第七章 巨大的转变（1921-1953）
在美国联邦法院的发展历史上，20世纪20-40年代是一个重要的转折时期。从法院组织上讲，国会通过了1925年《司法法》，俗称《法官法》。它完全赋予最高法院对上诉案件的自由裁量权，使之可以自行决定是否受理有关的上诉案件。1936年，独立的最高法院大厦终于落成，法院最终得以走出了国会山，不再“寄人篱下”，至少在外在形式上实现了与立法、执法并肩的三足鼎立。1948年，巡回区上诉法院更名为美国上诉法院（UnitedStatesCourtofAppeals，但为了区别起见，仍称某某巡回区上诉法院），联邦司法系统的三级法院体制最终确立。[1]
由于获得了广泛的自由裁量权，最高法院更多的是根据自己的主观判断来受理案件。1921年开始的塔夫脱法院及其随后的休斯法院，继承甚至发展了“洛克纳案”传统，积极干预政府的公共政策，特别是经济立法。这一“司法能动”如此之盛，美国最高法院权威麦克洛斯基干脆称之为司法“主督经济”。[2]在1790-1995年两百多年间，最高法院共宣布127条联邦法令违宪，其中1918-1936年就有29条。[3]这其中不乏《童工税收法》《工业复兴法》《农业调整法》等影响面极大的法律。这一时期的司法能动，自然与最高法院自由裁量权的扩大有关，因为这使最高法院受理不少它感兴趣的新案件，而在缺少相应先例可循的情况下，很容易“自作主张”，陷入司法能动。但更重要的原因还是立法权在20世纪30年代经济大萧条中的极度膨胀。
20世纪30年代经济大萧条是20世纪美国经历的最严峻的制度和信念危机。在经济危机的冲击下，美国的整个经济和社会生活陷入前所未有的困境。面对无法依靠个体和社区的力量来抵御的生活困境，一向相信自己、相信市场的美国人，最终也不得不寻求各级政府特别是联邦政府的帮助救急。但是，囿于共和党保守的意识形态、对危机深刻性的认识不足以及从19世纪后期延续下来的自由放任传统，赫伯特·胡佛政府却认为，市场自发的力量终究会发挥作用，这次危机也会像以往的萧条那样，逐渐缓解平息。联邦政府可以有所作为，但它无权将一些改革措施推及各州，更无权直接规制企业，干预市场。客观地说，比起以前的政府，胡佛还是采取了一些反危机的措施，如破天荒地组建了复兴金融公司，向处于困境中的工商业企业提供贷款。但有关反危机措施力度有限，成效细微，直至1932年其任期届满，整个国家仍然笼罩在一片萧煞之中。
于是，在1932年的大选中，美国民众用选票将无所作为的共和党人赶出了白宫和国会山。锐意改革的纽约州州长、民主党人富兰克林·罗斯福成为新一届总统，民主党也在国会参众两院赢得了多数。
上任伊始，罗斯福就令手下的“智囊团”急就了一系列“新政”立法，并由国会紧急会议不假思索地通过。国会第一次成为典型的“橡皮图章”。这些属于急就章的紧急立法，法理基础不牢，与其说是精致的法律，不如说是应急的政策。自然很难通过最高法院挑剔刻薄的法眼。舞动着手中司法审查的利剑，最高法院将主要的“新政”立法“斩于马下”，毫不留情。
最高法院的护法行动，在罗斯福看来却是一些老朽的大法官不识时务，而且充满党派偏见，因为9位大法官中有7位是共和党总统任命的人。或许历史在重复一百多年前，杰斐逊上台时的那一幕：反对派“‘退据司法机构，从那道防栅开炮，以求轰垮和消除一切共和主义堡垒’。这原是一个世纪以前，杰斐逊在谈到联邦党人时说的话，如今他的白宫继任者（指罗斯福），却很有理由来重复这一满怀恨意的指责”[4]。看来，唯有改变最高法院大法官的构成，才能挽救新政的立法。
然而，罗斯福一届总统4年下来，居然一次任命大法官的机会都没有得到。几位保守的年迈大法官毫无让贤的意思。这一切无疑加强了罗斯福对最高法院的敌意。1936年大选，实际上是对罗斯福新政的全民公决。结果，罗斯福和民主党以更大的优势重新入主白宫和国会山。有了强大的民意作为后盾，罗斯福决定挑战不识时务、一意孤行的最高法院，公开提出了针对联邦法院系统的“法院填塞计划”。由此，引发了1800年“杰斐逊革命”后，美国第二次宪制危机。
一百多年来，凭借着美国宪法的神圣外衣，最高法院以宪法“圣旨”代言人自居，已在民众中建立起极高的尊严与威望。因此，即使是罗斯福如日中天的声望，也无法让民众相信其“填塞计划”的合理性。该计划一出，朝野哗然，一片反对声。与此同时，由于种种原因，法院内部的中间派开始偏向开明派，认可联邦和州政府干预市场，规制经济，罗斯福第二任期里以改革为主要内容的新政立法转危为安。最高法院的及时转变进一步让民众相信，罗斯福触及最高法院的任何立法计划毫无必要。“填塞计划”胎死腹中。
最高法院不仅认可了新政立法，而且从原则上阐明，最高法院今后将尊重立法机构对社会经济的规制，在著名的“美国诉卡罗琳产品公司案”（1938）[5]中，斯通大法官提出了一个极为宽松的“理性标准”：
影响一般商务交易的调控性立法不能被宣布违宪，除非从一些众所周知或者普遍认定的事实观之，认为它具有的特性不是基于立法者经验和知识范围内的理性基础。[6]
很难设想，一项由众多政治精英特别是法律人构成的美国国会，会制定出缺乏“理性基础”的法律。对此，麦克洛斯基的评论颇为犀利：“最高法院已经表明，它准备好制定宽松的标准。在它把自己想象扩展到极限，去为法律寻找一些明智的理由，并把这样的动机归结于立法者时，这个标准就更为宽松了。在1938年以后的长时间里，甚至是最乐观的诉讼人也不能说服自己相信，一项经济立法会基于实质内容的原因而被认定没有道理。”[7]
当然，这并不意味着最高法院将会对立法机关言听计从，彻底退回到“司法克制”。从民众对罗斯福“填塞计划”的坚决反对声中，已经看到了民众对最高法院的尊重。这种尊重当然不是建立在其咄咄逼人的“司法能动”中，同样也不是建立在最高法院的司法无所作为之上，而是建立在对最高法院的制度信任：希望它充分尊重民意，又希望它能够遏阻多数民意过头的冲动。总之，最高法院150年的历史，不仅把自己锻造为法律的化身，同样也使自己成为美国公共政策的参与者。
正是基于对这一角色的恰当认识，斯通在表示充分遵从立法的同时，未雨绸缪，在上述意见书中写下了为未来几十年最高法院司法审查指明方向的“脚注”。这个注释试图说明，司法克制的假定并非一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况：其一，明显违反《权利法案》和第十四修正案的立法;其二，那些限制更多人参与政治进程的立法;其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。[8]对这三个例外，司法非但不应当克制，恰恰相反，还需要更积极和更严格的司法审查。由此，确立司法审查立法的双重标准：对经济立法的“理性基础”标准;对个人自由和权利立法的“严格审查”标准。
进行此类严格司法审查的一个重要手段便是利用第十四修正案，“吸纳”《权利法案》，将它的适用领域从约束联邦政府推广到州政府，从而实现《权利法案》的联邦化。前面提到过，第十四修正案紧接第十三修正案而来，旨在保护刚刚解放的黑人的政治权益，免受州的侵犯。与《权利法案》不同，第十四修正案第1款并未列举各州不得侵犯的各项权利，而是采用了抽象的原则性提法。[9]因此，要有效保护各项权利不受州侵犯，就必须通过解释条款中的抽象原则，将制约联邦政府的《权利法案》“吸纳”进来，使其中列举的各项权利对各州具有同样的制约作用。由于《权利法案》涉及众多的公众自由与公民权利，第十四修正案第1款的规定又过于抽象，因此，“吸纳”之路曲折坎坷，“吸纳”的基础、渠道、方式等方面充满争议，“吸纳”的过程与影响也深远复杂。
美国著名历史学家埃里克·方纳曾用“自由的民主化”一词来描述个人自由在美国独立革命、立宪建国过程中的演变。他认为，独立、建国使自由从“英国人的权利”演变为“天赋人权”，[10]成为普通老百姓都可以享受的东西。同样，宪法第十四修正案（第1款）对《权利法案》的吸纳，使之可以约束州政府，个人的权利变得“伸手可及”。因此，“吸纳”的过程也可以称得上是美国“个人权利民主化”的过程。
这一时期个人权利之所以显得突出起来，固然与最高法院司法审查的重点开始转移有关，但根本的原因还是公众自由遇到“国家安全”的挑战。两次世界大战前后，美国各级政府（包括联邦政府和州政府）以维护国家安全为名，通过了一系列压制、损害个人自由的法律;围绕这些法律所展开的争论，开启了现代美国争取和保障公众自由和公民权利的传统。[11]在这些自由和权利中，最重要的当属言论自由。这一时期，最高法院在言论自由问题上的判决，一方面揭示言论自由与国家安全之间的紧张关系;另一方面也发展和巩固了“清楚和现实危险”的宪法原则。
第二次世界大战所导致的严峻形势和全国动员，导致总统权力的急剧膨胀。“战争期间，法律无声”这一古老的哲理，再次得到了验证。在国家安全的名义下，居住在加利福尼亚的11.2万日本人——其中有7万已经是美国公民，被强行集中到内陆的“安置中心”，酿成了继屠杀印第安人、奴役黑人和排斥华人之后，又一次大规模侵犯人权的事件。在民众爱国主义狂潮和战争威胁面前，最高法院悄然隐退。
伴随着1937年前后的“司法革命”、第十四修正案对《权利法案》的吸纳、对言论自由的限制与保护，以及拘留日裔美国人的做法，政府与个人权利的博弈开始成为最高法院的中心议题。
