四、司法审查的历史逻辑
从根本上说，司法审查是一种独特的宪法解释，也就是让法官来解释宪法，并以此来衡量立法和执法部门的所作所为是否合乎宪法。因此，这里的一个逻辑前提首先是宪法，而非政府拥有的绝对权威。
成文宪法的出现无疑是现代政治世界最伟大的制度创新。它将大多数人的意志以法律的形式固定下来，其理论基础实际上是一种契约论和有限政府观，这在美国独立宣言中得到了最通俗的表达：“下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府;新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”[19]据此建立的宪法有两个的基本功能：确定政府的权力结构和来源;确定某些不受侵害、需要保护的个人基本权利和自由。
任何一个以宪法为基础的政府，本质上是一个有限政府，这与“朕即国家”的专制政体存在着一个根本的不同。后者因为政府的权力没有任何限制，可以为所欲为，根本不需要宪法，即使有宪法通常也无须解释。但作为有限政府，其实践和操作宪法时，各级政府之间以及同级政府的各部门之间，政府权力（公权）的行使和个人权利（私权）的保护之间，必然存在某种张力。首先是宪法规范和现实世界之间的张力，不管宪法内容制定得多么详尽，也不可能将权力之间、公权与私权之间的边界划分得泾渭分明，特别是当社会发展带来了新的权力和利益分配时;其次是文字本身的张力。不管宪法文本修饰得多么精确，也不可能不产生理解上的差异，特别是随着世代的交替和文化的更新，同样的文字常常会有不同的理解。
这两个问题在美国尤为突出。因为美国的宪法既简洁又古老，简洁带来了理解的歧义以及相应解释的必要;古老又意味着与时代发展的差距。因此，在维持现有宪法条件下，要解决现实发展和文字理解所带来的张力，有两种途径：一是通过宪法修正案;二是通过对宪法原有条款的新解释：或曰“旧瓶装新酒”。由于美国系联邦制政体，修宪的难度极大，不能像很多单一制国家那样，完全依照民主的原则公投公决进行。因此，比较可行的办法是第二种“旧瓶装新酒”的途径，也就是赋予宪法原有条款以新解释。
接下来的问题便是，谁来解释宪法。就一般的理解而言，法律中“谁制定、谁解释”的原则似乎很科学，因为没有人比制定者本人对法律有更好的理解。但这一原则有一个重大的弊端，当某项法律受到外来质疑时，法律的制定者无疑会朝最有利于自己的方面来解释，这难免有集运动员与裁判员于一身之嫌。通常情形下，它意味着质疑和挑战法律的一方，无论是团体还是个人，将永无成功之时。久而久之，也就不会有“傻帽儿”费时费力，徒劳地挑战法律的正当性;当立法者永远正确的时候，可能就意味着离“多数人暴政”不远了。
“谁制定、谁解释”的原则涉及宪法时，往往很难操作。通常，当宪法有关条款需要新的解释以适应新的现实时，距离制宪立宪可能已有一代人或几代人的时间了，最初的制宪者所剩无多;即使有足够多的立宪者存在，他们也未必形成一致的解释，因为作为众多利益集团谈判妥协的产物，一些宪法条款，在美国往往是那些最有生命力的条款，体现出复杂的模糊性和开放性。1873年的“屠宰场组案”就是最好的例证。该案裁决时，距离宪法第十四修正案批准才几年，就已经出现了莫衷一是的解释。
不能由制宪者亲自来解释，退而求其次，可以由民选的政治机构，也就是体现人民主权的立法机构以及受人民委托的执法机构来解释宪法。与很多人的理解相反，实际上，美国政府几乎无时无刻不在如此行事。在讨论美国现代生活中无所不在的政府监管时，美国行政法专家威廉·安德森教授道出其中的奥秘：美国政府从宪法中发现众多默许权力，“用来支持今天联邦政府范围广泛的活动领域：从公民权利到环境控制。……从一开始，立法和执法部门同样有权力和义务来决定各自宪法权限的边界。几乎日复一日，执法和立法部门对其自身宪法权限范围的认定都是最终的决定，因为这些认定没有受到挑战。可以肯定，在内部对有关问题的辩论中，总是存在着一些针对可疑的权力行使的挑战。不过，最后总可以达成一些共识，通常争论也就此结束。”[20]
也就是说，立法和执法部门都在以自己的方式理解和执行宪法。立法者是根据他所理解宪法的来制定法律，如建立合众国银行;执法者也是根据他所理解的宪法来采取行动，如林肯停止人身保护权;各州也是根据它所理解的宪法来制定州法，如纽约州的汽船垄断法。如果这些部门的理解与其他部门或个体对宪法的理解相互一致，也就相安无事，皆大欢喜。通常情况下，执法和立法部门不会“执（立）法犯（宪）法”，如果没有宪法诉讼，它们对宪法的理解被认为是最终的和正确的。
但在极少数的情况下，由于各方的利益考虑不同，执法和立法部门对宪法的这些解释并非相互一致，而是相互冲突。那么，在此情形下，谁作为最后的仲裁者来解决这些冲突哪？如果按议会至上原则，应该是行政首脑服从国会，地方服从中央，但是，美国宪法所确定并不是一个议会制国家，而是一个权力极其分散的联邦制国家。联邦和州各自保有自己的权力，而且联邦的权力是明确和有限的;同时联邦的权力又分散在立法、执法和司法之间。
在立宪建国之初，究竟哪个部门对宪法拥有最终的解释权并不明确。在“马伯里案”之前，杰斐逊和麦迪逊在《弗吉尼亚决议案》和《肯塔基决议案》中，就提出了州可以根据自己的宪法理解，来否定国会立法的“联邦法令废止权”理论，并且为后来南部州权政治家卡尔霍恩和杰克逊所继承。在1832年否决国会延长合众国银行法时，杰克逊公开挑战了司法审查的理论。“国会、执法部门和最高法院都必须按自己对宪法的理解来行使各自的职责。在宣誓效忠宪法时，所有联邦官员效忠的是他所理解的宪法，而不是其他人所理解的宪法。……对于国会来说，最高法院（对宪法）的意见并不比国会自己的意见具有更高的权威，反过来也是如此;在这一点（理解宪法）上，总统独立于国会和最高法院。”[21]
既然总统有自己的“宪法”，那么，也就很难否认各州也可以有自己的“联邦宪法”。在1832年11月下旬，南卡罗来纳州议会召开全州代表大会，根据卡尔霍恩的理论，通过了一项《联邦法令废止权公告》，宣布国会通过的新关税法“未经合众国宪法授权……因而无效，对本州及本州官员和公民均不成为法律，亦不具有约束力”。[22]对此，杰克逊却不敢苟同，他明确指出：“对于国会立法是否违宪，有两种判定途径：一是诉诸司法机关;二是诉诸人民与诸州。”[23]显然，他反对的是单个州的审查权，而不反对“诸州”。
然而，后来美国宪制史的发展，却没有按照杰斐逊、杰克逊这样民主派希望的方向发展，而是朝着确认和巩固最高法院司法审查权的方向发展。究其原因，司法审查制度得以确立和巩固，首先是与宪法本身相联系。法律人为主体的制宪会议更多的是把宪法当作一个法律文件而不仅仅是新国家政治宣言来制定，这就为法官释法留下了必要的空间。宪法的第3条赋予了最高法院在事关宪法及联邦法律问题上的管辖权，同时，宪法的第6条又规定，宪法及联邦法律为“国内最高法律”。这两点结合起来，似乎可以看作最高法院司法审查权的宪法根据。因为宪法至高无上，又因为最高法院的管辖权必然涉及法律及宪法的解释，那么，宪法的至高无上性也就赋予了管辖法律及宪法争议的最高法院一种释法权威，其对宪法的解释虽然不能被看作最终的，但至少是一种权威性的。
虽然有个别制宪先贤如汉密尔顿，论述了最高法院的司法审查权[24]，但是，这显然不是多数制宪者的看法，否则，就无法解释为什么如此重要的权限，没有像其他联邦政府权力那样，明确列举。因此，要把自己解释宪法的权威性进一步提升为最终性，最高法院还必须审时度势，通过一个渐进的过程，不仅让政府其他部门，而且要能够让多数民众接受和信服自己的所作所为利国利民，最终确定自己的终极宪法权威。
应该说，在这一过程中，马歇尔等大法官展示了高超的司法智慧和技巧，他们像对待普通法律那样来解释宪法，进而发展出法官有最终权威的宪法。同样不容忽视的是，美国民众的法律素养，特别是相信法官具有某种超然地位的英国普通法传统，都有助于最高法院作为宪法最终解释者地位的确立。当然，这一地位的确立并非一帆风顺，其间经历了“斯科特案”这样的司法滑铁卢，罗斯福“法院填塞计划”这样的危机。显然，这样一种制度能够顽强且长久地生存下来，在相当程度上是社会的自发选择，有其历史的长期合理性。不过，一个基本的经验就是最高法院超越政治浑水，尽可能地保持超然中立的态度，拒绝无所不在的权力诱惑，忠实于法律特别是宪法。