五、司法约束与反多数难题

在最高法院的历史实践中发展出了的宪法法，继承了普通法遵从先例的传统。遵从先例似乎限制最高法院权力的使用，但却大大有助于最高法院威望的获得与巩固。在1810-1995年的185年时间，最高法院一共只推翻了168个司法先例，比否决的国会立法略多一些。[25]在民众眼里，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官不像政客那样随波逐流，除了法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权宜之争，而关注于基本的价值和长远的目标。为了超然物外，维护自己的权威，最高法院在宪法实践中积累了一系列回避棘手问题的招数。

当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法。安德森教授指出，“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直截了当地面对问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式作出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标”。[26]

如果考虑到这些因素，那个让很多人困惑不已的所谓“反多数难题”，并不像它表面所反映的那样可怕。[27]对最高法院某些裁决声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的哭诉。

实际上，“反多数难题”本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。先看执法部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50%左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人制度，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什这一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？

再看立法部门的“多数”支持。美国国会议员选举的投票率比总统大选更低，基本在30%上下。因此，他们完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1900万人口;两者所代表的人口比例差距是5.6∶1。这还不是最糟糕的，差距最大出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70∶1。[28]换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵的上一个内华达人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。由这样的立法部门通过的法律，未必全部能够反映多数利益。

而且，由于美国选民的投票通常不是严格地按党派界限投票，因此，白宫和国会往往被不同党派所控制，这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946-2000年，一半以上的时间（每十年中有六年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派所控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。

根据斯通大法官的“脚注四”，1937年以后的司法审查对象，主要是两类：第一类是损害《权利法案》的立法。《权利法案》的内容实际是把《独立宣言》中三项天赋人权（生命、自由和追求幸福）具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸投票的，它们不取决于任何选举的结果。”[29]所以，这一领域的司法审查，根本无所谓“反多数难题”。

第二类是限制某些人平等地参与政治进程以及歧视某些弱势社会群体的立法。这一部分的司法审查，争议最大。赞成者认为，当一些人的政治权利无法通过民主程序有效保障时，司法的救济是必要的。反对者却认为，既然法院已经放弃了对少数人经济权利的保障，那么，对少数人政治权利的保障就显得不合逻辑，因为很难证明政治权利就一定比经济权利更重要。

再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还是存在着校正这一反民主的司法能动的机制。这就是启动宪法修正案来推翻最高法院的判决。第十一、第十四、第十六和第二十六修正案就是如此。除这些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，27个修正案中，“21个可以说是对民主权利原则，或是对民主程序原则的认可”[30]。

具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其上面的民主政治和下面的选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”（Thefirst-past-the-post）制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的比例代表制那样参与和影响政治进程。这意味着他们的利益会得不到充分的代表或表达，需要法院的特别保护。因为在后一种制度中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。[31]