六、表达自由与色情业

20世纪下半叶,布伦南大法官一直在努力维护和扩大美国自由。除了政治表达外,另一个引起广泛争议的表达自由领域是色情业。20世纪60年代,整个美国经历了一场性革命,社会的风气为之一变。报摊上,海夫纳(Hugh　Hefner)的《花花公子》和古斯尼(Bob　Guccione)的《阁楼》等色情杂志,向人们展示各种形式的有关性的照片。由此,以保守宗教势力为代表的卫道士与色情业展开了一场旷日持久的司法大战。作为言论自由的坚定倡导者,布伦南深陷其中,寻求着某种中庸之道。

1990年3月12日,在一篇回顾布伦南职业生涯的文章中,纳特·亨托夫(Nat　Hentoff)提到：布伦南曾有些嘲弄似地回忆说,“16年中,大多数书写关于淫秽案件的法院意见的活儿都落到我头上了。它们通常被委派给我。我不能说出为什么,不过它们确实被委派给我了”[62]。经过亨托夫发挥后,这句话成了布伦南思索后得出结论：“没有人愿意跟写这东西扯上关系”,所以,这些案件才会被委派给他。事实真的是这样的吗?恐怕是亨托夫会错了意。

从1957年到1973年,大法官都在试图把淫秽(可以被禁止的)从色情(必须受保护的)中区分出来。为此,布伦南做出了极其艰苦的司法努力,尝试着给淫秽下一个相对确定的定义。在这16年中,最高法院审理的涉及淫秽问题的案件有17件,布伦南10次撰写了多数或一致意见,两次发表异议。

早在哈佛法学院读书时,布伦南就曾遇到一件有关淫秽的尴尬事。在讲述淫秽法时,著名学者查菲教授把老布伦南试图禁止《裸露的事实》上演引发的诉讼作为研究案例。小布伦南为父亲在法学院圈子里的名气而感到自豪。但他父亲听到这个消息后,却不开心,而是斥责查菲教授和哈佛法学院。小布伦南决定再也不提及此事。[63]但他躲得过初一,却躲不过十五。在州最高法院任上,布伦南就触及过类似案件,来到联邦最高法院后,他碰到的第一个案子也是涉及淫秽问题的“罗斯诉美国案”。结果,一发而不可收,接下来的16年,布伦南一直与这个“人们所不齿”的问题纠缠在一起。

尽管任职新泽西州最高法院时,布伦南曾就“亚当斯剧院公司诉基南案”[64]写过有关淫秽的法律意见,但沃伦把“罗斯案”这一棘手的重要案件委派给他的新同事,还是有些不合常理。因为通常情况下,法院不会把这样重要的判决书委派给新法官。但是沃伦相信,如果有人能在宪法第一条修正案保护的自由和“色情小贩”的影响之间,建立一种合理的平衡的话,那个人就是布伦南。布伦南的意见书,一定能在智识上站得住脚。[65]后来,布伦南曾向人提起：“沃伦是一个非常传统守礼的人,就像我父亲一样。如果说有什么东西可以激怒沃伦的话,那就是淫秽。他从来不读这方面的书籍,也不看这类电影。他让我来读这些书、看这类电影,然后得出结论,他会赞同我的观点。”[66]

1957年春,几乎每个早上,布伦南来上班时,面对这些令人尴尬的东西就会直摇头。他会对他的法律助理嘀咕：“我该怎样处理这些东西呢?”[67]在法院内部,除了布莱克和道格拉斯要其推翻对罗斯定罪的压力外,另一极端的法兰克福特则用便条或备忘录的形式不断地对他进行旁敲侧击,强调法律意见要尽可能地强硬,各州有禁止淫秽的绝对权力。

虽然布伦南基本同意对罗斯的定罪,但他觉得法兰克福特的建议走得太远了。布伦南一直比较担心政府查禁文学作品的权力,因为他知道,在20世纪20年代,美国邮政总局曾以内容“淫秽”为名,禁止并没收了詹姆斯·乔伊斯富有争议的作品《尤利西斯》。在撰写意见书的过程中,布伦南没有按正常的顺序来写,而是先得出结论,然后去寻找能够达到他和沃伦所期望的目标的证据。最终,布伦南觉得他发现了一个既能禁止真正淫秽,同时又可以保护文学的方案。天主教教义反对淫秽与他对书报审查的戒心同时存在,这使他的宗教感情与宪法观念出现冲突。所以,得出一个“两全其美”的方案,对布伦南意义重大。

首先,要回答淫秽是否受宪法保护这个重要问题。布伦南宣布：“从历史上看,第一条修正案‘不准立法(国会不应该制定法律)’的无条件措辞无意保护所有表达。许多州对诽谤和淫秽出版物都予以定罪。最高法院也确认,诽谤不受第一条修正案的保护。在第一条修正案通过时,反淫秽出版物法没有像诽谤法那样充分发展,但有足够的证据证明,淫秽出版物不受第一条修正案的保护。”[68]第一条修正案给予言论和出版的保护,是为了保障不受限制地交流思想,以促成人民希望的政治和社会改革。但第一条修正案的历史表明,淫秽出版物完全没有社会价值。布伦南得出结论,淫秽出版物因为没有社会价值而不在联邦宪法保护的言论和出版范围之内。

将淫秽定义为完全没有社会价值的东西之后,布伦南费尽心思去解释,不是所有与性有关的材料都是淫秽的。他写道：“性和淫秽不是同义词。淫秽出版物描述性的方式,只是为了激起色欲。拒绝给予淫秽出版物以保护,并非因为在文学和科学作品中已经有了性描写。性是人类生命中一股伟大和神秘的动力,一直是人们津津乐道的主题,是一个关于人类利益和公众关注的重要问题。明确淫秽出版物的标准,以便为那些并非以激起色欲的方式描写性的出版物提供第一条修正案的保护,至关重要。”[69]在罗斯案之前,美国判断材料淫秽主要依据的是1868年英国判例——“女王诉希克林案”[70]所确立的希克林原则[71]。布伦南明确抛弃了这一原则。他认为,第一,区别性和淫秽,应从整体上,而不是断章取义地评价作品。淫秽不仅涉及性,更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。第二,出版物只有不仅影响了包括未成年人在内的特别容易受到影响的人,而且影响了平常人、正常人,才能认定为淫秽。第三,被认定为淫秽的出版物必须触犯当代社会的道德标准。在这个参照系下,布伦南判定,判断有关材料是否是不受宪法保护的淫秽材料的合理标准是：“按照当代社会的标准,对普通人来说,作品的主题从总体上看是否能引起对淫欲的兴趣。”[72]

针对被告的抗辩意见(联邦和州反淫秽出版物法的具体用语不够准确清晰),布伦南承认,反淫秽出版物法中的不少用语的确不十分准确,但最高法院一贯认为,仅仅用语不准确并不违反正当法律程序。本案中的这些法律,按照认定淫秽出版物的标准加以适用,没有侵犯当事人应享有的宪法保护。布伦南对性和淫秽的区分,以及对希克林原则的抛弃,并没有改变罗斯被判有罪的命运。最高法院6　∶3的投票结果支持有罪判决,宣判这个62岁的书商在联邦监狱中度过他晚年的5年光阴。

布伦南的意见把自己和首席法官以及保守派法官拴在了一起。布莱克和道格拉斯非常不满意,他俩分别写了异议,指责布伦南。道格拉斯写道：“政府应该关注的是反社会的行动,而不是表达。如果第一条修正案还有什么意义的话,这就是,允许对当今社会的既定道德标准提出抗议。”[73]布伦南同样受到了约翰·哈兰大法官的指责,他觉得罗斯的监禁判决应该被推翻。哈兰相信,州应该有权禁止淫秽,但联邦政府没有。在淫秽问题上,在保守派和极端自由派之间寻求中间立场,对初出茅庐的布伦南而言是很困难的。结果就是出现了模糊的淫秽定义和区分原则。

罗斯案是时代的产物。罗斯标准(Roth　test)在范围上非常空泛,在应用上也是不可预知的。布伦南试图为淫秽下定义,伤透脑筋,而对于最后的结果,他自己也不满意,为此,他后来极力想要推翻这个案例。“罗斯案”之前,已出现打破希克林原则的迹象,但反淫秽出版物的立法和执法一直没有结合第一条修正案保障的表达自由加以全面考虑。因此,罗斯案最重要的意义是将第一条修正案引入淫秽案件的判决之中,并将“罗斯原则”提升为一项宪法原则。

在20世纪60年代中期的法律意见中,布伦南坚持了“罗斯原则”。但在其他场合,他开始承认自己的困惑。1965年4月,在布朗大学发表的言论自由演讲中,他承认：“受保护和不受保护的(性的)描写之间的区分线是模糊而不确定的,法官们在标明这条线时确实感到了巨大的困难。把受挑战的材料按一刀切的方式来衡量,不是完美的;或许这个问题本身就没有明确的标准。”[74]他对“罗斯案”判决越来越不满意并坦率表示,如果淫秽“不可能有一个清楚的合理的定义的话,我将准备支持,除了个别极少的案件外,政府对淫秽的压制都会触犯宪法第一条修正案”。[75]这种困惑在1966年的“《回忆录》案”中表现为一种进退维谷的两难境地。

1963年,美国出版了18世纪英国小说家约翰·克里兰德(John　Cleland)所著《荡妇回忆录》(Fanny　Hill,又名Memoirs　of　a　Woman　of　Pleasure)一书,各大学和图书馆都争相订购,美国国会图书馆甚至申请该书盲文版的翻译权。但马萨诸塞州指控该书涉嫌淫秽,要求查禁。出版商不服,把官司一直打到最高法院。1966年,最高法院在“《回忆录》案”[76]中以6　∶3通过大法官布伦南撰写的意见书,推翻了州法院的有罪判决,并对罗斯案的原则作了重大修正。

布伦南宣称,在判定某些材料为淫秽材料之前,“三个因素必须综合起来考虑”：(1)作品的主题从总体上说必须能引起性欲;(2)该材料具有明显的冒犯性,因为它明显违反当代描写和表达性事的社会标准,这里所指的社会标准是适用于美国各地的全国性标准;(3)该材料完全没有任何社会价值。[77]布伦南指出,除非一本书完全没有社会价值,否则就不能予以禁止,即使其被查明激起色欲,明显令人厌恶,也是如此。一本书的价值不能因其激起色欲和明显令人厌恶,就被权衡和抵消掉。[78]

很明显,在“《回忆录》案”中,布伦南正在摸索一种方法,来应对罗斯标准中的主观性。但是,他还没有准备好完全抛弃从色情中区分出淫秽的努力。这三条标准的抽象术语使得它们有些难以捉摸,要想象材料是“有价值的又具有明显冒犯性的淫秽”,的确很困难。[79]新标准的不足之处,通过它在“《回忆录》案”中的应用就已表现出来。两个世纪以来,《回忆录》这本书在色情文学领域堪称经典。法院很小心地避免了就该书的地位问题发表意见,认为该书具有文学和历史价值。④

△《荡妇回忆录》封面[80]

布伦南的法律意见仅有福塔斯和沃伦加入,而且他们的意见也不完全一致。另三位大法官波特·斯图尔特、布莱克和道格拉斯仅仅附随了法院的判决结果。三个异议：哈兰坚持州有权审查淫秽,联邦则没有;怀特打破布伦南三个条件不可缺一的限制,觉得“社会重要性”一条不必要;汤姆·克拉克表达了自己对该书的看法,觉得这本书超出了自己的接受范围。

从“罗斯案”到“《回忆录》案”经过了9年,最高法院对淫秽的定义从未有过一个稳定的标准。“罗斯案”认为淫秽出版物不受保护,是因为它根本就没有社会重要性或价值,且这一没有社会重要性是先验的,不需证明。“《回忆录》案”对“罗斯案”的最大修正在于：第一,没有社会重要性现在必须由原告举证;第二,如果作品被证明只要有一点儿社会重要性或价值,就不能以激起色欲、明显触犯社会道德标准为由禁止。“《回忆录》案”确立的新原则无疑大大放松了对淫秽出版物的限制。“《回忆录》案”显示了布伦南在淫秽定义问题上的进步。

三个条件组成的淫秽标准已经够复杂了,同一天判决的另两个案子(“米什金诉纽约”[81]和“金斯伯格诉美国”[82])更是给淫秽问题火上浇油。这两个案件都涉及对“《回忆录》案”新标准的进一步解释,而且都是由布伦南书写的裁定有罪的法律意见。

米什金(Edward　Mishkin)是纽约的一个书籍出版、销售商,所出书籍很多涉及性虐待和被虐情节。纽约州州法明确禁止出版和销售涉及性虐待和被虐待的内容,州法院判处其3年徒刑和1.2万美元的罚款。最高法院以6　∶3通过大法官布伦南撰写的裁定,维持州法院的判决。

米什金称,其书籍非但没有激起平常人的色欲,而且还引起平常人的恶心,因此不能适用罗斯标准。布伦南则指出,第一条修正案禁止惩罚出版和传播不符合罗斯标准的所谓淫秽出版物,但各州有权在“罗斯案”规定的范围内采取其他淫秽定义。被告的上述辩解是对“罗斯案”激起色欲要求的不现实解释。布伦南认为,本案中的材料主要是为性变态者而非社会大众制作,但从整体上看,其通篇主题就是激起这些性变态者的色欲,仍然能够满足“罗斯案”激起色欲的标准。[83]他坚持,“罗斯案”中所指的平常人和正常人标准并不排斥本案裁定涉及的性变态者,而且淫秽的标准可以是国家的标准,也可以是可调节的各州标准,这就把更加主观的因素引入了新标准。通过延伸淫秽的概念,强调对易感人群的影响,布伦南似乎又回到了早已被他驳倒的希克林标准。[84]

相比之下,“金斯伯格案”的判决书则更令人失望了。该案涉及一本名为《爱神》(Eros)杂志的传销问题。布伦南认为,非淫秽的材料如果运用“激起色欲”的方式来销售它的话,也可能变为淫秽。[85]有争议的材料不仅要就其本身来进行评判,而且应该放在它做广告的过程中来考虑。就是基于这一点,法院判决该杂志淫秽。布伦南这样解释的结果是,把一个新的概念引入淫秽领域：“做淫媒”[86],即如果被告把他的商品作为淫秽的东西来做广告,那么审理时就不能单单考虑材料本身是否淫秽了,还要考虑它的广告。做淫媒的证据被牵扯进来,这与“罗斯案”和“《回忆录》案”两案确立的标准是否一致呢?正如异议者所指出的那样,事实上,法院利用“金斯伯格案”的结果“重写”了联邦淫秽法,即对金斯伯格的定罪,建立在一种不同于他被指控的罪行的司法理论基础之上。[87]另外,从第一条修正案的前景来看,该案的判决理由很可能会抢了“《回忆录》案”的风头,使得审查者可能找出一些本来应受新标准保护的材料。

那么,最高法院为什么要如此坚决地惩罚金斯伯格呢?部分原因可能是,在淫秽领域出现的政治压力。在保护《回忆录》的同时,最高法院可能觉得要让人们知道,淫秽仍有被定罪的可能性,警告人们不要乱来。如果是这样的话,金斯伯格就很不情愿地成了他们“严正法纪”的牺牲品。为此,布莱克大法官在异议中写道：金斯伯格已“因为传播了一些与性有关的印刷品被判处5年监禁,而无论是金斯伯格本人还是任何其他人,无论如何都没想到这些材料会是犯法的”[88]。

布伦南意见书中更为令人失望的一点是,他参考了上诉人从起诉书中挑选出来的罪证。这是一组色情但并非淫秽的照片,裸露的一对在拥抱和亲吻——女性是白人,男性是黑人。这种种族和性交融的问题,在美国社会中一直是一个敏感的问题。金斯伯格进监狱的真正原因很可能是因为他打破了这个古老的禁忌。[89]

从总体上讲,1966年这三个案例反映了“罗斯案”后10年中有关淫秽定义的矛盾性和不稳定性。这一枝节横生的定义,伴随着大法官之间的极端缺乏一致性,使得最高法院在这一领域很难产生明确而又稳定的判决。正如布莱克大法官在“金斯伯格案”的异议中所表示的那样：围绕着这三个案件所发表的“十四个单独意见”让人感到,“没有人——甚至是学识渊博的法官,更不用说门外汉了,能够提前知道最高法院审理特殊案件的最后决定,能够判断某些材料是否进入了‘淫秽’的范畴”[90]。

“罗斯案”以后,最高法院关于淫秽定义的裁定多是多元意见,可见它在维护表达自由和维护当代社会道德标准之间所作的选择多么艰难。道德原则和联邦宪法都确认,淫秽出版物不受第一条修正案保护,但认定淫秽之不易,就为性表达自由提供了充分的宪法保护。