三、勇当先锋

1969年,尼克松任命的保守派沃伦·伯格[16]接替厄尔·沃伦出任最高法院首席大法官。1972年和1975年,沃伦法院的两位自由派大将布莱克和道格拉斯也先后离开最高法院,沃伦法院那个稳固的自由派多数不复存在。这样,布伦南成为继续沃伦法院传统的唯一人选。在1974—1975年开庭期,他比以往更加深刻地意识到自己的责任。此时,纵然最高法院有瑟古德·马歇尔与他站在一条阵线上,却只有他具备政治上和智识上的能力,阻止当时不断升温的保守潮流。

在一个由道格拉斯、布莱克、福塔斯和沃伦控制的法院中,布伦南认为自己是中间派。现在,他没有特意地改变自己的观点,却在不知不觉中被推向了自由派的端点。他是最高法院中唯一一个与马歇尔同一阵营,确信死刑不合宪的法官;他深信《权利法案》的所有权利都应该惠及每一个美国公民,州政府不得减损;法律必须尊重犯人和嫌犯的尊严,等等。在这些问题上只有马歇尔与他存在共识。[17]但这并没有削弱布伦南的影响力。在伯格法院,中间派力量在慢慢积聚。作为联盟缔造者,布伦南的才能再次派上了用场。[18]根据《哈佛法律评论》每年的统计,马歇尔在将近90%的案子里与布伦南投票一致。布伦南的下一个盟友是拜伦·怀特,两人投票的一致率达到64%;接下来是约翰·史蒂文斯,63%;然后是哈里·布莱克门,58%。[19]可以说,在布伦南身边出现了一个中间派联盟,当然它的稳定性不及沃伦法院时期的自由派联盟。稳定的保守派只有两个：伯格和伦奎斯特。两人不隐讳他们要推翻沃伦法院判决的意愿,但布伦南有信心,即使不能往前进,保住自己的阵地还是没问题的。

1973年,在刑事被告权利有了一定保障后,布伦南转而开始关心保护黑人、少数群体和女性的权利。在事关肯定性行动和逆向歧视问题的“加州大学董事会诉巴基案”[20]中,依靠个人的影响力,布伦南促成微弱多数,赞成并支持政府和教育系统把种族因素作为招贤纳才的考虑因素,这与伯格把意见书委派给路易斯·鲍威尔时的期望完全相反。一年后,在保护私营钢铁公司中肯定性行动配额制的“钢铁工人诉韦伯案”[21]中,布伦南的多数意见,把考虑种族因素的观点扩大到企业。关于1964年《民权法案》,他指出：“国家为努力改善那些因为种族偏见而被剥夺了美国梦想之人的状况,制定了这部法律,但是如果恰恰因为这样的法律,而阻挡了废除传统种族隔离和等级模式的尝试,将是非常滑稽的。”[22][23]因为布伦南的判决,企业不得不开始雇用黑人。报业老板看着自己全是白人的报社,寻思“哪里能找到一个黑人记者”,电台开始寻找黑人主持人。一时间,前所未有的机会涌向少数群体。

布伦南阻止了伯格推翻沃伦法院判决的企图,遏制了保守潮流,但这些却无法改善个人生活的伤痛。当妻子玛乔丽继续与癌症斗争时,　1978年,布伦南自己也得了喉癌,痛苦的治疗让他虚弱不堪。第二年,他又轻微中风,几乎不能写字。但他都挺过来了。1982年玛乔丽病逝后,过了3个月,他娶了自己的秘书、70岁的玛丽·福勒(Mary　Fowler)。这段婚姻标志着布伦南的忧郁期结束了。

在接下来的一段时间里,布伦南走到了国内生命权和选择权争议的前排,被推到了右翼势力的靶心,社会上的攻击事件不断出现。1986年5月,布伦南在洛杉矶一所大学露天演讲时,不满他在堕胎案中投赞成票的一位原教旨主义牧师,雇用了一架直升机,悬着一条标有“为死亡祈祷：婴儿杀手布伦南”的横幅出现在会场上空。因为担心示威,布伦南不得不多次推掉天主教大学的演讲邀请。

虽然布伦南遭到右翼势力的攻击,但在最高法院内部,他仍然受到爱戴。80岁寿诞时,他得到了一个令人惊喜的生日派对,收到了最高法院所有雇员的祝福。布伦南满含热泪地说：“我从来没有想过都80岁了还能如此开心。”[24]在生日专访中,他对《洛杉矶时报》记者表示：“只要上帝让我活在世上,你们就能期望看到我待在现在的位置上。”[25]他发誓不会离开最高法院,要继续“战斗”。

在伯格法院,由于伯格个人能力有限,布伦南没有丧失他的影响力和号召力。当伯格来到最高法院时,大多人猜测他可能会领导一场“清算革命”,推翻沃伦法院的判决。但是,直到1986年6月17日他离开时,这种事也没有发生。沃伦法院并没有因为厄尔·沃伦的辞职和逝世而终结,它在布伦南的亲自带领下继续稳步地前进。12年来,布伦南挫败了伯格,他也从没有喊过伯格一声“首席”。他说：“我们这里只有一个首席(指沃伦)。”[26]