八、布伦南的宪法观
布伦南曾指出,联邦宪法的精髓不在于它在那个已经逝去的世界里曾经有过的确切含义,而在于它的那些伟大原则可以与时俱进,解决一个变化中的美国所面临的各种问题。一项原则往往产生于一桩伤害或一场事变,但一项原则之所以有生命力,是因为它比催生它的伤害和事变具有更广泛的适用性。联邦宪法不是一份转瞬即逝的文件,它关怀的是未来。因此,在解释和适用联邦宪法时,最高法院考虑的不能仅仅是既然,而且还应有未然。[102]布伦南对宪法解读持能动主义的观点,但布伦南在第一条修正案的解释和适用上并不认同绝对主义。人们对布伦南的宪法观争议颇多,但不论其支持者还是批评者都承认,布伦南堪为最高法院最伟大的大法官之一。[103]
20世纪末与美国宪法创制者所处的时代和社会完全不同,即使宪法出自一人之手,而且这个人对宪法的含义与其未来的实施有一贯的意图,这个意图在两个世纪之后也难以完全被法官甚至历史学家探寻清楚。美国宪法之所以能持久地保持其魅力,在于它反映了美国社会的核心价值。但是,这些价值必然随社会的变化而发展。所以,对宪法的理解应该是随着社会条件的变化而变化的。这是一种能动主义观点,布伦南适度地坚持了这种解读宪法的方式。
布伦南从未宣称要严格地忠实于某些宪法条文,但却非常珍视一些重要原则。他说：《独立宣言》、《宪法》和《权利法案》庄严地承诺,美国将成为一个在一切权威面前,所有人的尊严和权利都将平等的国家。坦率地说,人们必须承认,美国这种平等主义的追求,更多的是一种主张而非实现了的现实。但是,美国人是一个拥有志向的民族,是一个拥有信念不断进步的民族。他们修正了的宪法是美国实现志向的引路灯。像任何值得精读的文本一样,它不是很清晰。它的措辞是宽泛的,而且,它的条款的限制并非清楚到一目了然。它的庄严的法则和令人起敬的声明既是明白易懂的,也是晦涩难懂的。这种模糊性当然要求有更进一步的解释和读者与文本之间的互动。[104]
布伦南的这一宪法观点直接挑战了“原初意图”理论。原初意图的支持者主张在宪法解释中,要完全忠实于两个世纪前的价值观念,排除司法判决中所有的政治因素。布伦南认为,在他的脑子里没有什么比这种观点更滑稽可笑的了,因为经过200年历史和实践的过滤和冲刷,缔造者他们自己关于宪法每一条款的含义能否达成一致,都是一个值得探讨的问题。[105]
布伦南的主要论敌就是1985年上任的司法部部长米斯。在1985年美国律师协会的一次会议上,他反击布伦南,声称：把宪法看成一个可以将每一代人的情感和偏见融入其中的空容器是很危险的。近几十年来,许多人把宪法看成是代表几个选区选民的司法能动主义的宪章。那些持有这种观点的人往往对自己的结论都缺乏可以论证的或历史性的支撑物。[106]米斯与他的支持者指责布伦南裁定案例常常根据某个人的政策倾向,而不是某一宪法条文的文字或原意;布伦南积极干预美国社会、政治和经济生活的司法行动主义,事实上包揽了社会生活的各个方面,从而贬低和损害了公民通过代议制民主制度管理自己事务的权利。
1985年10月12日,在他任职最高法院30周年庆典上,布伦南为自己辩护。他说：“有些人在忠实于他们所谓的缔造者的意图中发现了正统性。这种观点极端教条主义的表现就是要求法官们准确地辨明,缔造者们是怎样考虑他们正在思考的问题的,并机械地遵从那种意图来解决自己面前的案子。但是,事实上,这不过是一种谦卑掩盖下的自负。”[107]布伦南将美国历史上的200多年称作“折射我们所领悟到的一切的棱镜”[108]。他批评米斯等人,认为他们将对权利的诉求限制在宪法1789年通过时详尽明确地表示出来的价值之中,无视社会的进步,也不愿意将宪法重要原则运用到社会条件的变化之中。他总结道,联邦宪法的精髓不在于它在那个已经逝去的世界里曾经有过的确切含义,而在于它的那些伟大原则可以与时俱进,并解决一个发展的美国面临的各种问题。因此,我们的宪法不是要保住一个旧社会,而是要创建一个新社会。
布伦南反对“原初意图”理论,并不是说他主张在作出想要得到的判决结果时,可以自由地解释宪法。他引述本杰明·卡多佐大法官的话说：“宪法并不仅仅是一处逃避道德指责令人期待的避风港。”布伦南说：“在追求自己有关美德的思想时,法官不是随意地闲逛的骑士。”[109]我们更需要的是一种心与脑的对话。在他看来,在司法系统中,由理智占据指导的时间已是如此之长,以至于它不再关注人类(男人和女人)的需要。盲目地遵从先例,产生了一种先例不可动摇的固有的偏见的错觉。如果法官们只是机械地援引先例,就不会有公正可言。“只有不断地接受理智与情感的要求,逻辑的和经验的请求,法官才能理解像‘自由’这样丰富的词汇的复杂的、有人情味的含义,而且只有运用这样的理解,法院才能够完成他们保护这些价值观念的宪法职责。”[110]
布伦南接受了美国现实主义法学家罗斯科·庞德的告诫：在每一个法律系统中都存在固有的矛盾性：法律必须要稳定,但它却不能静止。调和这两种冲突的因素是法官的职责。通过调和,法官们倾向于强调一种原则或其他原则。稳定和变化可能是法律的双胞胎,但是,很少有法官可以完全保持二者之间的平衡。[111]对布伦南而言,他从未假装试图要保持这种平衡。他坚定地站在变化这一边,带领最高法院努力去使法律可以跟上急速的社会更替。布伦南拒绝司法克制,因为他相信,司法克制意味着过于经常地放弃司法职责,阻碍最高法院有效展示自己的宪法角色。对他而言,宪法的一大特色就是它的可塑性,它的原则和学说都是可塑的,而且,为了应对不同时代变化着的要求,它必须被重塑。布伦南宪法观的基础就是他将宪法看作被每一代人“重新解读的一部活着的、不断发展的文献”。[112]其宪法观归结为一点就是对“活宪法”的不懈追求。
在布伦南活的宪法观中,最为突出的便是他对第一条修正案的创造性理解和宪法实践。1989年,记者唐娜·豪普特问布伦南,他对宪法是否有一个“最喜爱”的部分。布伦南回答说,“我想是第一条修正案。它的实施给了我们这个社会。宪法的其他条款不过就是对它的润色和修饰罢了。”[113]确实,布伦南特别看重第一条修正案,这是很自然的事情。在他到最高法院时,第一条修正案的宪法实践还处在起步阶段。正是在对“麦卡锡主义”式立法进行司法审查的辩论中,第一条修正案才走上历史的前台。1965年,在布朗大学的一次演讲中,布伦南揭示了为什么第一条修正案问题这么晚才为人所注意：“在美国开疆拓土的日子里,没有那么多的个人自由的问题能像领土扩张和经济发展中联邦政府和州的各自权限问题那样浮出水面。个人自由和公民与政府间关系等问题,在一旁等待着本世纪(20世纪)即将发生的事件把它们带向前台。”[114]
“本世纪即将发生的事件”,例如,民权运动,许多有关淫秽或宗教的纠纷,全都集中到了布伦南在布朗大学演讲中所提到的思想和精神上让人珍视的权利——言论、出版、宗教、集会、为了减轻痛苦的结社和请愿的自由。当然,这些都在第一条修正案保护的范围之内,但保护应该达到一种什么样的程度呢?它们是否既适用于各州又适用于联邦政府?其他的价值是否高于它们?在这些问题都被提上议事日程的时代,对于如何解决这些问题,即保障和发展第一条修正案,没有一个人比布伦南,这位当代美国自由的缔造者,造成过更伟大和更有益的影响。
1956年可以说是美国公民自由历史上最黑暗的一个年份,布伦南就在这个时候进入最高法院。一个以法兰克福特为首的稳固的多数,对各种旨在防范颠覆活动的冷战措施采取听之任之的态度。最高法院中对此仅有的抵制来自布莱克和道格拉斯两个大法官,但是他们对第一条修正案进行了绝对主义的解释,因为主张“国会不应该制定法律”意味着没有法律,这使他们自己也陷入了理论困境。
布伦南大法官的伟大成就在于,他彻底重新表述了第一条修正案的司法理论。在《沃伦法院对正义的追求》一书中,美国宪法学者莫顿·霍维茨专门论述了布伦南的贡献。他概括说,是布伦南将几个新的概念引入了最高法院对言论自由问题的分析中：“令人恐惧的效果”的观点,“因模糊而无效”原则,过于宽泛之法的观念(“过于概括性”),挑战影响第一条修正案权利法律的合法性。[115]
当布伦南来到最高法院的第二个开庭期,他重新表述了为什么“在与言论的至高价值有关的地方”,受到质疑的法律必须接受最高法院审查。在“斯佩瑟诉兰达尔案”[116]中,他否认了加利福尼亚州规定将忠诚宣誓作为免税先决条件的合理性。在“沙利文案”中,第一条修正案挑战了亚拉巴马州诽谤法,指出“远离非法区域”的言论与表达自由不相容。根据上述案例,布伦南总结出了“令人恐惧的效果”原则。此外,“因模糊而无效”原则是布伦南分析干涉表达自由的法律所导致的令人恐惧的效果后,得出的结论。如果一个法律对违法行为或者对它所要约束的人,规定得模糊不清,个人就有可能因为担心法律可能作出对他们不利的解释,而对合法言论也缩手缩脚。“因模糊而无效”原则指出,那些不知名的个人,这些人由于担心模糊法律可能适用于他们,因此可能进行布伦南所称的“自我审查”。另外,布伦南对令人恐惧的效果原则的说明,极大地影响了质疑“过于概括性”法律的态度。人们可以根据概括性的法律对表达自由产生的令人恐惧的效果,来挑战和修正这些法律。以上三条原则都意味着,有可能对干涉表达自由的、模糊的、过于概括的法律发动一场被称为“表面”的挑战。并没有必要对这些法律实际怎样应用采取“等着瞧”的态度,仅凭它们的“表面”就可以认定它们不合宪。
布伦南对言论自由条款的这三点解释使得自由变得实在而容易达到。这样一来,美国人民对自由的珍视,在布伦南时代表现得更加真实。
布伦南对第一条修正案的理解并非局限在言论自由方面。对于宗教条款,他维护政教分离,支持宗教信仰自由,反对政府过分干涉宗教事务,但同时也反对宗教干涉政府和教育。如前所述,布伦南坚持当宪法含义和宗教要求发生冲突时,宗教信仰要让步。当布伦南被问及他作为大法官所作出的最困难的判决是什么时,他回答说是“学校祈祷案”(“恩格尔案”)判决。确实,1962年“恩格尔诉瓦伊塔尔案”[117]的判决激起了广泛的愤慨;卡迪纳尔·斯佩尔曼认为,“恩格尔案”的判决“对于神圣的宗教传统是一个致命的打击,而美国孩子一直是在这种传统中长大的”[118]。为了支持自由不惜伤害很多教徒的宗教情感,布伦南遭到了基督徒特别是天主教徒的冷淡甚至攻击。
布伦南对第一条修正案的理解,很大程度上是在霍姆斯的宪法观、进步主义和新政自由主义的基础上得出的。但布伦南认为霍姆斯的宪法观和新政自由主义留下了很大的漏洞,他们的支持者们都忽视了个人和少数群体的利益。他通过一种对宪法的全新解读来保护个人权利。布伦南对于发展个人权利的忠诚为他赢得了“自由能动主义者”“社会人道主义者”“自由主义法律学家”,甚至是后现代的“解构者”等称号。[119]但这些都不能全面地表达出布伦南的宪法观。他的宪法观归结为一点就是“人类个体尊严至上”,他向往一个高度个人自治的国家,反映的是他对弱势群体和大众个体的关注。反对布伦南的人讽刺他的宪法观为“激进平等主义”,这说明布伦南的宪法观并不完善,个人自治的度是一个很难把握的概念。布伦南的这些理论在肯定性行动计划等案件中有很明确的阐释。