第17章 我国住房抵押贷款违约执行及城市公共政策

石心蕊[1]

过去20年大量住宅被建于非住宅用地上，酒店、办公楼、商场也遍及高科技产业园或旧工业园区中。当这一类不符合用地规划的建筑被执行拍卖时，就会产生产权能否流转、能否合法登记的问题。

自2013年起，我国房地产市场开始出现明显的地区分化。一方面，一、二线城市房价直线飙升，不断刷新历史纪录。其中既有新增商品房供给不足的因素，也有如投资和投机行为以及宽松的信贷政策的刺激。与此同时，三、四线城市，包括一些欠发达地区的省会中心城市，则面对去库存的严峻形势，有的城市甚至出现了长期的“空城”、“鬼城”现象。

我国是否会爆发类似美国次贷危机的大范围住房抵押贷款违约暂且不论。但是，主要城市的房价已经远超出大多数城市居民的收入水平，购房人几乎都须依靠贷款（甚至首付贷、过桥贷款等高杠杆的融资方式）的现象非常普遍。此外，不少“影子银行”借贷的最终担保物也是房产。随着我国一些城市房地产市场风险的逐步酝酿和升级，可以预见，住房抵押贷款的违约和执行案件的数量也会增多。实际上，国内外出现过房地产危机的城市，如我国的温州，美国的底特律、克利夫兰等，都已经历过短期内大面积抵押贷款违约的压力。

成功化解贷款违约引发的房地产市场风险和金融风险，要求住房抵押贷款执行程序（即法律上的“抵押权的实现”）必须能够在短期内高效、快速地处置和变现大量不良房产。合理有效的执行制度一是为了保障债权人的权利尽快得到清偿，缩小损失；二是为了保证不良房产能尽快重新进入市场交易，而不是被荒废闲置，徒增债权人的持有成本和社会的管理费用。因此，研究我国住房抵押贷款执行制度，对房地产和金融风险防控以及地方政府如何管理和盘活不良房产等问题具有重要意义。本章考察我国抵押权实现的程序及其弊端，分析程序背后的制度性障碍，并提出政策建议。

1. 抵押权实现的基本程序

我国法律规定的“抵押”是指抵押人和债权人以书面形式订立约定将财产作为债务的担保，且不转移抵押房产的占有。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。抵押权实现的方式有协商变卖和司法拍卖两种。本章讨论的主要是司法拍卖程序。

2012年的《民事诉讼法》修正案明确地将实现担保物权程序为一个单独的非诉程序。换言之，如果对于抵押权本身不存在实体争议，仅对实现抵押权的方式未达成一致意见，抵押权人便可以直接请求法院启动执行程序，而无须对整个债务纠纷提起诉讼。只要抵押权人的申请符合法律规定，法院可裁定拍卖抵押房产。此外，不少地方法院已经采用网络司法拍卖，通过淘宝司法拍卖平台接受线上竞价。

一旦房产被成功拍卖，拍卖所得按照抵押权优先顺位的法律原则进行分配。抵押权的顺位由权利登记的时间顺序确立。未登记的抵押权视为普通债权，只有当所有抵押债权先获得满足后才能按照比例受偿。如果拍卖所得不能满足所有债权，抵押权人仍然可以向债务人追偿剩余欠款。当拍卖成交，房款付清后，法院会出具给买受人司法文书；买受人凭此即可在房产所在地的房管部门处申请产权登记。

我国抵押权实现程序与美国的法拍（foreclosure）程序相比不无共性。然而，尽管我国法律规定得简明直白，在实际操作中，抵押权的实现不是简单的流水线作业，往往涉及多个当事人和多重法律关系。其中，任意利益相关方对执行过程所提出的实质性异议均可以轻易地中断甚至中止执行程序。此外，各地法规和司法实践中的差异亦给抵押权人实现权利增加额外的不确定性和风险。

2. 抵押权实现中的常见问题

虽然我国立法不断对抵押权实现的程序进行补充和完善，在实践中，抵押权的实现及司法拍卖中存在一系列问题，影响执行和拍卖的效率和公平。这些问题主要有：执行时间漫长、执行费用不透明、拍卖专业人员的腐败和缺乏职业道德、抵押房产变价价格低、执行程序结束和成功拍卖后不能交付完整可转让的产权等。

时间长

抵押权的实现过程历时漫长。虽然民诉法规定实现担保物权的案件须在30天内审结，在实践中，一个简易、顺利、快速的程序和司法拍卖需要1~1.5年的时间才能结束。温州法院最快能于3个月内结案。在司法环境较差、缺乏该类案件处理经验的城市，如哈尔滨，平均需要2.5~3年才能出清不良房产。当抵押权实现案件中涉及多个当事人和不同利益时（例如被执行的房产是被执行人的唯一住房，或存在长期租赁及转租、分租的情况时），多方利益的博弈使执行程序更为错综复杂，会进一步延长执行时间，增加债权人的成本。

执行费用不透明

执行和拍卖中隐含的交易费用会损害司法程序的效率和公平。隐含费用指的是在司法执行和拍卖中发生的买受人未能合理知悉的费用。普通竞买人在竞拍前往往没有足够的渠道了解房产上牵涉的未处理的债务和责任。

首先，司法拍卖发生的税费由谁来承担并无明确规定，实践中很多地方实行一切税费均由买受人承担。由于竞拍前预先公开的拍卖价格或保留价格并不包含交易发生的税款和相关费用，买受人只有在竞拍成功、完成交易后才会计算拍卖发生的税费。司法拍卖后有效税费可能达到房产总价的10%；涉及商业地产则可能更高。很多买受人在拍得房产后因发现税费超出预期而悔拍。为了避免这类纠纷，一些城市开始要求法院或拍卖机构提前告知买受人可能承担的税费责任。例如，温州市中院与温州市地税局率先出台规范性文件[2]，明确了拍卖买受人仅需承担契税和印花税。

即使买受人能通过咨询税务专家和律师了解司法拍卖可能产生的税费责任，被执行的房产上可能还存在法院和拍卖机构也不知道的费用和责任，例如与房产或原房屋所有人的债务纠纷和罚款等。由于我国的产权证显示的信息简略，加之房管部门等行政部门缺乏沟通，缺乏对房产上的罚款和费用的统一整合和公开，买受人无法便捷地查询了解拍卖房产的多方面信息。此外，由于一些与房产相关的费用和欠款实际上是针对原房产所有人的债权请求，即一种“对人的权利”（in personam），而非和房产直接联系的“物权”（in rem），因而这类与房产直接有关的权利请求和费用并不会在产权登记信息上有所体现。在实践中，竞拍成功的买受人常常为了完成产权登记而被迫埋单，这显然是有失公平的。

拍卖专业人士的腐败和职业道德缺失

拍卖和评估机构及其从业人士在司法拍卖中的利益冲突和腐败也是执行程序中一大痼疾。我国法律要求拍卖和评估机构必须从法院的认证机构名录中选择。这一制度设计初衷是通过筛选符合资质的机构，保证拍卖过程的客观透明，不受外界因素影响。然而，实践中，认证不能杜绝无资质的机构依靠贿赂入围的可能性。此外，认证制度所造成的客观垄断不利于拍卖行业竞争，反而降低了效率和服务质量。

一旦拍卖人员被确定，法院即委托拍卖机构负责全权组织拍卖，不会对拍卖过程进行主动监管。对于当事人和竞买人而言，司法拍卖给人以法院保证拍卖公平，并对拍卖专业人员行为进行监督的印象。他们依赖法官的信誉和权威，信任拍卖和评估机构提供的信息和专业意见。尽管法律规定拍卖和评估机构受法院委托，目的是为公众服务，但是拍卖专业机构并不是利益中立的，而是以盈利为目的、提供拍卖相关有偿服务的企业。事实上，拍卖机构故意评高房价以收取高额服务费的行为屡见不鲜，但是当事人的救济方式则非常有限，仅能重新选择机构或要求重新拍卖。即使当事人向拍卖和评估机构提起诉讼，也很难证明机构的责任和损失之间的因果关系。此外，几乎所有的拍卖和评估合同中对专业机构仅要求最低标准的尽职义务。机构专业人士对房产相关的事实信息也不作陈述和担保。拍卖评估机构的趋利动机、法律义务和责任的缺位，以及法院监管的不作为，不仅阻碍拍卖的效率和公平，也为法院的权威蒙上阴影。

拍卖价格低

虽然对拍卖价格的比较还需要更全面的数据统计，但不少地方法院的数据表明司法拍卖的房产成交价格普遍低于其公平市场价格。低成交价可能归咎于一系列不同的原因。首先，拍卖的公告和广告不足以吸引足够的买家参与拍卖。传统上拍卖公告一般仅仅刊登于《人民法院报》，宣传覆盖面窄。很多司法拍卖甚至会出现无人竞拍的情况。网上司法拍卖的出现在一定程度上解决了拍卖的宣传问题。但是网上司法拍卖刚开展了两年，而且只在一部分经济发达的省市推行，公众对网络司法拍卖仍然需要普及和信任建立的时间，因此参与网上拍卖的普通购买者仍然较少。

较高的拍卖保留价格也是促成司法拍卖房产流拍，并最终导致房产低价变卖的原因。我国法律规定，房产第一次拍卖时的保留价不得低于其评估价或市场价的80%。如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》不动产和其他财产权可以进行三次拍卖。在现有制度下，作为理性人的申请方和竞买人无论对拍卖财产有多么青睐，也会充分利用规则，至少等待保留价首次降价时才肯出手，造成拍卖价格低，甚至所谓“贱卖”。

此外，要求买房人在拍卖前支付拍卖价5%的现金定金以及在成交时付清房价的规定，把很多资信状况良好、符合贷款条件的买房人拒之门外。一些城市如温州开始为成功拍得房产的买受人提供贷款。但是，目前这一政策远没有普遍推广，仅仅在有限的几个市得到推行。

最后，拍卖房产的信息不完整和不透明也让普通购房者望而却步。和买房人从房屋中介获得的信息相比，司法拍卖广告往往缺乏拍卖房产的具体信息。再加之司法拍卖往往和清算、“贱卖”挂钩，担忧和偏见也让购房者犹豫不决。

拍卖不保证交付完整可转让的产权

抵押权的实现程序最大的问题是执行和拍卖后不保证能交付可转让、可登记的产权。依照我国法律规定，抵押执行和司法拍卖后，被执行的房产上的所有顺位抵押权和查封会消灭或解除。但是，执行和拍卖程序不能消除房产所固有的产权瑕疵，比如房产的土地使用权瑕疵、房产上存在非法建筑等。产权瑕疵不会因为房产所有权的变更而消除或修正，因此常常会出现买受人在竞得房产、履行购房合同后，却不能对房屋进行登记过户的情况。

产权瑕疵主要有以下三种类型。

（1）土地使用权的瑕疵。

土地所有权的瑕疵和我国长期以来双轨制的土地制度密切相关。土地使用权上的瑕疵场常出现于两种情形。

第一种情形是买受人购买了划拨土地上的房屋。一般而言，地方政府会允许买受人纠正瑕疵，补交土地出让金后将划拨土地改变为出让土地。由于城市政府是国有土地的实际支配者，买受人是否有修正瑕疵的权利取决于地方政府的同意。尽管大多数情况下，政府愿意接受土地出让金，但也存在当地政府出于未来用地规划等原因不愿让出土地的案例。此外，买受人承受的最大风险在于政府可以随时收回划拨土地，且不需要给买受人以补偿。买受人除了向交易中的过错方要求损失赔偿外，无法获得其他有效的救济。

第二种情形是买受人购得的房产不符合土地利用总体规划的规定。例如，买受人可能购买了建设在工业用地上的住宅。在我国，依法取得的土地必须按照规划用途开发建设，土地用途未经规划和国土部门批准，不得擅自改变，例如不能在工业用地上建设住宅或办公楼。然而，在过去20年全国的房地产市场飞速发展的大背景下，大量住宅被建于非住宅用地上，酒店、办公楼、商场也遍及高科技产业园或旧工业园区中。当这一类不符合用地规划的建筑被执行拍卖时，就会涉及产权能否流转、能否合法登记的问题。政府在这种情况下无权收回土地，但有权责令房产所有人（拍卖后即为买受人）整改或补交土地用途改变的费用。否则，政府会对当事人进行行政处罚，如罚款或要强制性拆除非法建筑和构筑物。

原房屋所有人的罚款和欠费问题。如果房产的建造和使用违反地方规定（非法建筑或违建），政府有权对房屋所有人责令整改和罚款。在美国，违反住房与建设规定的违法后果与之类似。和美国不同，我国法律不允许政府在违法者长期拖欠罚款的情况下在违法者的房产上设立担保物权。由于我国的罚款在实质上是对违法者的债权，因此当违法者的房产拍卖后，政府的债权不会自然消失。

政府罚款的对人（in personam）属性意味着政府只能够向被罚款的人追究责任，而不能通过直接执行违法者的财产而受偿。在很多抵押权实现的案例中，被告（房产所有人、抵押人）可能不出席庭审。地方政府只有在银行的抵押权得到清偿后还有剩余收益时，才能参与分配。由于政府不能直接参与对房产执行的司法程序，如果债务人下落不明或无力支付罚款或欠费，政府的债权实际上变成一纸空文。实践中，地方政府会动用行政权力阻止产权登记，直到房产上的欠费和罚款均已缴清。买受人为了尽快将房产登记过户，常常不得不代原房屋所有人支付其对政府的债务。

在建工程项目的执行问题。在建工程项目上的抵押权的实现往往牵涉未解决的法律纠纷、债务和欠费。即使在建工程项目的所有权是完整可流转的，通常情况下，买受人对在建工程项目的建造、运营，甚至拆除均需要取得政府多个部门的许可和批准。政府批准降低了在建工程的流转能力，导致这一类房产的竞拍人非常有限。竞拍人几乎都是已经预先和政府达成交易的房地产企业，司法拍卖程序只是形式。此外，竞拍人的出价常常远远低于拍卖房产的正常市场价格，损害低顺位抵押权人和普通债权人的权利。

3. 抵押权实现背后的制度缺位

抵押权实现程序中的诸多问题暴露的实际上是制度和法律造成的权利模糊和权利主体的缺位。权利模糊主要体现在顺位抵押和其他非正式担保关系。权利主体的缺位则体现于地方政府的债权人地位上。

顺位抵押权的模糊地位

各地法规和司法实践差异的一个例子是围绕顺位抵押（第二抵押或“二押”）的法律争议。尽管物权法允许在已设立抵押权的房产的余值上设立第二抵押，在实践中，顺位抵押并未在全国普遍放开。地方的产权登记规定能有效地阻止顺位抵押权的设立。由于抵押权的设立以登记为要件，在不允许顺位抵押登记的地方，顺位抵押实际上就是被禁止的。这一规定的法律基础是我国担保法的要求，即抵押房产的价值不得低于其担保的债权。地方政府为了避免出现房产价格评估的欺诈和贷款审查中的违规行为，干脆一刀切地不予登记顺位抵押权。大多数城市严格限制顺位抵押（特别是商品房的第二抵押），仅有少数城市明确允许顺位抵押登记，包括温州、宁波、上海、广州和北京。

即使是允许顺位抵押登记的地方，顺位抵押权人在权利的登记和实现时经常遇到困难，造成权利得不到法律实质性的保护。

首先，第一顺位抵押权人不配合顺位抵押的登记。第一顺位抵押权人大多为商业银行。在借款人与银行之间的债务关系未履行完毕之前，银行几乎都要求借款人提交产权证原件，因此第二抵押人和借款人须经过银行同意才能取得产权证进行登记。为了确保不因银行押证导致顺位抵押登记无法办理，一些城市如温州出台了具体规定要求银行配合登记[3]。然而，银行依旧可以通过合同约定禁止对房产余值设定抵押的顺位抵押。比如主借款合同的预设条款里一般要求借款人在转让房产权利时取得银行的同意，否则视为借款人违约，需要承担违约责任。

顺位抵押权在其抵押权的实现中也会遇到障碍。法律和司法实践就顺位抵押权人是否能单独直接申请执行程序，还是要率先取得第一顺位抵押权人的同意争执不下，不能统一。此外，顺位抵押权人在执行程序中会受到更严格的审查。大多数情况下，经济充裕顺位抵押权人会先代为清偿银行贷款，成为第一顺位抵押权人后再申请执行房产。考虑到一系列的制度障碍和风险，小额贷款公司和担保公司等小型非金融机构一般都避免提供顺位抵押贷款，采取各种变通的方式，形为买卖，实为抵押。

顺位抵押权法律地位的模糊以及在设立、流转、实现过程中的重重障碍，不利于我国的房地产金融市场和制度的稳健运行。

第一，和立法者的意愿相悖，法律对顺位抵押权的模糊立场不会减少这类交易的发生，而只会造成其绕开规制以其他类似的形式出现。我国法律的滞后性在于没有充分承认房地产的金融属性。只要市场有融资的需求，就会不断地有基于房产担保价值余额的各类担保关系和融资服务。法律的模糊只会让监管外和表外的类似融资业务屡禁不止。

第二，以房地产或其他不动产权利为抵押的非正式的融资和贷款业务使抵押房产的权属变得复杂，增加所有权的不确定性；增加抵押权的实现过程中的潜在争议，直接导致执行效率的低下和执行过程的漫长。

第三，大量的非正式的融资和贷款业务会增加银行和金融行业的监管成本和难度，容易引发系统性风险。表外金融普遍存在较高的杠杆，而住房贷款是其最终的赌注。当房地产市场出现下滑，经济放缓，房产所有人和企业面对的是缩小的资金流和攀升的欠款，可能会引爆房贷违约的浪潮，触发其他经济领域的风险。

地方政府作为权利主体的缺位

抵押权的实现制度中另一制度缺位在于没有充分认可地方政府作为债权人的权利主体地位。我国现有法律主要将政府作为行政主体来考虑，即地方政府作为土地和城市的管理者，监督房地产市场良好运行，同时保障房产符合土地使用规定和城市发展规划，必要时行使行政管理权，对违法者和违法行为进行纠正或处罚。

其实，政府在对违法者罚款的同时，本质上也同时成为违法者的债权人。在美国，每一个州的立法均允许政府设立能够直接变现违法者财产的权力（一般被翻译成“税收留置权”，其实这种翻译并不准确）。越来越多的州已立法将欠缴的房产税款和消除滋扰和公害费用自动成为可处置违法人财产的担保物权。这些法律赋予政府直接对物诉讼的权利，使政府可以通过法律程序获得空置、废弃、欠税和对周边社区造成滋扰的房地产，以对其进行管理、修葺和维护。

我国地方政府的债权人身份并未得到法律的明确承认。由于罚金和费用的效力不能直接处置违法者的财产，地方政府实际上是财产所有人（当出现抵押权实现的情况时，被执行的抵押人）的无担保债权人。无担保债权人的地位虽然给予地方政府向法院申请执行债务人财产的诉权，但是地方政府无法获得和抵押权人相同的权利和法律地位，即无法参与执行程序。当债务人财产被变卖，债务人可能已无其他可被执行的财产或者已经破产，政府实际上无法再向债务人追偿。

这也是政府为何不积极协助拍卖购得问题房产的买家过户的原因。政府的债权也需要有人买单。由于司法拍卖后财产上的一切法院查封都会消灭，地方政府对所有权已经转移的财产不能进行控制或限制。如此，除非房产上所有罚款被缴清，行政机关以房产过户为“要挟”，也就不足为怪了。对于政府而言这种方式方便有效。大多数买家为了不丧失已购房屋的产权会答应政府的要求。然而，要求拍卖买受人支付原财产所有人的债务是无法律依据的，也违反公平原则。由于一般的买受人本身在拍卖时就处于信息获取不利的地位，且往往完全依赖于拍卖人员的陈述，很难说买受人是自愿承担房产上的瑕疵和债务。

通过在法律上承认政府在征收税费过程中的债权人地位，并将政府对税费义务人的债的请求权转化为对执行义务人名下财产的担保物权。负有缴税、缴费义务的义务人，如果久欠不还，就自动成为政府的债务人。同时政府可依据债的价值对其权利进行登记，随之产生担保物权，直至欠款清偿为止。这样，地方政府就能以抵押权人的身份参与司法程序。假设这一担保物权拥有最优先级别，政府可以先于所有其他债权人获得受偿。债权人和买受人的利益也能通过拍卖房产的快速交易实现。

此外，承认地方政府的抵押权人地位使政府不需要动用广泛的行政权力，而能以多种合法、灵活的途径参与问题房产的收购和管理。政府可以通过参与司法执行程序回购存在欠费、欠税的不良资产。这一制度的补充将司法执行程序和行政管理衔接起来，使政府能有规范的程序和渠道，通过执行不良资产实现其债权，或将不良资产进行统一储备、管理，为城市未来规划和公共利益服务。

地方政府的抵押权人地位对未来房产税的征收也有重要意义。我国法律还未对个人居民所拥有的房地产征收房产税，但是个人房产税法已经被纳入立法议程，目的是为了解决地方政府稳定可持续的税源。完善健全的抵押权实现制度是保障房产税有效征收和税权实现的前提。在个人房产税法尚未出台之时，立法者和各方学者应未雨绸缪，为房产税的执行和实现作制度设计和准备。

4. 结论与政策建议

我国目前的住房抵押贷款执行制度存在弊端且效率低下。地方政府权利主体缺位。法律对政府土地和房管部门的职权定义不清。抵押贷款违约和涉诉房产执行的司法拍卖程序与地方政府管理问题房产、去库存的行政管理之间缺乏制度上的衔接和匹配。地方政府没有合法规范的程序和渠道参与涉诉房产的处置和管理。这不仅造成执行程序的混乱和低效，还容易产生行政权力的寻租和滥用。在不少城市已经面临巨大的去库存压力，以及执行案件激增、不良房产积压的严峻形势下，地方政府更应积极寻求解决方案。本章对此提出以下政策建议。

第一，提高住房抵押贷款违约执行程序的效率。这包括对现行法律的修改，以简化、加快抵押贷款违约执行程序，加快房产交易和过户。节省时间本身就是节省交易费用。抵押执行程序越快捷，违约涉诉房产就能尽快回到市场交易，而不是在法院卷宗和债权人手中无法流通，甚至贬值、跌价。

第二，解决顺位抵押和顺位抵押权人的法律上的不确定性应是改革的重点。法律应将现有的非正式抵押和借贷行为正式化，并尽快纳入监管范围。法律对这些非正式物权的排斥并不能杜绝这类市场行为的发生，而仅仅带来司法判决的不一致；判决的不一致又会进一步导致执行程序复杂化，并带来更高的交易费用，更低的执行效率。

第三，法律应授权允许政府罚款在违法人拒不缴纳后变成以违法人财产作为抵押品的担保物权。这会激励地方政府参与涉诉、罚款费用的抵押贷款司法执行程序，配合涉诉房产的交易。这一制度给予地方政府直接触及房产的权利和法律地位，防止政府滥用其权利阻碍房屋登记，事实上阻碍房产流转。这一制度也会为地方政府日后征收房产税、执行欠税房产提供基础和依据。

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[1] 本章作者获得了美国林肯土地政策研究所、北京大学—林肯土地政策和城市发展研究中心，2014~2015年中国项目研究基金的资助。原工作论文题为“Mortgage Enforcement and Public Regulatory Policies in Selected Chinese Cities”。

[2] 温中法〔2015〕3号温州市中级人民法院、温州市地方税务局《关于破产程序和执行程序中有关税费问题的会议纪要》，2014年12月25日生效。

[3] 温州市人民政府办公室《关于规范房地产顺位抵押工作的若干意见》，温政办［2013］81号。（“金融机构（商业银行）应当支持抵押人利用抵押物剩余价值进行顺位抵押，不得故意留存抵押人的房地产权证书。”）