1919年6月,哈佛大学法学院教授泽卡赖亚·查菲(Zechariah　Chafee)在《哈佛法学评论》上发表了有关言论自由的文章。他评价霍姆斯的言论自由意见,认为它们抛弃了英国法权威布莱克斯通的观点,即对言论的限制仅仅是事前限制。他指出,第一条修正案的确不保护所有言论。问题的关键是如何区别应受保护的言论和不应受保护的言论。他认为霍姆斯在“申克案”和“德布斯案”中都未能阐述这一问题。“清楚和现实的危险”标准只说明了某些显然非法的言论属于非法。查菲特别强调,社会和政府最重要的目的之一就是,在普遍关注的问题上发现和传播真理,要做到这一点就必须允许公开讨论,绝对不加限制。一旦以政府强力介入讨论,正确与否就会沦为一个机会,真理就黯然失色。查菲强调,尽管政府有维持治安的责任,不加限制地讨论有时的确会干扰政府履行这一责任,但寻求真理符合社会的最大利益,真理只有通过对政府经常的和激烈的诘问,才得以从谬误中彰显出来。查菲称霍姆斯是一位对各种社会利益进行出色法理思考的法官,但在解释和适用第一条修正案时,却没有充分认识到其权衡各种社会利弊的职责。[84]

霍姆斯不仅仔细阅读了查菲的文章,而且还在好友拉斯基的介绍下结识了查菲。拉斯基当时正在哈佛执教,他把自己《现代国家的权威》一书题献给霍姆斯。拉斯基在书中强调,思想自由是绝对的,寻求真理是一个不断的过程,在所有根本问题上发现真理,是一个国家每一个公民各自进行的探索。霍姆斯当时已经78岁高龄,德高望重,查菲才36岁,拉斯基只有26岁。两位年轻人友善的批评和提醒,与美国社会出现的“恐红症”结合在一起,促使霍姆斯反思自己在“申克案”和“德布斯案”中的观点。

1919年10月,在“阿伯拉姆斯诉合众国案”[85]中,霍姆斯接受了查菲等人的批评意见,发表了他对第一条修正案所作的最著名论述,反对法院多数意见适用“清楚和现实的危险”标准来维持《反间谍法》。本案被告是5名来自俄国的犹太移民,信奉无政府主义。1918年夏天,这伙人在纽约反对美国军队干涉苏俄革命,散发了谴责美国总统威尔逊、号召进行总罢工的英语和依地语(Yiddish)两种传单。联邦地区法院分别判处他们15年到20年徒刑。阿伯拉姆斯向最高法院上诉,指控《反间谍法》违反第一条修正案。最高法院多数意见采用了霍姆斯的“清楚和现实的危险”原则,维持下级法院的判决。

克拉克法官撰写的法院多数意见指出,阿伯拉姆斯散发传单的目的是“在战争危机的紧张时刻,煽动不满、叛乱和骚乱”以及“为使政府难堪并在可能的情况下破坏政府军事计划”,这种带有“背叛和滥用性质的”语言很可能造成“直接反对总统和国会的行动”。他认为问题只有一个,那就是这些传单是否具有阻碍战争的“清楚和现实的危险”。传单中号召工人大罢工去阻碍美国干涉苏联,任何一个有理智的人都会明白这将会阻碍战争动员。他写道：“如果某人从事的行为可能产生某种后果,那么他必须被判定具有产生该后果的故意并承担责任。”[86]

然而,出乎很多人的预料,霍姆斯此时发表了他最著名的反对意见,其好友新任大法官布兰代斯也加入进来。他首先描述了对罪犯的四个指控并考察了相关的证据。主要的证据就是那两种传单,被告并不否认自己印刷并分发了它们。霍姆斯主要针对的指控是,被告阴谋“通过言论、文字、印刷与出版,蓄意违法怂恿、煽动并鼓吹削减从事战争所必需的军火生产”。证据主要是在依地语传单中,号召美国工人全体大罢工。法院多数认为这确实“鼓吹削减从事战争所必需的军火生产”[87]。但是,即使它可能有这样的不良倾向,也要证明确实有“削弱或阻碍美国从事战备的意图”。霍姆斯认为,“意图”一词在一般法律讨论中运用得很含糊,其含义不外是一种明知,即在做某一行为时明知后果而故意任其发生。按照普通法,如果某人做一行为时,明知某些事实从普通经验中就能证明会发生某些后果,这时不管他个人是否预料到这一后果,都可能被判处绞刑。但准确地说,除非某一后果是某一行为的目的,否则有意造成这一后果的行为就不能算完成。行为者显然知道某一后果的目的是某一具体行为的近因,否则就不能说完成了有意造成这一后果的行为,尽管其背后可能还有更深的动机。霍姆斯指出,必须从严格和准确的意义上理解《反间谍法》的用法,否则会导致荒诞。为此,他做出了一个非常精彩的类比：“一个爱国者可能认为我们在制造飞机上浪费钱财,或者在制造某类超过我们需要的大炮,并可能成功地倡议削减,然而,即使这类削减在实际上阻碍合众国从事战备,并且很多人在当时就认为这类削减显然会导致这种阻碍,也没有任何人会把这类行为当作犯罪。”[88]

接着,霍姆斯深入讨论了本案涉及的第一条修正案问题。他认为,没有理由怀疑最高法院关于“申克案”和“德布斯案”裁定的正确性。根据联邦宪法,美国政府可以惩罚造成或故意造成明显和迫在眉睫危险的言论,这一危险正在立即导致某些实体性罪恶,对此,政府根据联邦宪法可以寻求防止。政府的这一权力在战时比在平时大,因为战争带来了其他时候不存在的危险。但霍姆斯强调,不管是战时特有的危险,还是平时的危险,言论自由的原则始终如一。只有罪恶的现存危险或存在导致这一危险的意图,才能证明国会对言论表达设限是正当的。国会当然不能禁止所有改变国家思想的努力。不会有人说,一个匿名的人鬼鬼祟祟地散发一份愚蠢的传单,仅此而已,就会造成任何迫在眉睫的危险,其言论会阻止政府的军火生产,或者有任何明显的这种倾向。以阻碍军火生产为目的发表上述言论,或许会造成更大的危险,但无论如何这里只有未遂的性质。鼓吹罢工的第二份传单,如果是出于第四条指控的共谋煽动削减军火生产,或许应予惩罚。但是,显然单凭这一点远不足以对两份传单适用《反间谍法》。此外,要构成已遂,还必须有上面已经阐述过的实际意图。霍姆斯认为,从被告的任何言论中,任何人都找不到《反间谍法》要求的意图。实际的意图没有被证明出来,那么有关第四条的指控就应该被推翻。根据同样的推论,其他的指控可应被撤销。[89]霍姆斯对长达20年的徒刑愤恨不已。这一残酷的惩罚使得霍姆斯认为批评言论和战争准备没有任何的关系。“我认为本案只能施加名义惩罚,除非被告所受的惩罚并非是针对起诉的指控,而是针对他们所声明的信念。”[90]

最后,霍姆斯就言论自由发表了至今依然脍炙人口的著名论述：

当人们认识到,时间颠覆了众多值得为之斗争的信念,他们就可能会相信,甚至比他们相信自己行为的正当性还要确信,我们所追求的至善,惟有通过思想的自由交流才能更好地实现——检验真理的最好办法就是在市场的竞争中,让思想自身的力量去赢得受众,而且,真理是人类愿望得以安然实现的惟一基础。这正是我们的宪法理论。这是一场实验,就如同人生是一场实验一样。一年又一年(如果不是一天又一天),我们都不得不将得救的希望寄托在并不完善的认知上。当这样的实验也是我们制度的一部分时,我想我们应该永远警惕,防止那些要钳制思想表达——它们令我们讨厌或者深恶痛绝——的图谋,除非这些表达如此迫在眉睫地威胁、阻碍了法律的合法和重大目的,以至于必须立即采取措施才能拯救国家。我根本不赞同政府的看法,即宪法第一条修正案并不妨碍普通法上煽动诽谤罪的效力。在我看来,此种观点是违背历史的。我认为,多年以来,我们的国家一直都在后悔1798年通过的《反叛乱法》,并为此付出代价。惟有(only)在紧急状态下,根本没有时间肃清邪恶谣言带来的迫在眉睫威胁时,才能暂时背离第一条修正案的绝对规定。[91]

第一次世界大战后,最高法院多数仍继续采用“清楚和现实的危险”标准来打击美国的左翼组织和个人,具有讽刺意味的是,霍姆斯此刻站在了最高法院多数派的对立面,抵制最高法院积极限制个人自由的做法。双方的对峙在“吉特洛诉纽约州案”[92]中达到顶峰。本案被告吉特洛属于美国社会党激进派,并是其理事会理事和机关刊物《革命时代》发行人。该理事会发表的《左翼宣言》鼓吹阶级斗争,号召无产阶级把群众性罢工发展成群众性政治斗争,以摧毁议会制,建立无产阶级专政。吉特洛印刷并散发了一万六千多份《左翼宣言》。在受到刑事指控并被州法院定罪之后,被告宣称州法违反了宪法第十四条修正案保障的正当程序。

最高法院以7比2通过裁定,维持州法院的判决。最高法院多数意见首次认为,第十四条修正案吸收了第一条修正案对言论自由和出版自由的保障,因而,这些权利也不允许各州的侵犯,由此开启了用第十四条修正案来吸纳《权利法案》从而约束地方政府的伟大进程。但是,法院多数意见并不认为纽约州法律违反了第一条修正案：法律“并不惩罚那些不带煽动和具体行动性质的纯教义和纯学术的言论和出版”,也不反对“纯历史或纯哲学的文章”,也不反对“那些鼓励用合法和宪法允许的方式来改变政府形式的主张”,但言论自由和出版自由不保护倾向颠覆或危及政府,或阻止,或妨碍政府履行其职能的出版物或思想;也不保护鼓动以武力推翻政府的刊物;任何人发表文章,倾向摧毁对保障自由和国家稳定密切相关的社会,都应受到惩罚。各州可以惩罚公然主张以暴力或其他非法手段推翻联邦和州代议制形式的言论。总之,言论自由和出版自由没有剥夺各州自我保护这一首要的和基本的权力,只要人类的政府存在,州的上述权力就不应被剥夺。[93]多数意见还认为本案中吉特洛发表的言论,危及公共治安和国家安全,威胁着和平并最终导致革命。这一迫在眉睫的危险真实而重大。革命的星星之火可以燎原。各州不应等到星星之火成燎原之势,才去努力扑灭这一火星。[94]

霍姆斯和布兰代斯再次提出异议。与其在“阿伯拉姆斯案”中的意见相比,霍姆斯的这次异议表达了更为激进的观点。多数意见认为《左翼宣言》并非只是一种理论,而是一种煽动。霍姆斯则认为,每一种思想都是煽动。思想本身会提供一种信仰,一旦获得相信,就会导致行动。接着,霍姆斯指出“意见表达”和“煽动”狭义上的区别在于,演说者对获得结果的热情程度。雄辩可使理性燃烧,但不管如何看待本案被告的言论,它都没有可能立刻造成星火燎原之势。“如果从长远看来,无产阶级专政的信仰注定会被绝大多数人接受,那么,言论自由的唯一意义就在于,给这一信仰以机会,任其存在和发展。如果《左翼宣言》试图立即而不是遥遥无期地煽起反政府暴动,那它就将另当别论。”[95]

在1929年“美国诉斯科维莫”[96]一案中,最高法院多数认定和平主义者斯科维莫因她的信仰而不能成为美国公民,霍姆斯又一次发表异议,他言简意赅,一语道出了他和布兰代斯的少数意见所表达的要旨：“在宪法的所有原则当中,思想自由原则最要求获得重视,(这项自由所保障的)并非那些我们所赞同的人,而正是那些受我们厌恶的思想。”[97]

即使是质疑霍姆斯观点的人,也不得不钦佩他为保卫言论自由而战的毅力和决心。霍姆斯的洞见不仅为现代宽泛的言论自由论打下了基础,也为以后美国宪法判决的双重标准做了铺垫,也就是比起限制经济自由的法律,限制言论和非经济自由的那些法律,要受到更为严厉的司法审查。这一双重标准构成了美国现代宪法的一个基本特点。