第十一章 最高法院与司法审查：历史和制度的透视
20世纪90年代，伦奎斯特法院基本上保持了5∶4的保守派和自由派的构成。但是，由于奥康纳在堕胎、肯定性行动等民权问题上相对温和、中庸以及尊重先例的立场，保守派尚不能一统天下。2000年，在大选中险胜的小布什总统，迫切希望通过最高法院大法官的新陈代谢，来把更多的保守派人士送上法官席。无奈，最年长的自由派大法官史蒂文斯毫无让贤的意思，而最保守的伦奎斯特却在2004年患上癌症，来日无多。
不过，虽然病入膏肓，伦奎斯特依然拒绝辞职，反倒是身体健康的奥康纳在2005年7月1日宣布退休，为的是照顾病重的丈夫。女性对家庭的责任再次让男性法官们汗颜。布什随即提名哥伦比亚地区联邦上诉法院法官约翰·罗伯茨。因为暑期休会，参议院还没有来得及展开确认程序，伦奎斯特就在9月3日过世。考虑到舆论对罗伯茨提名的良好反应以及任命效率，布什转而提名罗伯茨担任首席大法官。9月29日，参议院以78∶22票的表决批准了罗伯茨的任命，后者在当天宣誓就任美国最高法院第17任首席大法官。
51岁的罗伯茨，这时在联邦上诉法院刚刚做了一年半的法官。不过，其法律人的职业生涯却非常丰富、出色，可以说是当今美国最优秀的一位法律人。1976年，他以第一名的成绩从哈佛法学院毕业，随即担任伦奎斯特大法官的助理;作为老布什政府期间司法部的副首席检察官，他多次代表政府在最高法院出庭。加上他后来作为开业律师出庭，在最高法院一共打了39场“官司”，赢了其中25次，是又一个“律师中的律师”。
罗伯茨还是自46岁的马歇尔之后，最高法院历史上最年轻的首席大法官。从近期美国最高法院大法官退休的正常年龄来看，罗伯茨很可能会在这个位置上待上30年，开始一个罗伯茨法院的时代。罗伯茨被认为是一个温和的保守派，而且，他替代的是极端保守的伦奎斯特，因此，尚不能改变最高法院目前保守派和自由派的大体平衡。
为了接替奥康纳，10月初布什提名现年60岁的白宫法律顾问哈丽雅特·迈尔斯女士接替奥康纳。迈尔斯虽有丰富的法律经验，但她从未做过法官，而且是单身，没有人知道她对堕胎、同性恋、安乐死等敏感问题到底持什么样的观点，也没有任何记录来表明如果她当大法官，到底会怎样投票。不仅法律界人士认为这一提名有太多的政治恩惠，而且，保守派人士也对布什这个人选不满。他们认为，新的人选应该比罗伯茨要保守些，而这位迈尔斯女士根本没有表现出这样的素质。面对黯淡的前景，10月27日，迈尔斯要求小布什总统撤回提名。
几天后，小布什总统提名了另外一位大法官候选人：联邦第三巡回上诉法院法官塞缪尔·阿利托。在参议院的听证会上，他尽管遇到了比罗伯茨更多的麻烦和盘诘[1]，最终还是在2006年1月31日在参议院以58∶42的接近票数获得通过，成为最高法院历史上第110位大法官。
从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本还算是谨小慎微的宪制实践中，它最终确立为其他政府部门和普通民众所接受的三项基本原则。
1.司法独立。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。在可以预计的将来，不再会有内战和重建时期国会任意增减最高法院人数的情形，也不再会有罗斯福总统的法院填塞计划。当然，这不仅是因为政府其他部门学会了对司法部门的尊重，同样也是司法部门了解了自己权力的边界和限度，不去过分冒犯政府其他部门的权威。
2.司法审查。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对宪法的理解，确认或推翻联邦其他政府部门以及州政府和法院的决定。但是，大法官通常是非常审慎地行使这一权力，特别是否决大权。虽然最高法院历史上审理了数千个案件，其中大部分属于司法审查的案件，但是，截至2003年，被最高法院全部或部分否决的国会立法共计178个，其中19世纪只有23个，20世纪就有135个。[2]
3.司法主权。在解释宪法这个国家治理的根本大法时，最高法院所阐述的宪法含义具有最终权威。这一终极权威让它有了“平等三权中的第一位”[3]称号。
这三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训，正是这些经历，让它最终摸索出自己在美国政治体制中独一无二的地位。
从最高法院建立到1801年马歇尔执掌法院，可以看作最高法院精彩戏剧的一个序幕，或者是最高法院的史前史。此后大体上是每70年一出戏。美国内战前的70年（1790-1861），宪制舞台上主导的问题是联邦制以及相关的奴隶制，虽然马歇尔法院高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力，但是，最终解决联邦制性质和奴隶制问题的不是靠法律而是战争，这在一定程度上说明宪制，至少是1787年宪法的部分失败，同样也说明最高法院力量的限度;此后的70余年（1865-1937），主导的问题是政府与经济的关系，是自由放任，还是适当规制，最高法院与立法机构不断磨合，也不停争执，最终的解决是罗斯福新政和法院自我“司法革命”;再以后的近70年（1937-2005），主导的问题是政府与个人的关系，公众自由与公民权利的限度。其间，沃伦法院以前所未有的司法能动，引发了一场“权利革命”，不过，最终解决问题的依然是政治而非法律，是国会的民权立法而非法院的判决，从政治上解决了种族歧视的法律难题。
2005年开始的罗伯茨法院，可以看作第四个70年的开始。尚不清楚未来它将要面对什么样的主要司法问题，不过，一个值得注意的迹象是，进入21世纪以来，一度被认为已经退居二线的联邦制问题又重新出现。其缘起可以追溯到保守的共和党政府对约翰逊“伟大社会”计划的反动。20世纪70年代尼克松的“新联邦主义”口号，1981年里根就职演说中的名言：“联邦政府没有缔造各州，是各州缔造了联邦政府”，反映的就是这种情绪。一般来说，政府的政纲反映了民众的呼声（考虑到竞选战略），这些政纲也通过对大法官的任命传递到法院的判决。但是，由于大法官的终身任职，原有的大法官不会受新政纲的影响，加之法官的任期平均长达20年之久，因此，这个过程可能至少要有20年的滞后期。由此看来，联邦制问题的确会成为今后的一个主题。最高法院很可能重新扮演起马歇尔时代联邦制仲裁者的角色，但不同的是，它可能是要维护自新政以来，特别是“伟大社会”以来，被联邦权力蚕食得所剩无几的州权。
联邦制问题的重新出现，自然与新政后联邦政府权力膨胀过快有关。但从白宫主人的来源来看，似乎也预示了州权的复兴：美国总统职位越来越多地被前州长所占据。从1977年的卡特总统开始，除了老布什以外，里根、克林顿和小布什均为州长出身。作为州长，自然希望维护州的独立与权利。州长的经历难免会对其总统政策产生影响。另一个值得注意的是，20世纪后半叶的总统，除了肯尼迪和通过继任而非竞选上台的福特以外，均来自密西西比河以西的地区或南部，杜鲁门来自密苏里，艾森豪威尔来自其西部近邻堪萨斯，约翰逊、布什父子来自得克萨斯，卡特和克林顿分别来自佐治亚和阿肯色，尼克松和里根来自加州。除了加州以外，其余地区传统上相对保守。当然，地区的保守未必与总统候选人的政治倾向有必然联系，如尼克松和里根这两个保守派总统就出自自由派势力极大的加州。
每个时代主导的政治潮流，投射到最高法院的舞台，就变成了同时代主导的司法问题，诚如托克维尔所云，“在美国几乎所有的政治问题迟早都会变成司法问题”①。不过，由于司法干预永远是一种事后的补救，政治问题演变成司法问题，特别是需要最高法院定夺的司法问题，一般来说都有一个少则几年，多则十几年的滞后期。因此，这就在时间上给最高法院一种其他政府部门所不具有的独特优势，可以较为从容地进行思考和应对，拥有某种事后诸葛亮的智慧。最高法院干预政治、影响社会和塑造国家政策的主要途径是司法审查。虽然这里论述的基本上是宪法诉讼，最高法院的司法审查基本上是一种违宪审查，但是，现实中，最高法院的司法解释和审查范围要广泛得多，其中有两个并不一定涉及宪法解释的重要领域：
第一个是老任务，也就是当年建立最高法院的一个主要目的，即解释联邦法律的权力，审理涉及联邦立法机关内容庞杂的制定法的理解与解释是否准确的争议，也就是我们通常所说的一项法律内部或法律之间“打架”的问题;第二个是新使命，监督联邦行政机构。自1887年州际
①[法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1994年版，上册，第310页。商事委员会（ICC）建立，这类由国会立法建立的联邦政府独立行政机构，数量不断增加，权力不断扩大，监管程度愈加深入。于是，其行为是否适当的争议也就大量出现，这里涉及的问题是监管行为是否违反了行政规章，规章本身是否违反了制定法，以及立法部门对监管机构的授权是否恰当。根据1946年的《行政程序法》——有人称该法“相当于行政国家中的《权利法案》”，受监管行为伤害者可以提出诉讼，而监管机构的最终做法“属于司法审查的权限”。[4]