二、司法能动战胜司法约束

从20世纪60年代起，美国最高法院在20世纪最后的40年开始走向“最积极的法院”，不论是沃伦法院司法自由主义的“能动”，还是伦奎斯特法院司法保守主义的能动。[6]与司法能动相对的，自然是司法约束。就司法是能动还是保守而言，一种比较简单的理解是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为“司法约束”;如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。

司法能动，主要表现在利用司法审查权，以自己对宪法的狭隘或宽泛的理解，来否定立法和执法部门的做法，进而影响公共政策，引导国家的发展方向。对保守派来说，他们的能动往往是往后看，遵从宪法制定的原始意图，严格解释宪法具体的文本;对自由派而言，他们的能动往往是向前看，根据他们所体验和理解的社会潮流，宽泛地解释宪法文本，引申出其中制宪者本身没有想到的微言大义。

美国最高法院的司法能动基本是20世纪才出现的现象。以现在的眼光来看，19世纪的最高法院，即便是确立了司法审查权，奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。19世纪的大法官，不论是早期的马歇尔和坦尼，还是后期的米勒、菲尔德，他们或者与1787年宪法的制定，或者与有第二次制宪之谓的“重建修正案”有着某种直接或间接的联系，对制宪的背景和制宪者的意图有着同时代人的理解和把握，因此，在行使司法审查权时，他们基本采取一种比较温和的形式，不大会偏离制宪者意图。在解释宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义”。“司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思”[7]。也就是说，要通过分析宪法文件的术语和结构，来抓住制宪者的原本意图;而立法时的历史环境，制宪会议上和各州批准宪法时的众多辩论等“外部”途径，可以用来做解释宪法的辅助手段。不论马歇尔在“马伯里案”中有多少党派的偏见，不论坦尼在“斯科特案”有多少种族的偏见，不论米勒与菲尔德在“屠宰场组案”中有多少分歧，但是，他们对宪法本意的理解却无出格之处，尊重了制宪者的意图。

19世纪末，随着美国版图扩张基本完毕、工业化时代的到来，当年为小小的大西洋沿岸13个邦国制定的、服务于农商社会的宪法，如何来适应“换了人间”的工业化的新国家，无疑是对美国政治治理的一大挑战。当然，最合适的办法就是利用民主的手段来修订宪法。认可征收联邦所得税的宪法第十六修正案（1913年生效）、赋予妇女选举权的宪法第十九修正案（1920年生效），就是这样一种以民主的方式获得的宪制进步。但是，由于联邦制的特点，美国的修宪程序极其复杂烦琐（需国会参众两院三分之二投票通过并由四分之三的州议会或州制宪会议在特定时间内批准），加上美国人对老宪法的顶礼膜拜（或曰宪法信仰），非到万不得已并且穷尽了所有立法手段之后，一般都不会去走修宪这条路，即使去尝试，也不大可能成功。

好在除了修正案这一法定的正常修宪程序之外，美国19世纪以来的宪制实践还留下了一个宝贵的司法遗产：在行使司法审查权时，最高法院对宪法作出全新的解释。经过近一个世纪的案例积累，19世纪和20世纪之交，美国司法实践中的“宪法法”已初具规模，足以让那些具有司法治国理想的最高法院大法官以解释宪法为名，行立宪修宪之实。这样的实践与其说是司法审查，毋宁说是一种非正式的修宪，或曰隐性修宪。

因此，司法审查的性质第一次发生了根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院认为，它必须有所作为，保护工商业不会受到“民粹派”政府的规制，确保经济自由（契约自由）和财产权不受立法行为的侵害。其宪法依据便是第十四修正案的正当程序条款。如果从1873年“屠宰场组案”算起，为了将这个原本用来保护黑人民权的修正案转变成保护契约自由和经济权利的宪法守护神，最高法院整整用来30年的时间来发现和试验“实体性正当程序”!为此，麦克洛斯基把这一进程称为“司法制宪的凯歌”。[8]

此时司法审查的“实体性正当程序”标准可以简单地理解为，政府规制经济的法规，不仅必须有合法目标，而且还要有合理的相关性。至于合法合理的判定，全凭法官对宪法和法律的理解。从1890年至1937年，最高法院经常用“实体性正当程序”这一利器，自如地推翻联邦和州的经济法规。毫无疑问，以“实体性正当程序”为代表的司法审查可以被视为一种新的司法审查形式。其中最著名的案件便是1905年的“洛克纳案”。

不过，在一位美国学者看来，即使是这一判决所保护的契约自由，其司法能动或隐性制宪也是非常有限的。“那个时候并没有任何这种观点，认为最高法院所做的是在根据环境的变化而改变或者修改宪法，也没有人认为法官的任务从根本上说是立法性的。”[9]此外，从1787年制宪的背景来看，这个以保障自由市场经济为己任的法院，其行为或多或少也符合缔造者当初的意愿和期望。

1937年的司法革命，标志着经济实体性正当程序的衰落。斯通大法官提出的“理性基础”标准让各级立法机构的经济立法轻而易举地通过了最高法院的法眼，但他同时在著名“脚注四”中提出的、对民权立法的“严格审查”标准，却注定要开始一场新的司法制宪过程，虽然还是第十四修正案，但阐发的对象则从正当程序转到了法律平等保护条款;虽然还是保护个体自由，但却是从契约自由为代表的经济自由转到了《权利法案》下的公众自由和民权;虽然还是那个最高法院，但是唱主角的从保守派大法官转到了自由派大法官。又经过一个30年，最高法院经历了另一个“司法制宪的凯旋”。

以公民是否获得“平等保护”来对政府法规进行“严格审查”，与“实体性正当程序”标准相比，同样充满了不确定性，赋予大法官释法的广泛自由裁量权。这一标准简单说来，首先，就是要考察政府法规中的各种区别对待，或曰归类是否涉嫌“歧视”;其次，是否有至关重要的利益需要采取这样的区别对待。歧视与否，重要与否，自然是法官的判断。其审查的具体方法就是，不仅要看相关法规的目的，而且还要看其实现的手段，甚至是结果。区别对待的法规不仅仅要符合宽泛的政府合法目标，而且还要符合紧迫的政府利益;为实现目标所采取的措施，不仅仅需要证明“合理相关”，而且还必须是“必不可少”。

不过，这一司法制宪或修宪需要克服一个技术性障碍。与包含了具体内容的法律正当程序条款不同[10]，法律平等保护条款没有任何具体内容[11]，完全是一个开放性的空洞条款。因此，要充实平等保护的内容，也就是确定哪些个人的权利和自由需要以及如何得到联邦保护，无疑要靠大法官的智慧。卡多佐大法官无疑就具有这样的智慧，在1937年的“波尔柯案”中，他第一次提出了原本不适用于各州的《权利法案》中的某些权利，可以被吸收为适用于各州的第十四修正案保护下的权利，从而开始了注定要改变联邦与州关系、强化个人权利保护的“吸纳”过程。到1969年时，《权利法案》中第一、四、五、六和八修正案中主要权利最终都纳入联邦的保护之下，于是，最高法院用来限制联邦政府的审查标准，同样可以适用于各州。

这一“吸纳”虽然肇始于20世纪30年代休斯法院，但却完成于沃伦法院。这绝非偶然。20世纪40年代，极权主义的暴虐和第二次世界大战反法西斯的胜利，引发在全球范围内一场权利觉醒和权利革命的大潮，1948年的《世界人权宣言》昭示了个人自由与权利的共同性与永恒性。与此相呼应，从20世纪50年代开始，美国黑人等少数种族和族裔群体展开了美国历史最伟大的民权运动，处于这样一个时代的最高法院不可能不为所动。于是，在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”、进入“政治棘丛”、保护黑人民权、保护刑事被告权利等一系列司法能动主义的判决。此后，伯格和伦奎斯特法院两届法院也步沃伦法院后尘，不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决95个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院（1986-2003）40个。比以前同样的时段都多。[12]

与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式：“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”;[13]顺从立法的原则受到了实质性的修改;原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌，“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅是立法的程序，由此，一些人开始担心最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的超级立法者。司法审查已渐渐变成“司法至上”。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。