四、法律创新和法律武器的运用

本来，殖民地的法官大都是当地的绅士，他们的社会威望弥补了他们法律知识的不足。这些法官往往更注重人与人之间的关系，而不是法律的文件。他们总是努力非正式地或在法庭之外解决民事，特别是债务纠纷。尽管法律知识的贫乏常常导致法官盲目断案，一些执法和立法人员也滥用职权。但是，法官的“业余性”有时反而有其优点，至少不像他们的英国同行那样因循守旧，不思改革。18世纪，执掌新罕布什尔法院的塞缪尔·利弗莫尔法官，就常常不按规矩出牌，或者重新诠释殖民地的法律法规以适应当地的需要，或者违反自己先前的判例。为此，他还振振有词：“每个桶必须配上它自己的底。”[18]正是在这样的实用主义背景下，殖民地的法律不仅吸收了来自英国的普通法，而且结合了殖民地的实践和经验，其中包括一些清教的成分，创造性地运用了英国的法治传统和法律资源，开始构造出具有北美特色的法治体系。

以马萨诸塞为例，17世纪中期，由民选代表参加的殖民地权力机构大衙门（也可称作“大议会”）决定按照英国《大宪章》模式，制定法律，以保护公众权利，限制官员权力。根据《圣经》的有关内容，吸取了英国普通法、殖民地的惯例和大议会以前制定的法令，一位牧师起草完成了一部法典，交由基层自治组织——各乡镇会议讨论，几经修改后，在1648年以《马萨诸塞法律和自由权法典》颁布。它特别规定了，该殖民地管辖范围内的所有人，不论是否是常住居民，都享有同等的法律保护。而纽约1663年通过的《自由和特权宪章》则在保护个人权利方面更进了一步。它不仅是一部规范政府行为的基本法，而且包含一份《权利法案》，规定统治者必须依法管理，民众则享有一系列个人权利，如陪审团审判、信仰自由、援引英国《大宪章》和《权利请愿书》的权利。[19]

在这种广泛参与法典汇编和制定的氛围中，法律与其说是谋生的手段，毋宁说是良好公民的素质。就这样，新大陆突破了古老英国那座将法律知识与普通民众隔绝的墙垣，使法律不再是只能由极少数人垄断的专业领域，而成为良好公民维护权利的工具。1777年，耶鲁学院院长埃兹拉·斯蒂尔，在说明耶鲁为什么要设立法律讲席教授时，对此解释得非常清楚：“的确，它并非旨在培养出律师或高等律师，而只是为了造就平民（公民）。”“这些人具有震惊欧洲并将使我们流芳后世的智慧与宽宏，他们能够胜任制定新的政策、建立新的政府形式，从事美利坚联合邦的陆军、海军、政治等部门的公共事务和全部公共管理这一伟大而重要的公众……一个由在法律、权利与自由方面训练有素的公民组成的共和国，是不可能被奴役的。”[20]

斯蒂尔这一期望没有落空。美国反对英国的独立革命正是由这些训练有素的公民领导的，并在争取合法权利的旗帜下进行的。正因如此，美国著名法律史学者伯纳德·施瓦茨指出，“广义上说，为美国独立而进行的斗争是法律斗争;或者说，它至少是以解决法律问题的名义发动起来的。那场革命的冲突，主要是由于对英国宪法所决定的殖民地地位的解释不同而发生的”[21]。

中国留美学者王希的研究也突出了这一点。他认为美国革命前，殖民地与英国的关系始终存在着两个悬而未决的法律问题：一是殖民地在英国政治体系中的地位问题;二是殖民地居民在这个政治体系中的权利问题。[22]考虑到这一情况，下面的数字也就不足为奇了：1776年美国《独立宣言》的56位签署者中有25位是律师;1787年参加费城制宪会议的55位代表中有31位是律师;1789年第一届国会中，29名参议员中有10位是律师、65位众议员中有17位是律师。不过，由于美国法律知识的普及和律师的非职业性，这些“律师”并不是今天我们所理解的完全以“诉讼费”或“顾问费”为生的职业律师。正因如此，美国史坛巨擎丹尼尔·布尔斯廷特别解释道：这些只“说明美国的事务家（实干家）普遍具有法律才干，还表明在一个变动不定的美国社会中，法律与所有其他的知识之间的界限是模糊不清的”。[23]

北美殖民地反对英国在殖民地推行《印花税法》的斗争，最好不过地说明了殖民地的精英是如何把自己的切身利益与普遍的法律原则巧妙地结合在一起。《印花税法》和英法两国争夺北美及世界霸权的七年战争（1756-1763）密切相关。战争结果，法国败北，英国获得了加拿大和阿勒根尼山脉以西直到密西西比河的大片土地，一跃成为北美霸主。不过，英国也为战争和霸主地位付出了沉重的财政代价，仅国债就高达1.3亿英镑，是战前的两倍。为了维持在北美的统治，每年仅民政和军事开支就达35万英镑，而战前只有7万英镑。在英国人看来，既然驻军北美是为保护殖民地的安全，那么，由殖民地来分担一部分军费也合情合理。为此，1764年英国议会通过了《印花税法》，规定殖民地的所有报纸、商业票据和法律文件等文本必须贴上印花税票纳税。印花税之全部所得将在英国议会的指导下用于殖民地的防务。这是自英国殖民北美以来，英国议会首次对殖民地人民课征直接税。

显然，英国的做法不无道理。但是，它选错了税种和课税的对象，极其不明智。因为它触犯了殖民地最有势力和最有发言权的社会集团——大小商人、律师、报人和牧师的利益。为了抵制对自己利益的直接伤害，他们找出了冠冕堂皇的理由：根据英国的宪制传统，没有代表权不纳税。既然英国议会中没有殖民地的代表，殖民地便没有纳税的义务，议会也无征税的权力。来自马萨诸塞的著名律师、未来革命的领导人约翰·亚当斯还把问题提高到殖民地生死存亡的程度：如果英国议会对北美殖民地征税的权力得到承认和确立，北美的毁灭将不可避免。[24]

在殖民地上下，特别是社会精英的坚决反对和公然抵制下，1766年3月，英国议会不得不取消《印花税法》，但它留下一个尾巴，声明英国议会过去、现在和将来，在任何情况下都有权对殖民地立法，以此来显示其对殖民地的绝对主权。英国议会的这一做法不是没有针对性的，因为殖民地精英反对的不仅仅是《印花税法》的内容，更重要的是它背后的原则：英国议会对殖民地的绝对权力。

对此，亚当斯一针见血地指出，英国论点的核心在于：“对于所有殖民地来说，英国议会是唯一拥有至高、完全、绝对和不受约束的立法权力的机构。”亚当斯并不认为英国议会有如此的权力，他从自然法、国际法和英国的普通法出发，反驳说，议会对殖民地的唯一正当权限是管理殖民地的贸易，而且“这一权限并非来自习惯法的任何原则，只是根据殖民地的同意，而这一同意是以明显的必要性为基础的”。也就是说，如果殖民地认为没有必要同意，英国议会连这一权力都没有。因此，亚当斯提醒英国的“贵族和不体面的人们……北美人和他们一样懂得政治的法则，他们那里有着60万16岁到60岁的人……因此不论以什么为根据，想通过‘虚构的法律’来哄骗他们放弃自由是难而又难的”[25]。

可是，英国的贵族大都把北美精英的警告看作耳旁风，只有埃德蒙·伯克，这位被后人视为保守主义之父的英国议员是个例外。他清醒地看到，以主权的逻辑来抹杀自由的可怕后果：“如果主权和殖民地人民的自由不能调和，那么他们会作何取舍呢？他们会把你们的主权扔到你们的脸上，没有人会同意恢复奴役。”

伯克无疑是正确的，正如亚当斯所明确警告的那样，“砖头和炮弹的法律……只能用砖头和炮弹来回答”。[26]当英国议会因为1773年年底的“波士顿倾茶”事件而采取报复行动，通过了惩罚殖民地人民的《马萨诸塞政府条例》《司法管理条例》和《驻军条例》等五项法令时，殖民地人民的愤怒最终爆发，他们把这些条例视为“不可容忍的法令”，并用“炮弹”开始还击。1775年4月19日，在马萨诸塞附近的莱克星顿，英国士兵收缴殖民地反英民兵军火的行动，遇到了民兵的阻击，一场小小的遭遇战，最终演化为改变美洲历史的美国独立战争。