五、托拉斯

显然,马州高院的法庭不足以让霍姆斯尽情挥洒其法律才能。他在等待另一道“闪电”。1902年7月,来自马州的最高法院大法官格雷健康恶化,其继任者人选便提到白宫的议事日程。当时执掌白宫的是共和党改革派总统罗斯福,他颇为欣赏霍姆斯在一些劳工权益案件中同情弱者的立场。但是,法官的政治倾向远比具体的司法意见更受到总统的关注。为此,罗斯福便向自己的密友参议员洛奇征求意见,要他直接询问霍姆斯。洛奇对霍姆斯说：“我已经告诉总统你始终是一个共和党人,从来都不是骑墙派。”　“骑墙派?”霍姆斯大声回答说,“我想不是。”[58]这下,罗斯福算是吃了一颗定心丸。1902年12月2日,罗斯福把霍姆斯的名字送到参议院,两天后,这项提名就获得了一致通过。

在华盛顿,霍姆斯以其智慧和优雅很快赢得了极高的社会声誉,并且成了白宫的常客。然而,在罗斯福打破托拉斯垄断的司法攻坚战中,霍姆斯的一纸异议,让两人的友谊画上了句号。当时,罗斯福亲自投入了反对铁路托拉斯的斗争之中,要司法部以违反《谢尔曼法》为由,将一个巨型铁路控股公司——北方证券公司告上法院。尽管罗斯福对霍姆斯寄予厚望,希望他能助政府一臂之力。但霍姆斯根本不买账,而是根据《谢尔曼法》的字面含义,认为该法只是反对“专断”,并没有说要保护竞争,以保护竞争为由来拆解北方证券公司,于法无据。在给洛奇的信中,罗斯福抱怨说：“霍姆斯本应是法官席上的理想人物,但实际上,他让人有点失望。”[59]

在19世纪后期的美国镀金时代,随着大量新技术的采用和全国市场的统一,许多行业里工厂的规模迅速扩大,产量大幅增加,但是各个行业的容纳能力终归是有限的,其结果就是竞争加剧、价格下降。在这些行业里,企业力图通过控制价格或产出来减少竞争和风险。托拉斯就是这样的一个机制,在这一机制下,许多原先是竞争对手的公司把自己的股票交给一个托管人持有,托管人将为托拉斯作出决策。1882年美国历史上第一家大型托拉斯——标准石油托拉斯的建立拉开了美国第一次企业合并浪潮的序幕。棉籽油、制糖业、酒业、矿产、电力、烟草等多个部门也纷纷效仿标准石油公司的做法,建立了各自的托拉斯组织。一时间托拉斯如雨后春笋林立于美国经济之中。企业联合浪潮对美国社会经济生活与人们的心理造成了巨大的冲击。许多人担心,工业革命带来的日益增多的“富可敌国”的大企业会威胁美国的民主。他们认为,自由、机会均等、个人独创精神被视为立国根本,而垄断权则被视为扼杀这些精神和原则的罪恶。

反托拉斯的群体形成了一股强大的政治和思想力量。1890年,联邦政府在民众的强烈要求下通过了反托拉斯的《谢尔曼法》。法令规定：“凡以托拉斯或其他类似形式的契约和联合,以及以限制州际贸易及对外贸易为目的的秘密协议,均属违法。任何人如缔结此类契约,或从事任何此类联合或秘密协议,均应认为犯罪。”然而,垄断资本家反对该法,认为是对合法商业的打击,对经济发展不利,因而在司法部执行过程中处处掣肘;加上存在一系列理论和实践方面的难题,实际上司法部门未能认真执行该法。因而《谢尔曼法》在相当长时期内徒有虚名。1895年,联邦最高法院就“联邦诉奈特公司案”[60]作出判决,宣布可能会涉及州际商务的大型垄断性制造公司不在《谢尔曼法》的禁止之列,此举极大地削弱了联邦政府控制托拉斯的努力。

面对着托拉斯这个20世纪初美国最敏感、最关键和最错综复杂的难题,罗斯福采取了惊人之举,复活了《谢尔曼法》,对一系列民愤极大的大托拉斯集团提起诉讼并迫令其解散,由此赢得了“托拉斯杀手”的绰号。他的第一个目标就是北方证券公司。北方证券公司是在金融家摩根操纵之下于1901年组建的一个铁路垄断集团,是由北方太平洋铁路、大北方铁路、芝加哥-柏林顿-昆西铁路三家铁路联合组成的庞大的控股公司,控制了美国西北部的铁路交通运输。

在这一案件中,罗斯福有着十足的信心取胜。他认为可以7比2获胜,最坏也得是6比3。对于霍姆斯,罗斯福考虑到他是自己刚从马州提拔上来的新人,自然就毫无怀疑。最终,最高法院以5比4判决政府取得了胜利。最高法院修正了它在“奈特案”中的立场——控股公司不直接涉及州际商务,指出反托拉斯法适用于任何一种联合或联合企图,因为他们会消除从事州际商务、有竞争关系的铁路间的竞争,结果导致对此类贸易和商务的限制。

然而,对于那些自认为自己已经知道结果的人来说,最让他们惊奇的是霍姆斯的异议。不单纯是他投票反对政府的事实和反对解散北方证券公司的事实,而是他坦率和强硬的话语：

伟大的案件像棘手的案件一样会制造坏的法律。因为,伟大的案件之所以伟大不是因为它们在塑造未来之法中的重要性,而是因为诉诸感觉和歪曲法官判决的直接的压倒性利益。这些直接利益……使得先前明确的东西变得可疑,在它面前,甚至牢固建立的法律原则也会屈服……

第一点,就铁路而言,联合是一个不可避免的事情……很明显,联合是为了达到其他的目的,而不是垄断……

霍姆斯所撰写的异议,主要是基于其对《谢尔曼法》字面的理解。他认为该法没有一个地方提到竞争,它只禁止专断,并没有保护竞争。保护竞争可能是禁止专断原则的一个后果,或者是这一原则的基础或目的,但它毕竟不是原则本身。因此,以保护竞争为由裁定北方证券公司违反《谢尔曼法》站不住脚。这一立场实际上与其“维奇兰诉甘特纳”一案的意见是一致的。他当时作出了支持劳工组织的判决,他认为日益增长的联合的力量和范围,将会导致整个世界的联合;他又说道,反对这种有益的和不可避免的趋势是无用的。根据同一逻辑,此时也没有理由来反对公司的联合。在他看来,产业间的合作、集中化也就是垄断化在所难免,势在必行。他相信,原始竞争的时代已经过去,资本主义进入了一个新的阶段,新的组合和集中形式将主导经济。规模经济不可抗拒,且永无终结。因此,他认为对立法机关或其他任何人来说,试图阻止历史发展的步伐是徒劳的,事实上也是可笑的。对于霍姆斯来说,最高法院的存在是为了根据美国宪法来解释法律,而不是对富人或者穷人的鞭笞棒。如果在《谢尔曼法》下,北方证券公司被证明是限制了贸易,它应当被解散。否则,它就应该存在。霍姆斯已经不止一次地说过,法官必须记住社会中经济的变化,“感于时代的必要性”。至于法院的良心,霍姆斯认为如果法院依靠法官的良心来判决,那么,法院将不再是法院。法律既不是道德,不是政治,也不是权宜之计,也不是艺术。[61]霍姆斯在北方证券公司案里的意见预示了他在最高法院时期整个司法生涯的态度和立场。