五、捍卫“表达自由”
布伦南被公认为20世纪下半叶捍卫美国宪法第一条修正案言论自由的最伟大的一位大法官。他在“沙利文案”等案例中的判决意见书,确定了他这一不朽的地位。
芝加哥大学法学院教授兼院长杰弗里·斯通(Geoffrey R.Stone)曾谈到,当1956年布伦南来到最高法院时,“第一条修正案学说处在发展的初期,法院还未把淫秽和诽谤问题与第一条修正案联系起来,它仅仅是偶然地认识到商业广告的复杂性和公共论坛的概念……。对于潜在破坏性言论的保护,更多的是理论上的而非现实的。总的说来,言论自由宪法观是干瘪的、简单的和不完善的。34年后布伦南退休的时候,最高法院的言论自由学说比联邦历史上的任何时候都更加丰富,更加细致,更具有保护性”[37]。
△ 1960年3月29日《纽约时报》上的政治广告[38]
这一时期宪法第一条修正案学说的巨大发展,离不开布伦南的巨大贡献。思想上,布伦南继承并发展了20世纪初期进步主义和30年代新政改革家的理论。20世纪50到90年代,在从关注国家和政府权力到重视个人权利的司法转向时期,布伦南做出了自己的努力和贡献。早在1957年的“罗斯诉美国案”[39]的多数意见中,布伦南就缓缓地开始了这一努力,但直到1962年的“《纽约时报》诉沙利文案”[40],才取得了里程碑式的成绩。④布伦南书写了这份关于美国宪法的不朽的判决意见书,将表达自由从各种陈旧的法律框框的限制中解救出来。
1960年3月29日,《纽约时报》刊登了一整版的言论广告,标题是《关注他们日益高涨的呼声》。广告批评了南部的公共官员,指责的要点基本上都是真实的,但有些事实性小错误。亚拉巴马州蒙哥马利县警监沙利文(L.B.Sullivan)向州初审法院提起诉讼,诉称该广告关于蒙哥马利县警察局行为的陈述是失实的、诽谤性的,他对此索赔50万美元。初审法院作出了有利于沙利文的判决。《纽约时报》提起上诉,州最高法院支持初审法院的判决。联邦最高法院认为本案涉及重大的联邦宪法问题,下达调卷令审理此案,并最终一致通过布伦南撰写的意见书。
布伦南指出,“在这个案子中,我们第一次面临着由公共官员提起的、批评其官方行为的诽谤问题,需要就第一条修正案言论和出版自由的保障程度划定一个范围”[41]。亚拉巴马州法院适用的法律规则有瑕疵,它未能提供适当保障。按照应有的保障,本案提供的证据不足以支持沙利文,因此州法院的判决应予推翻。
对于广告中的不实之词是否使这则广告丧失了第一条修正案保护的问题,布伦南深信,正如密尔在《论自由》中指出的：甚至不实之言也可视为对公共辩论做出了宝贵贡献,因为不实之言在辩论中会使概念更加鲜明,真实更加彰显。布伦南认为,亚拉巴马州州法规定对官员行为的批评必须所有事实属实的规则,实际上会导致一种自我审查,致使批评者会只能提出一些“远离非法区”的评论。他说：“不管一份报纸在承受这样的判决后是否能够幸存下去,由于担心和胆怯笼罩在那些传播公众批评的媒体之上,这样的气氛会使第一条修正案确认的各项自由无法继续存在。”[42]所以,布伦南认为,表达自由应该给错误报道一个可以生存的呼吸空间。
本案中,亚拉巴马州州法允许以所述属实作为抗辩,当法院给予原告一般损害赔偿时,即可推定存在实际恶意。布伦南认为,该州这一规则不符合联邦宪法规则：“联邦规则禁止公共官员从对其官方行为的诽谤性不实报道中,得到损害赔偿,除非该官员能举证证明,该报道出于‘实际恶意’,即被告明知其报道不实或全然不顾是否不实。”[43]“这种批评官方行为的权利,犹如公共官员被个人诉以诽谤时,给予公共官员的保护一样”,“是宪法第一条修正案和第十四条修正案所要求的”。[44]证据表明,《纽约时报》在发表这一广告时,没有核查该广告中所述新闻的准确性,但并不能证明该报明知这些新闻不实。没有发现不实,充其量只是一种疏忽。按照联邦宪法,这一疏忽不足以证明其有实际恶意所需的全然不顾。因此,布伦南指出,本案中证明实际恶意的证据,缺乏联邦宪法标准要求的令人信服的明确性。
总之,布伦南坚信,“本案的情况不符合国人对以下原则的根深蒂固的信仰：讨论公共问题应该是不受限制的、富有活力的、范围广泛的,甚至可能包括对政府和政府官员激烈、刻薄、有时还会令人难受刺耳的抨击”[45]。《纽约时报》的广告表达了对美国当代重要公共问题的不满和抗议,显然应受到联邦宪法的保护。
该判决严厉地限制了政府利用反诽谤法的权力来惩罚批评者,实际恶意规则使得公共官员提起的诽谤诉讼几乎毫无胜算。但是,因为发生在20世纪60年代美国民权运动风起云涌的特定历史时期,本案在美国宪法史上的划时代意义,不仅在于从宪法上正式摒弃了对政府及其官员的批评系煽动性诽谤,应予定罪的普通法传统,而且也对美国人民争取广泛的民权和种族平等,作出了积极回应。因为,沙利文之流对《纽约时报》和黑人牧师提起诽谤诉讼,其真正用意是窒息当年如火如荼的民权运动。
对于这个全体一致的判决,布伦南功不可没。在裁定之前,最高法院就推翻州法院判决应适用的法律和最高法院在该案中的作用,进行了多次讨论和协调。1964年的最高法院,虽然没有了法兰克福特这一影响巨大的保守派领袖,哈兰、克拉克、怀特和斯图尔特四位保守派法官的力量也不可小觑。哈兰与布莱克、道格拉斯针锋相对。后者坚持绝对主义立场,主张第一条修正案禁止公共官员就新闻界对其官方行为所作的批评,提起任何诽谤诉讼。与布莱克他们不同,布伦南是一个实用主义者,他知道赢得五票的重要性。他知道他所做的不仅仅是在书写宪法传统,也是在影响人们的生活。在某种程度上,这种实用主义的观点来源于他父亲作为劳工领袖和他自己作为劳工律师的背景。相对于教条和传统而言,劳工法更多的是看重协调背道而驰的观点和相互冲突的利益。[46]在此,不仅仅是五票的问题。本案涉及重大的联邦宪法问题,全体法官一致对于确立宪法和最高法院的权威至关重要。所以,如前所述,布伦南的判决意见没有拥护绝对主义立场,而是概括出实际恶意原则,这一点迎合了保守派,促成了一致判决。这使得《纽约时报》案成为一个有名的判例,并被称为解释和适用第一条修正案的里程碑。
如果说,布伦南在《纽约时报》案以及此后的一些表达自由案件中,只是试图削减政府的实际权限,那么,他要明确这样做的信息,在1989年“德克萨斯诉约翰逊案”47中明白无误地传达了出来。[48]
1984年,在达拉斯共和党全国会议期间,一百多人参加了反对共和党的政治示威。其领导人之一格里高利·约翰逊(Gregory Lee Johnson)当众焚烧国旗,他因此触犯了德克萨斯州的一条法令[49]。虽然他遭到刑事指控并被判处一年徒刑和罚款两千美元,但基于第一条修正案保护表达性言论的判决先例,得克萨斯州刑事上诉法院支持约翰逊(认定无罪)。[50]案件后来上诉到联邦最高法院。1989年6月21日,最高法院对焚烧国旗作为一种政治抗议,是否应受第一修正案的宪法保护,作出了一项历史性裁定。
这一维持州刑事上诉法院立场的5 ∶4判决,是布伦南为第一条修正案和国旗真正含义所作出的卓越辩护和维护表达自由的最后重要一役。在法律意见一开头,布伦南就明确指出：支持约翰逊的(无罪)判决的基本原则,早已稳固地扎根于现存的第一条修正案法律之中。他的意见主要以此前将近60年与国旗有关的先例为基础。这些判决包括,最高法院在1931年的“斯特龙伯格诉加利福尼亚案”[51]中判决一个人不能因为悬挂红旗而获刑事惩罚;在1943年的“西弗吉尼亚教育委员会诉巴尼特案”[52]中判决人们不能被迫使向国旗致敬;在1969年的“斯特里特诉纽约案”[53]中判决,没有任何刑事制裁会被加在那些对国旗出言不逊的人身上;在1974年的“斯彭斯诉华盛顿案”[54]中判决悬挂饰有和平标志的美国国旗是一种受保护的政治表达。[55]基于这些先例,布伦南将第一条修正案保护的言论自由,推广到该案涉及的国旗系象征性表达行为之上。
在该案中,布伦南回应了德州提出的两条利益诉求,即防止扰乱治安,维护国旗作为“国家和国家统一的象征”。布伦南分析第一条利益诉求时指出,本案没有关于这一利益的记录,没有因为被告焚烧了国旗,就实际发生或威胁发生扰乱治安的事件。被告焚烧国旗不是好斗话语,以致激起一般人的报复,导致暴力行动,扰乱治安。没有一个“有理性的目击者”会把被告焚烧国旗表达的对美国政府政策的不满,视为是对任何目击者的人身攻击。因此,本案不存在州维持治安不受扰乱的利益。对于第二条利益诉求,布伦南强调,只有当对待国旗的方式是传播某种信息时,州维护国旗作为国家和国家统一象征这一利益才会彰显出来,因此州主张的这一利益和禁止表达有关。布伦南运用宪法第一条修正案理论,认为“最高法院一贯强调,如果说第一条修正案有一条最基本原则的话,那就是政府不能仅仅因为某一思想本身令人厌恶或不能为人接受,就禁止传播这一思想”[56]。即便是涉及美国国旗时,也不应有例外。
最高法院维持无罪判决,反对的不是州的目的,而是州的手段。毋庸置疑,在美国,国旗具有特殊地位。最高法院也不怀疑,政府有合法利益,来努力维护国旗作为国家和国家统一的象征,但这不意味着,立法机构就可以按刑事犯罪惩罚焚烧国旗的政治抗议行为。联邦法律规定,国旗如不能再使用,以烧掉为宜。得州也同意这一联邦规定。如果被告是因为国旗不能再使用把国旗烧掉,他并不会因此被定为亵渎国旗罪。显然,州这里不是保护国旗的完整,而是保护国旗不受他人的损害。这样,被告对国旗的处理是否违反该州刑法,就取决于其表达性行为可能产生的传播影响,限制被告的表达行为,依据的是其传播信息的内容。在这种情况下,州维护国旗这一特殊象征意义的利益诉求,必须被置于最严厉的司法审查之下。布伦南指出,被告被定罪是因为他表达了对美国政策的不满,这种表达自由正是宪法第一条修正案保护的核心。
总之,布伦南坚信：“今天的判决禁止对像约翰逊这样的行为(焚烧国旗)进行刑事惩罚,不会危及美国国旗所起的特殊作用,或危及国旗激起的情感。”[57]
马歇尔、布莱克门、斯卡利亚和安东尼·肯尼迪四位大法官加入布伦南的多数意见。在国会图书馆收藏的布伦南案例文献里,有一张来自布莱克门的便条,日期是1989年6月19日,布莱克门在上面坦言,他“对这一困难而又令人厌恶的小案伤透了脑筋”,但最终他看到了布伦南方法的可行性。[58]更令人吃惊的是,斯卡利亚不顾自己坚定的保守主义者的名声,支持布伦南。同样,里根任命的资历最浅的肯尼迪大法官也加入布伦南的多数意见。虽然,对布伦南获得他们支持的具体细节我们不得而知,但有一点可以确信,布伦南在当时保守主义盛行的最高法院,还是颇具影响力的。特别是他对新法官的影响是潜移默化的,往往能把他们从保守转为中间立场。如前所述,怀特和史蒂文斯与布伦南的投票一致率分别达到64%和63%,称得上是布伦南可能的盟友,但这次他们都没有站到布伦南一边;怀特与奥康纳一起加入了首席法官伦奎斯特言辞激烈的异议;史蒂文斯单独书写了异议。可见,在保守潮流盛行之时,布伦南细心经营的中间派联盟并非牢不可破。但是,即使只是形成微弱的五票多数,对年老体衰的布伦南而言,也是难能可贵的了。
当时,对布伦南和最高法院判决的责难之声甚嚣尘上。批评者认为焚烧国旗是美国面临的最具威胁性的问题,法院(的判决)已经造成了一种弊病,使这个国家不能保护它自己、反对焚烧国旗这类猖獗行为。[59]该判决在国会和白宫也激起强烈反对。老布什总统在本案裁定一周后就草拟了一项宪法修正案,提出国会和各州应有权禁止对美国国旗的有形亵渎,以期推翻本案。但国会并未完全实现布什的期望,只是通过了一部《1989年国旗保护法》。在焚烧国旗第二案[60]中,布伦南代表最高法院宣判该法无效。此后,国会在1990年、1995年、1998年和2000年又四次试图通过推翻本案的宪法修正案,但都没有成功。
不管怎样,“焚烧国旗案”和布伦南的判决意见,可能给美国人留下了对布伦南漫长而独特的最高法院任期最生动的记忆[61]。诚然,人们可以有很多方式表达对政府和国家的不满,并不是非得亵渎或焚烧国旗。事实上,在美国诉诸亵渎或焚烧国旗以表达不满的人很少,仅仅对这一表达行为进行限制,实际上并不影响人们行使表达自由。但是,这一权利的存在对表达自由所具有的意义,远远超过行使这一权利所具有的意义。正是在这个意义上,布伦南强调,其裁定只会加强,不会削弱国旗在美国社会公认的珍贵地位,并重申了美国国旗充分体现的自由和包容原则,重申了容忍焚烧国旗这样的批评行动,是美国力量的象征和源泉。多年的事实也证明,焚烧国旗合法化后,利用这种方式来表达政治思想的人越来越少。所以,反对者所担心的事情还没有发生,而且也不太可能发生。布伦南维护表达自由的最后的重要一役以胜利告终。