三、以民主的名义批评司法能动

随着司法能动的加强，美国朝野上下对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。20世纪70年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识界，开始分化，原有的对最高法院作用的共识开始瓦解。在经历了20世纪60年代“权利革命”和20世纪80年代“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用有如此尖锐对立和分歧。

针对一些大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”的到来。哈佛大学著名教授格拉泽指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用。……[它们]比以往更为强大……[它们]违背人民的意志，进入人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候”。[14]如果说，20世纪60-70年代保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那么，到了20世纪90年代，则该轮到自由派诅咒和担忧了。

当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”[15]。一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。有趣的是，出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了新的共识。

对左派学者、乔治城大学宪法教授马克·图施奈特来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populistconstitutionallaw）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右派学者、得克萨斯大学的法学教授利诺·格拉利亚，他曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述：“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”[16]

虽然在批评最高法院的合唱声音中，不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的200多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，杰斐逊指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”[17];针对坦尼维护战时个人自由的做法，北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”;针对休斯法院阻碍新政立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥;针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，南方各州发起“弹劾沃伦”群众运动。

今天，不论是自由派还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都是建立在一个共同的前提：最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰斐逊的担心：“把法官看作所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的写照。[18]当然，历史证明，杰斐逊所担心的这一最坏的结果并没有出现，但是，司法审查的反民主性质（假定民选的立法机构和执法首脑代表了多数民意），却是一个需要说明的问题;即使反民主的做法在理论上站得住脚，依然还有一个程度和范围的问题。换言之，哪里是司法审查的边界？