一、自由与保守的分野

司法审查对象和范围的不同，以及通过审查来对宪法进行严格还是宽泛的解释，往往成为现在人们判断评介今天最高法院开明（自由）与保守的一个标准。但是，在19世纪，似乎很难用保守和自由的尺度来衡量美国最高法院，更合适的一个尺度应该是倡导联邦权力的国家主义和维护各州权益的州权论。由此来看，如果说马歇尔法院代表了国家主义的凯旋，那么，坦尼法院则多少向州权摆动了一些;内战意味着国家主义的决定性胜利，但是，州权论也没有彻底寿终正寝，1873年的“屠宰场组案”约束了联邦的权力，保证了州的治安权。19世纪最后的30年，尽管本质上是政府与企业的关系，但却常常表现为州政府规制经济是否恰当以及联邦政府商事权的范围这样的联邦制问题。

进入20世纪以后，由于罗斯福新政和1937年的司法革命，现代美国的政治分野不再是国家主义与州权，更多是自由——继承罗斯福新政的传统，与保守——抵制新政的传统、一定程度回归到新政以前的状态。新政以前，最高法院对立法机构规制经济权力的种种限制，被看作宪法上的放任自流，被认为是一种抵制时代潮流的保守，而那些认可立法机构规则、主张司法克制的大法官诸如霍姆斯、布兰代斯、斯通等人则被认为是自由派的代表;1937年司法革命后，最高法院立场大变，不再去审查规制经济的立法，而开始把审查目标对准了《权利法案》所保障的个人自由和“重建修正案”所保障的公民权利。于是，自由派和保守派掉了个个儿。在个人自由和民权问题上主张司法克制、尊重立法决定的大法官诸如法兰克福特（他可谓是霍姆斯和布兰代斯的传人）以及杰克逊等大法官成了保守派，而那些主张司法干预、否决那些损害个人权利与民权的“民主立法”的大法官如道格拉斯、布莱克等人成了自由派代表。需要指出的是，自由派和保守派都信仰法律至上，他们的分歧不是法治的目标，而是实现法治目标的途径、手段和工具。正如1964年12月布莱克在给最终成为其好友的法兰克福特的信中所说，“我们的分歧众多，但几乎都不是涉及我们渴望达到的最终目的，仅仅涉及我们各自认为的最有可能达到这一目的的手段”[5]。不过，不论是自由派还是保守派，在第二次世界大战和冷战初期以国家安全为重的时代，在事关少数人权利和言论自由的保护问题上，他们的表现都不尽如人意。

此外，20世纪以来，自由派和保守派另一个重要的分野是对联邦制的态度，自由派颇有马歇尔时代加强联邦权力的遗风，而保守派则表现出坦尼法院那种对州权的认同。

纵观美国最高法院的司法历史，绝大多数时间是保守派占上风。这主要是美国主流政治思潮和司法制度特性造成的。从理论构造来看，与自由主义不同，保守主义从来没有自己鲜明的阵营和理论体系，因此将保守主义称作一种理念或思潮可能更为合理。保守主义也不是一种明确的意识形态，它更多的是心态和生活态度。抵制激烈的变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端和激进。

从历史的角度来看，保守主义最初源自欧洲。但是，对保守主义起源的时间，学界的看法不尽相同。一些思想史学者甚至追溯到欧洲大陆的启蒙时代，但更多的研究者，特别是政治保守主义的研究者则认为，对法国激进主义革命的反动和反思是现代保守主义的开始。而英国政治家伯克1790年出版的《反思法国大革命》便成为保守主义的《圣经》。

值得注意的是，伯克这位英国绅士，并不一味地反对革命。在对法国革命痛心疾首的同时，他对北美殖民地摆脱英国统治宣布独立的美国革命却非常同情。美国革命前夕，伯克是英国议会中辉格党议员，一再呼吁撤销为殖民地人民反对的《印花税法》，希望英国作出让步，与殖民地和解。他还倡导取消东印度公司在印度压榨当地人民的垄断权，并在国会发表一个长达4天的演讲，呼吁弹劾在印度为非作歹的殖民行政官。在伯克的哲学中，社会是个有机体，不同的个人扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。社会的共同体是靠崇高的传统和习俗来维持的，因此渐进的变化只有在被广泛接受后才是可行的。伯克的保守哲学在美国有着广泛的市场，甚至可以说是得到了具体的实践和验证。

在美国，除1861-1865年南方和北方因奴隶制爆发了一场内战外，美国独立后的发展基本上一帆风顺，没有什么社会动荡。考虑到保守主义不是一种严格的意识形态，而更多的是一种心态和生活态度的话，那么美国建国以来形成的抵制激烈变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端和激进的传统，无疑说明美国是个典型的保守社会。美国的政治思潮基本上没有出现过欧洲那样激烈冲突和对立，也不存在欧洲历史上那种界限分明的自由主义与保守主义。但是，20世纪30年代罗斯福“新政”结束了美国保守理念一统天下的局面，导致了美国现代自由主义的兴起，但这一“反传统”的实践和思潮在第二次世界大战后立即遇到了传统的挑战，出现来势汹汹的现代保守主义。因此，美国现代保守主义，包括20世纪80年代以来所谓的新保守主义都是对“新政”和“二战”后新政传统的反动。

如果说与欧洲的政治相比，美国政治显然是处在西方政治光谱中保守的一极，那么，在美国保守的政治中，相比较民选的立法部门和执法首脑，最高法院则可谓最保守的。这里有着制度和结构性因素。首先，最高法院的权力来源以及它断案的基本根据——美国1787年宪法，就其本质而言，就是一个非常保守的宪法。这部宪法看重的是共和而非民主、秩序而非变革、财产而非权利。其次，最高法院断案的方式来源于英国普通法传统，即遵循先例的原则，而遵循先例在一定意义，就是因循守旧。最后，法官的产生方式和任期。法官不是民选产生，他由总统提名、参议院确认。大法官虽然没有年龄的限制，但绝大多数出任大法官时都已年过半百。更为重要的是，他们一旦入围，便终身为官。除非有大错受到国会弹劾，否则，任何人包括总统都休想动他们一根毫毛。那些民选官员（总统和议员）个个惧怕的民意舆情，对大法官来说，则犹如过眼的烟云，毫无约束力。保守的宪法、保守的断案方式、保守的法官构成了一个保守的最高法院。