十一、总统的外交权和战争权
如果说，大萧条的宪制结果是联邦立法部门（国会）权力的急剧扩大，那么，随后的第二次世界大战及美国的卷入，给联邦执法部门（总统）权力的膨胀提供了千载难逢的机会。这一时期总统权力的扩大主要集中在外交权、战争权和紧急状态权。
随着美国对世界事务卷入的扩大和加深，总统的外交权也在膨胀与加强，并且得到了司法部门的认可。在1928年“小汉普顿案”[178]中，最高法院认为，当关税税率需根据具体情形随时改变时，为了更有效地行使其征收关税的权力，国会可以赋予总统一定的自由裁量权;况且总统改变税率必须得到国会设立的关税委员会的建议，因此，此项权力委代并不违宪。最高法院肯定国会在对外事务上的权力委代、支持总统的立场，与同期它否定国会在内政问题上权力委代的判决[179]，形成了鲜明对比。
顺着这一思路，最高法院在“科蒂斯-赖特案”（1936）[180]中向前迈出了一大步，“小汉普顿案种下的种子终于在科蒂斯-赖特案中生根发芽了”[181]。在法院的多数意见中，萨瑟兰大法官认为，联邦政府对内事务权和对外事务权在来源和性质上是不同的：从来源上看，联邦政府的对内事务权来源于美国宪法，对外事务权来源于英王，从性质上讲，对内事务权属于国家的对内主权（internalsovereignty），而对外事务权则属于对外主权（externalsovereignty）;[182]总统作为国家的唯一代表应享有对外事务方面的全权;因此国会对总统的权力委代并不违宪。这样一来，总统便获得了几乎是不受限制的对外事务权。[183]至此，在国会与总统之间，总统的对外事务权开始占据上风。
一年后，在“贝尔蒙特案”[184]中，最高法院又将总统的对外事务权提升到一个新的高度。同样是萨瑟兰大法官代表最高法院撰写了多数意见，他认为任何州的政策都不能超越国际协定，在国家的对外关系中，州的界限并不存在。萨瑟兰还沿用在“科蒂斯-赖特案”中的推理，认为联邦的对内事务权是在政府三大分支之间进行划分的，但对外事务权则不是如此;作为国家的唯一代表，总统有不经参议院建议和同意而缔结国际协定的权力。这实际上是认可了总统缔结的行政协定具有了与条约一样的法律地位。[185]
与总统的外交权一样，美国宪法也没有提及总统的战争权，只是规定只有国会才有宣战权。国会宣布进入战争状态后，一般都会通过立法赋予总统指挥战争的权力，这时候，总统的战争权主要来自国会。在美国历史上，通过国会宣布的战争仅五次，[186]在这几次战争中，国会均对战时的总统权力作出了规定。但更多的时候，美国是不宣而战，在这种情况下，总统作为军队总司令的权力就开始发挥巨大作用了，统率军队的权力随之成为总统战争权的主要来源。
在内战期间的“战利品组案”中，最高法院多数意见认为，尽管总统没有宣战权，但在外敌入侵或国内叛乱的情形之下，总统有权发动战争。这实际上是授权总统可以不经过国会同意就可以宣战，这也成为总统战争权问题争议的开端。
任何权力都具有天然的扩张性，战争权也不例外。历届美国总统几乎都认为自己的战争权不仅仅意味着派遣、指挥军队，还应包括管理与战争相关的民政事务的权力。内战时期的林肯总统就曾依据战争权，下令以军法处置南部的叛乱分子和北方的颠覆分子。正是在总统战争权下，美国发生了一次严重的大规模侵犯民权的事件。
1942年2月19日，日本人偷袭珍珠港两个月多后，罗斯福总统下达第9066号执法令，授权陆军部对生活在战区内的人施加任何必要的限制，包括将其排除在战区之外。根据总统的这一命令，美国西海岸军区司令以存在日本人入侵或颠覆的威胁为由，先是对西海岸各州的日裔居民实施宵禁，继而要求把他们集中起来，转移到远离海岸的内陆“安置中心”。共有11.2万日裔美国人——包括7万美国公民，被遣送到由铁丝网围成、由军人把守的所谓的“安置中心”。而且，未经许可，任何人不得离开安置中心半步。
很明显，这是一种赤裸裸地剥夺个人自由和权利的措施。不过，只有少数几个日裔通过法律途径表达了自己的抗议，其中最为著名的是戈登·平林和弗雷德·是松。平林因违反宵禁被捕，他认为将日裔美国人与其他族裔的美国人区别对待，违反了宪法第五修正案的正当程序条款。但最高法院维持了低级法院对平林的定罪判决。在法院的一致意见中，斯通首席大法官认为，战争权赋予政府实施限制个人自由的广泛权力;对于一个自由民族而言，虽然任何限制单个族裔的立法都是可耻的，但由于日裔未能有机地融入白人社会，其忠诚度值得怀疑。为了战争能够顺利进行，有理由将其与其他族裔区别对待。[187]
在法院的意见书公布之前，墨菲大法官本来写了措词尖锐的异议。他认为斯通等大法官的意见书完全是种族歧视，并将安置中心比作纳粹集中营。但法兰克福特警告墨菲，持任何异议都是替敌人说话。面对爱国主义这面大旗，墨菲大法官放弃了自己的异议，提交了一份附议，在同意应该尊重军方判断的同时，也担心地表示，这是最高法院第一次“基于出生地和祖先背景”限制其公民的个人自由，指出宵禁令十分勉强地符合宪法权利要求，但“已经走到了宪法要求的极限”。[188]
一年半后，当最高法院审理涉及强制搬迁令的“是松案”[189]时，墨菲再也按捺不住自己的愤怒，表达了强烈的异议：政府的行为已经超出了宪法极限，完全堕入“种族主义的丑恶深渊”[190]。杰克逊也认为，法院的多数意见破坏了美国法律的一项基本原则：“罪过属于个体而与祖先无关。”它把一种清白的行为——居住在某一地区——视为有罪，仅仅是因为这些居民属于某一特定的种族团体。[191]无论军方的命令是否有道理，它都超越了宪法允许的限度。
此案的主角是松，出生在美国，曾经报名从军，因为健康原因而未果。为了逃避强制搬迁命令，他甚至改名换姓、做了变脸手术，并冒充拉丁裔美国人。但最高法院6∶3的多数意见认可了低级法院对他的定罪，裁定强制搬迁令合乎宪法。撰写多数意见的布莱克大法官承认，比起强制性的宵禁令，强制搬迁令是对公众自由更为严重的损害，但是他仍引用“平林案”中的理由，声称军事指挥官有同样的理由去这样做。布莱克也认识到，基于种族差异的法律“可能有违法之处”，需要“最严格的司法审查”，而且，只有“迫切的公共需要”才能为这种法律正名，但是，尚缺少足够的证据，需要用“最严格的司法审查”这一标准来审查本案中的事实。相反，日裔居民不忠的证据表明，宵禁和集中安置措施，乃基于“迫切的公共需要”，完全符合预防间谍和破坏政府利益。[192]
事实上，布莱克大法官所谓日裔不忠的证据完全是军方的一面之词。早在集中安置令发布前，司法部的敌侨控制局就向军方提交过备忘录：西海岸没有发现日裔从事破坏、颠覆活动的证据。就在最高法院宣判“是松案”之时，完全由日裔美国人组成的美军第422突击队正在欧洲战场浴血奋战，他们以300%的伤亡（平均每人受伤3次），获得美国总统八次嘉奖并荣立集体战功。[193]此外，同为美国敌国的德国、意大利，其移居美国西海岸的后裔，虽然也受到宵禁令的影响，但却没有被集中安置。以牺牲日裔美国人的权益为代价，最高法院支持政府的战争权。虽然布莱克一向以第一修正案权利的绝对拥护者著称，但“是松案”仍是他一生中洗不去的污点。
“是松案”后一年，“二战”结束。1945-1946年，应杜鲁门总统之邀，杰克逊大法官告假最高法院，出任纽伦堡审判中美方首席检察官。纳粹首脑在“二战”中的暴行，让杰克逊进一步感觉到，必须对战时总统的权力作出明确的规定。1952年的“接管钢铁公司案”[194]，为他提供了表达这一看法的绝好机会。此案与朝鲜战争背景下钢铁工人威胁罢工有关，但争议的焦点是总统是否能以战争权为由，接管国内的钢铁公司。杜鲁门总统认为，朝鲜战争的战区不仅仅应包括朝鲜半岛，整个美国与这场战争相关的地区都应在战区的范围之内;因为钢铁公司的生产与战争的进程乃至成败密切相关，所以他有权以总司令的名义接收钢铁公司，阻止工人的罢工行为，维护正常生产。工厂主以总统命令缺乏宪法和立法根据为由，将杜鲁门政府告上法庭。尽管法院大法官都是由罗斯福和杜鲁门任命的，但他们还是以6∶3否定了政府的做法。对此，杜鲁门一直耿耿于怀，感叹道：“无论何时你把一个人放到最高法院，他就不再是你的朋友了。”[195]杜鲁门的做法和抱怨不是没有道理的。因为在美国的宪制实践中，最高法院曾经默认过，为了国家的福祉，总统拥有采取必要行动的“固有权力”（vestedpower）。而且，作为总统和国会默契配合的结果，这一权力的分配属于不可司法的“政治问题”。
因为这一问题的复杂性，最高法院虽然有多数决定和简单的“法院意见”（PerCurianOpinion），但大法官的看法可谓五花八门，有5位大法官发表各自的附议。在法院意见中，布莱克大法官认为只有国会才有权力采取此类接管行动;当总统未经国会授权而采取行动时，他违反分权原则。但是，杰克逊大法官的附议远比布莱克的意见产生了更深远的影响。他对总统权力的系统论述成为后来审理总统与国会权力之争的法理标准：
1.当总统依据国会明确或暗含的授权而行动时，其权力达到最大程度。因为他除拥有自身固有的权力外，还拥有国会的授权。
2.当总统的举措既未得到国会的授权，又未遭到国会的反对时，他只能依据自己的权力行事。但此时却存在着一个总统和国会拥有共享权力或权力分配不确定的“半阴影区”（zoneoftwilight）。
3.当总统的举措与国会明确或暗含的意愿相违背时，他的权力处于最低点。因为此时他只能依赖他自己的宪法权力，而缺少与这一事务相关的国会宪法权力。
据此，杰克逊指出，就本案而言，总统的行为属于第三种情形。针对总统紧急状态权的说法，杰克逊认为，紧急状态不能创造任何新的权力，相反，所谓的紧急状态权倒是很可能导致紧急状态。[196]显然，杰克逊已经很清楚地意识到，如果不能有效地遏制住总统扩大战争权的要求，即使是在非战争条件下，总统也有可能以国家进入紧急状态为由，损害个人的自由与权利。
（任东来、胡晓进）
[1].1789年的《司法法》建立地区法院（DistrictCourt）和（联邦）巡回法院（CircuitCourt）;巡回法院每年开庭两次，由两名最高法院大法官和一名地区法院法官组成;大法官需在自己的巡回区（Circuit）内巡回骑乘。1801年的《司法法》曾设立独立的巡回法官，取消大法官的骑乘任务;1802年的《巡回法院法》（CircuitCourtActof1802）又重新予以恢复，但允许地区法院法官单独承担巡回任务。尽管巡回法院具有初始和上诉管辖权，但由于联邦最高法院对于多数上诉案件没有自由选择权，最高法院的案件负担一直很重。1891年的《司法法》建立了实质性的巡回区上诉法院（CircuitCourtsofAppeal），对地区法院所审案件，拥有上诉管辖权（此后，原来的巡回法院便形同虚设，直到1911年被完全废除）;当时美国共有12个司法巡回区（11个巡回区加1个哥伦比亚特区）。1982年又设立美国联邦巡回区上诉法院（UnitedStatesofAppealsfortheFederalCircuit），主要行使原关税与专利上诉法院（CourtofCustomsandPatentAppeals）的职能，也审理来自美国赔偿法院（UnitedStatesClaimsCourt）和美国国际贸易法院（UnitedStatesCourtofInternationalTrade）的上诉案件。
[2].[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第107、146页。
[3].LawrenceBaum，TheSupremeCourt，5thed.，Washington，D.C.：C.Q.Inc.，1995，pp.201-202，pp.203-204.
[4].[美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等著：《美利坚共和国的成长》（下卷），南开大学历史系美国史研究室译，天津人民出版社1991年版，第667页。
[5].UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.，304U.S.144（1938）.
[6].Ibid.，152.
[7].麦克洛斯基前引书，第147页。
[8].UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.，304U.S.144，152-153（1938）.
[9].为什么没有详细列举，有一种解释认为，国会共和党人在讨论这一条时，有一个基本共识：管理公民基本活动和权利的权力仍留在州政府手中，也就是说，州仍是公民自由和民权的首要管理者。参见王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第290页。
[10].[美]埃里克·方纳著：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第39页。
[11].关于“一战”与美国公众自由的关系，参见PaulL.Murphy，WorldWarIandtheOriginofCivilLibertiesintheUnitedStates，NewYork：Norton，1979。
[12].TheFourHorsemenoftheApocalypse.典出《圣经·启示录》，指人类四大祸害：战争（War）、饥馑（Famine）、瘟疫（Pestilence）、死亡（Death）。《启示录》记载，当这些骑士依序出现时，将为天下带来大灾难，而且一个比一个更具毁灭性。
[13].ChristopherTomlins，p.200.
[14].Seniorjudge.1948年改称首席法官（chiefjudge），而资深法官则专指退休法官。
[15].ChristopherTomlins，p.200.
[16].LeonFrideman，FredL.Israeleds.，TheJusticesoftheUnitedStatesSupremeCourt：TheirLivesandMajorOpinions（1789-1978），vol.3，N.Y.：ChelseaHousePublishers，1980，p.1903.
[17].YellowDogContracts，指包含有雇员宣布放弃参加工会权利的合同，多为雇主逼迫而签。
[18].BernardSchwartz，p.228.
[19].BernardSchwartz，p.229.
[20].Laywer̓slawyer.通常是那些杰出的法律人，因为律师遇到麻烦时，也要求助于他们，故名。
[21].BernardSchwartz，p.230.
[22].王希前引书，第194-198页。
[23].Texasv.White，74U.S.700，725（1869）.
[24].ThomasR.Dye：AmericanFederalism：CompetitionAmongGovernment，Massachusetts：LexingtonBooks，1990，pp.6-7;LeeEpstein&ThomasG.Walker：ConstitutionalLawforaChangingAmerica：InstitutionalPower&Constraints，WashingtonD.C.：CongressionalQuarterlyPress（3rdEdition），1998，p.292.
[25].禁止任何垄断、阻碍或试图垄断、阻碍州际贸易或对外贸易的契约、联合或阴谋行为。
[26].禁止14岁以下儿童生产的商品以及14-16岁每天工作超过8小时的儿童生产的商品进入州际流通领域。
[27].UnitedStatesv.E.C.KnightCo.，156U.S.1（1895）.但当大公司利用谢尔曼法对付工人罢工时，最高法院却表示支持。直到20世纪20年代在“华莱士案”（Staffordv.Wallace，258U.S.495，1922）中由于“商务流理论”（TheStreamofCommerceDoctrine）的启用，州际商事的作用开始有所扩充。
[28].Hammerv.Dagenhart，247U.S.251，275（1918）.
[29].Springerv.UnitedStates，102U.S.586（1881）.
[30].ChildlaborTaxCase，259U.S.20（1922）.
[31].当时最高法院的9位大法官，有6位年逾古稀，其他3位的平均年龄也在61岁，故媒体揶揄他们为“九老”（theNineOldMen），它也成为当时一本叙述最高法院与罗斯福斗法的畅销书书名（DewPearson&RobertS.Allen，TheNineOldMen，NewYork：Doubleday，Doran&Company，1936）.
[32].李剑鸣、章彤编：《美利坚合众国总统就职演说全集》，天津人民出版社1997年版，第356页。
[33].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.671.
[34].NewStateIceCompanyv.Liebmann，285U.S.311（1932）.
[35].HomeBuilding&LoanAssociationv.Blaisdell，290U.S.398（1934）.
[36].Nebbiav.NewYork，291U.S.502（1934）.
[37].Moreheadv.NewYorkexrel.Tipaldo，298U.S.587（1936）.
[38].PeterIrons，p.297.
[39].GoldClauseCases：Normanv.Baltimore&OhioRailroadCo.，294U.S.240;Nortzv.UnitedStates，294U.S.317;Perryv.UnitedStates，294U.S.330（1935）.
[40].ChristopherTomlins，p.230.
[41].《全国工业复兴法》规定的有效期为两年，罗斯福的顾问们希望以此来避开最高法院的审查，他们相信下一届国会能制定更稳妥、更完善的立法。MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，AMarchofLiberty：AConstitutionalHistoryoftheUnitedStates，Vol.II：From1877tothePresent，NewYork：OxfordUniversityPress，Inc.，2002，p.673.
[42].PanamaRefiningCompanyv.Ryan，293U.S.388（1935）.
[43].A.L.A.SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates，295U.S.495（1935）.
[44].LouisvilleJointStockLandBankv.Radford，295U.S.555（1935），推翻了一项农业贷款抵押法;Humphrey̓sExecutorv.UnitedStates，295U.S.602（1935），宣布总统无权罢免独立监管委员会成员。
[45].UnitedStatesv.Butler，297U.S.1，79（1936）.
[46].WilliamE.Leuchtenburg，FranklinD.RooseveltandtheNewDeal，1932-1940，NewYork：Harper&Row，1963，p.145.
[47].PeterIrons，p.303.
[48].这项标准源自“赖特公司案”（UnitedStatesv.E.C.KnightCo.，156U.S.1，1895）。在商事条款下，联邦只能规制“直接影响”州际商事的工商活动。
[49].[美]布鲁斯·阿克曼著：《我们人民——宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版，第316页。
[50].即美国宪法第二十一修正案，该修正案废止了禁酒的第十八修正案。在通过第二十一修正案的过程中，国会没有像往常一样，将这条修正案提交各州议会批准，而是让各州重新召集修宪大会予以通过。这实际上使各州批准解除禁酒修正案的过程变成一次全民公决。由于全国解除禁酒的呼声很高，这条修正案在不到一年的时间里就获得了四分之三州的支持。布鲁斯·阿克曼前引书，第316页。
[51].从1912年新墨西哥、亚利桑那加入联邦，到1959年阿拉斯加、夏威夷加入，美国共有48州，任何修宪提案都必须获得四分之三（36个）州通过。
[52].布鲁斯·阿克曼前引书，第326页。
[53].1933年通过的宪法第二十修正案，将总统就职日期由原来的3月4日改为1月20日。
[54].JudicialReorganizationBill，“法院填塞计划”（Court-pakingplan）是时人对这一方案的俗称。
[55].PeterIrons，pp.313-314.
[56].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.693.
[57].布鲁斯·阿克曼前引书，第345-347页。
[58].PeterIrons，p.315.
[59].威尔逊在国联计划遭到国会否决后，巡游全国，呼吁民众支持。
[60].布鲁斯·阿克曼前引书，第354页。
[61].这项修正案提议：任何被最高法院宣布违宪的国会法律，若经国会两院三分之二议员再次通过，那么该法即应视为合宪，并从再次通过之日起生效。这实际上是将最高法院的违宪审查权变成“搁置否决权”（suspensiveveto）。早在马歇尔法院初期蔡斯大法官弹劾案期间，马歇尔就曾经提出过这样的建议。
[62].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.696.
[63].WestCoastHotelCo.v.Parrish，300U.S.379（1937）.
[64].NationalLaborRelationsBoardv.Jones&LaughlinSteelCorporation，301U.S.1（1937）.
[65].这句话的英文表述是“switchintimethatsavednine”，系后来的学者巧妙地借用英文中的谚语：“Astitchintimesavesnine”（及时补一针，可以省九针），寓意要及时补救，可避免损失扩大。“switch”系“stitch”的谐韵转用。谚语中的“nine”（九针）恰与美国最高法院9位大法官数字巧合。
[66].ArchibaldCox，TheCourtandtheConstitution，Boston：HoughtonMifflinCompany，1987，p.170，p.172.
[67].Adkinsv.Children̓sHospital，261U.S.526（1923），以契约自由不应将女性排除在外为由，最高法院否决了联邦政府为哥伦比亚特区制定的妇女最低工资法。
[68].PeterIrons，p.316.
[69].WestCoastHotelCompanyv.Parrish，300U.S.379，390（1937）.
[70].PeterIrons，pp.323-324.
[71].根据最高法院的规定，只要有4位大法官同意，法院即可受理某一案件。
[72].PeterIrons，pp.324-325.应该说，罗伯茨本来就不欣赏“四大黑暗骑士”的保守意识形态。
[73].罗斯福对此未作任何评价。PeterIrons，p.325.
[74].Wrightv.VintonBranchofMountainTrustBank，300U.S.440（1937），同意联邦政府削减农民债务的计划;VirginiaRailwayv.Brotherhood，300U.S.313（1937），同意劳工的集体谈判权;Sonzinskyv.UnitedStates，300U.S.648（1937），支持以征税作为调控手段，这一点恰恰是一年前最高法院在“巴特勒案”中所反对的。
[75].NationalLaborRelationsBoardv.Jones&LaughlinSteelCorp，301U.S.1，33（1937）.
[76].StewardMachineCo.v.Davis，301U.S.548（1937）.
[77].Helveringv.Davis，301U.S.619（1937）.
[78].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.695.
[79].[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第180页。
[80].GeraldT.Dunne，HugoBlackandtheJudicialRevolution，N.Y.：Simon&Schuster，1977，p.414.
[81].BernardSchwartz，p.240.
[82].战争期间，伯恩斯担任过主管经济的“战争动员署”主任。战后，出任杜鲁门政府的国务卿（1945-1947），1950-1955年通过竞选出任南卡罗来纳州州长。没有哪一个美国政治家有像伯恩斯这样丰富的公职经历，故他自豪地把自己的自传起名为《人生一次拥有所有》（AllinOneLife）。
[83].麦克洛斯基前引书，第141、142页。
[84].ZechariahChafee，Jr.，FreedomofSpeechinWartime，32HarvardLawReview（1919），p.935.这篇论文后来成为其专著FreeSpeechintheUnitedStates（Cambridge：HarvardUniversityPress，1946）的一部分。
[85].增加的这9条于1921年3月3日到期废止。
[86].ZechariahChafee，Jr.，FreedomofSpeechinWartime，32HarvardLawReview（1919），p.936.
[87].即著名的“大众印刷公司诉帕藤案”（MassesPublishingCompanyv.Patten，244F.535，S.D.N.Y.，1917），勒尼德·汉德法官（纽约南区联邦地区法院）在此案中提出了管制言论的“直接唆使非法行为”（directlyincitedunlawfulaction）标准，强调除直接唆使非法行动的言论外，其他所有言论，不管其对政府的批评多么尖锐，都应根据第一修正案予以保护。邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第27页。
[88].JeremyCohen，CongressShallMakeNoLaw：OliverWendellHolmes，theFirstAmendment，andJudicialDecisionMaking，IowaStateUniversityPress，1989，pp.27-29.
[89].Schenckv.UnitedStates，249U.S.47，52（1919）.
[90].此前虽有1798年《外侨与叛乱法》，但最高法院一直没有机会就此表态。
[91].荆知仁：《美国宪法与宪政》，三民书局1984年版，第165-166页。
[92].Debsv.UnitedStates，249U.S.211（1919）.
[93].邱小平前引书，第26页。
[94].ZechariahChafee，Jr.，FreedomofSpeechinWartime，32HarvardLawReview（1919），pp.957-958.
[95].查菲相信，如果霍姆斯在“德布斯案”中应用“清楚和现实危险”原则，肯定会宣布德布斯无罪。ZechariahChafee，Jr.，FreedomofSpeechinWartime，32HarvardLawReview（1919），pp.967-968.
[96].邱小平前引书，第28页。
[97].霍姆斯不仅仔细阅读了查菲的文章，而且在拉斯基的介绍下结识了查菲。但是，由于这一篇（以及后来一篇）与政府“唱反调”的文章，查菲险些被哈佛法学院解职。参见GeoffreyR.Stone，PerilousTimes：FreeSpeechinWartimefromtheSeditionActof1798totheWaronTerrorism，NewYork：W.W.Norton&Co.，2004，pp.202-203，以及PeterH.Irons，“FightingFair：ZechariahChafee，Jr.，theDepartmentofJustice，andtheTrialattheHarvardClub”，94HarvardLawReview（1981），pp.1205-1236.
[98].TheSeditionActof1798，即《外侨与叛乱法》之一部分。
[99].Abramsv.UnitedStates，250U.S.616，630-631（1919）.
[100].AlexanderM.Bickel，TheSupremeCourtandtheIdeaofProgress，NewYork：Harper&Row，1970，p.27.几年后，布兰代斯大法官在“惠特尼案”的附议中再次强调，言论自由是宪法所保障的基本权利（fundamentalright），不能否认或剥夺（deniedorabridged），除非（unless）言论会产生或有意产生具有实质性危害的“清楚和现实危险”，才能（may）按照宪法的要求采取预防措施。对此，霍姆斯表示赞同。Whitneyv.Californian，274U.S.373（1927）.
[101].Schaeferv.UnitedStates，251U.S.466（1920）;Piercev.UnitedStates，252U.S.239（1920）.“恶意”（BadTendency）原则是指政府可以以言论具有某种破坏政府稳定、国家安全的倾向为由，施加惩罚。与“清楚和现实危险”原则不同的是，“恶意”原则根本不用证明言论实际上造成的威胁，而“清楚和现实危险”原则则给政府施加了明确的举证责任。
[102].Gitlowv.NewYork，268U.S.652（1925）.
[103].但是后来的事实证明，霍姆斯的原则更符合保护公民权利的历史潮流，因此，霍姆斯被称为最高法院“伟大的异议者”（GreatDissenter）。
[104].Herndonv.Lowry，301U.S.242（1937）.
[105].Cantwellv.Connecticut，310U.S.296（1940）.
[106].WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette，319U.S.624（1943）.
[107].Terminellov.Chicago，337U.S.1，37（1949）.
[108].AlienRegistrationAct，U.S.StatutesatLarge（76thCong.，3rdSess.，670-676），引自AcademicSourcePremier数据库。
[109].[美]亨利·J.亚伯拉罕著：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第180页。
[110].布莱克与道格拉斯一样，是自由至上者，坚持个人权利绝对优先，为此主张司法能动。杰克逊与法兰克福特立场一致，认为应该吸取过去“洛克纳时代”司法能动的教训，主张司法克制，不论是针对经济的立法，还是民权的立法，都应该遵从立法机构多数人的意志。
[111].InternalSecurityAct，U.S.StatutesatLarge（81stCong.，2rdSess.，987-1031），引自AcademicSourcePremier数据库。该法在国会通过后，曾被杜鲁门总统否决，但国会两院又以三分之二推翻总统否决，可见当时国内反共气候之浓烈。
[112].AmericanCommunicationsAssociationv.Douds，339U.S.382（1950）;Dennisv.UnitedStates，341U.S.494（1951）.
[113].Dennisv.UnitedStates，341U.S.494，510（1950）.
[114].麦克洛斯基前引书，第156页。
[115].HarryKalven，Jr.，AWorthyTradition：FreedomofSpeechinAmerica，NewYork：Harper&Row，1988，p.191.
[116].Dennisv.UnitedStates，341U.S.494，525-526（1950）.
[117].Yatesv.UnitedStates，354U.S.298，307-308（1957）.
[118].Brandenburgv.Ohio，395U.S.444，452-454（1969）.
[119].Gitlowv.NewYork，268U.S.652（1925）.
[120].Hurtadov.California，110U.S.516（1884）.
[121].Chicago，Burlington&QuincyRailroadCo.v.Chicago，166U.S.258（1897）.
[122].此案中的“人”指的是铁路公司，最高法院在“南太平洋铁路公司案”（SantaClaraCountyv.SouthernPacificRailroadCo.，118U.S.394，1886）中将公司（corporation）与个人（person）的法律地位等同起来，最终使公司人格化。参见胡晓进、任东来：《美国联邦最高法院与现代美国公司的成长》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2005年第4期。
[123].SlaughterhouseCases，83U.S.36，111-124（1873）.
[124].Hurtadov.California，110U.S.516，535（1884）.
[125].RichardC.Cortner，TheSupremeCourtandtheSecondBillofRights，Madison：UniversityofWisconsinPress，1981，p.21.
[126].Maxwellv.Dow，176U.S.581（1900）.
[127].Twiningv.NewJersey，211U.S.78（1908）.
[128].Gitlowv.NewYork，268U.S.652（1925）.
[129].Powellv.Alabama，287U.S.45（1932）.
[130].吉特洛的辩护律师包括克拉伦斯·达罗（ClarenceDarrow）这样的天才律师;鲍威尔案中的9个黑人男孩则得到了“美国有色人种协进会”和著名律师塞缪尔·莱博维茨（SamuelLeibowitz）的大力支持。
[131].Palkov.Connecticut，302U.S.319（1937）.
[132].Palkov.Connecticut，302U.S.319，325（1937）。王希在书中将“orderedliberty”理解为“有秩序的自由”（王希前引书，第467-468页），似乎不确切。在卡多佐看来，《权利法案》前八条所列举的自由和权利是有优先、次要之分的（aproperorderandcoherence），某些基本性的权利才应该得到吸纳。
[133].“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害”。直到1969年判决“本顿案”（Bentonv.Maryland，395U.S.784）时，“双重惩罚条款”才最终为第十四修正案正当程序条款所吸纳。
[134].Adamsonv.California，332U.S.46（1947）.
[135].当然，法兰克福特大法官也不否认用某些根本性权利来约束各州，他的所谓完全不吸纳，只是不承认吸纳关系，但他承认存在基本权利，实际上是坚持一种“基本公正”原则。在两年后的“沃尔夫案”（Wolfv.Colorado，338U.S.25，1949）中，法兰克福特大法官再次表达了这种观点。
[136].Gideonv.Wainwright，372U.S.335（1962）
[137].[美]莫顿·J.霍维茨著：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第164页。
[138].莫顿·J.霍维茨，第164-165页。
[139].如果将言论与出版分开，表达自由则包括四个方面。
[140].Strombergv.California，283U.S.359（1931）;Nearv.Minnesota，283U.S.697（1931）.
[141].DeJongev.Oregon，229U.S.353（1937）.
[142].Haguev.CommitteeforIndustrialOrganization，307U.S.496（1939）.
[143].虽然罗伯茨和布莱克两位大法官趋向于利用公民的特权—豁免权条款，但斯通、里德、休斯3位大法官坚持正当程序条款。参见MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.720.
[144].比如，在“洛弗尔”（Lovellv.Griffin，303U.S.444，1938）和“施奈德”（Schneiderv.Irvington，308U.S.147，1938）两案中，保护耶和华见证会教众散发传单和上门传教。
[145].Cantwellv.Connecticut，310U.S.296（1940）.
[146].个人的自愿捐助，对于教会（尤其是像耶和华见证会这样的小教会）的发展，至关重要，所以法院应予以保护。但是，如果政府资助某一宗教，就是另一回事了，因为，来自联邦政府的资助直接违背了宪法第一修正案所保障的政教分离原则。但是，如果资助来自州政府呢？虽然建国前杰斐逊起草《弗吉尼亚宗教自由条例》时，就已提出了政教分离原则，但并非所有的州都有类似的规定。对于州的资助行为，联邦最高法院也是“鞭长莫及”。直到1947年，最高法院才通过解释新泽西州的一项法律，将（第一修正案）政教分离条款纳入（第十四修正案）正当程序条款，统一约束各州。Eversonv.BoardofEducation，330U.S.1（1947）.
[147].MinersvilleSchoolDistrictv.Gobitis，310U.S.586（1940）.
[148].MinersvilleSchoolDistrictv.Gobitis，310U.S.586，591（1940）.
[149].MinersvilleSchoolDistrictv.Gobitis，310U.S.586，601（1940）.
[150].MinersvilleSchoolDistrictv.Gobitis，310U.S.586，604（1940）（dissenting）.
[151].WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette，319U.S.624（1943）.
[152].WestVirginiaStateBroadofEducationv.Barnette，319U.S.624，632（1943）.
[153].WestVirginiaStateBroadofEducationv.Barnette，319U.S.624，634（1943）.
[154].WestVirginiaStateBroadofEducationv.Barnette，319U.S.624，638（1943）.
[155].WestVirginiaStateBroadofEducationv.Barnette，319U.S.624，641（1943）.
[156].WestVirginiaStateBroadofEducationv.Barnette，319U.S.624，642（1943）.
[157].当然，《权利法案》中的其他修正案也可能涉及刑事问题，但都不如这三条修正案突出。
[158].虽然证据排除规则也适用于民事诉讼，但在刑事方面的作用却更为突出。
[159].Weeksv.UnitedStates，232U.S.383（1914）.
[160].“沃尔夫诉科罗拉多案”（Wolfv.Colorado，338U.S.25，1949）。经过激烈辩论，最高法院虽然没能在“沃尔夫案”中实现将证据排除规则适用各州，但却将第四修正案中的“无理搜占”条款纳入正当程序。
[161].Mappv.Ohio，367，U.S.643（1961），将非法证据排除规则应用于各州，一方面，固然抵制了专横警察的无理骚扰;但另一方面，无疑也让相当多的犯罪分子逍遥法外，非法获取的证据毕竟也是货真价实的证据。在紧急追捕中，警察的一举一动根本不可能事先得到法院的令状。最高法院也意识到这一问题，并通过具体案例，规定了一系列的例外，如“善意例外”（GoodFaithException）、“公共安全例外”（PublicSafetyException）、“必然发现例外”（InevitableDiscoveryException）、“独立来源例外”（IndependentSourceException）等。参见刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第200页。
[162].Counselmanv.Hitchcock，142U.S.547（1892）.
[163].Malloyv.Hogan，378U.S.1（1964）.
[164].Massiahv.UnitedStates，377U.S.201（1964）.
[165].Bettsv.Brady，316U.S.455（1942）.
[166].Argersingerv.Hamlin，407U.S.25（1972）.
[167].UnitedStatesv.Wade，388U.S.218（1967）;Mempav.Rhay，389U.S.128（1967）.
[168].Missouriexrel.Gainesv.Canada，305U.S.337（1938）.
[169].Sweattv.Painter，339U.S.629（1950）;McLaurinv.OklahomaStateRegentsforHigherEducation，339U.S.637（1950）.
[170].McLaurinv.OklahomaStateRegentsforHigherEducation，339U.S.637，641（1950）.
[171].Guinnv.UnitedStates，238U.S.347（1915）.
[172].Nixonv.Herndon，273U.S.536（1927）;Nixonv.Condon，286U.S.73（1932）.
[173].Groveyv.Townsend，295U.S.45（1935）.
[174].UnitedStatesv.Classic，313U.S.299（1941）.
[175].Smithv.Allwright，321U.S.649，664（1944）.
[176].Terryv.Adams，345U.S.461（1953）.
[177].麦克洛斯基前引书，第168-169页。
[178].J.W.Hampton，Jr.&Co.v.UnitedStates，276U.S.394（1928）.此案起源于1922年的《关税法》（TheTariffActof1922），此法中一条授权总统在关税委员会的建议之下可以增减某些税种的税率，以平衡国内外相同产品之间的生产成本。国会的这种行为被认为是一种不合宪的权力委代而受到挑战。
[179].在“巴拿马炼油公司案”（PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，1935）中，判决国会在《全国工业复兴法》（NIRA）中对罗斯福总统的授权违宪;在前文提到的“谢克特案”（SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates，295U.S.495，1935）中，最高法院也因违宪委代为由，判定《全国工业复兴法》部分违宪。
[180].UnitedStatesv.Curtiss-WrightExportCo.，299U.S.304（1936）.此案源于1934年国会参众两院就巴拉圭与玻利维亚的边界冲突作出的一项“联合决议案”（jointresolution），决议授权总统对这两个国家实施武器禁运。科蒂斯-赖特出口公司因向玻利维亚出售了15挺机枪，违反总统颁布的相关行政法令受到起诉，并在联邦地区法院胜诉，但联邦最高法院的判决却宣布国会对总统的授权并不违宪。
[181].RandallWaltonBland，TheBlackRobeandBaldEagle：TheSupremeCourtandTheForeignPolicyoftheUnitedStates，1789-1953，SanFrancisco：Austin&Winfield，1996，p.112.
[182].299U.S.304，316-319（1936）.
[183].Ibid.，321.如果将萨瑟兰大法官的这一意见与坦尼大法官在“弗莱明案”（Flemingv.Page，18U.S.278，1850）中的意见作一对比（坦尼大法官在判决中说，美国总统的权力和英王的权力存在着巨大的差异，没有任何理由将两者进行类比），就会发现萨瑟兰的意见表明了总统对外事务权的巨大飞跃;而且如果对萨瑟兰大法官作为一个极保守派在对内事务上代表最高法院写的一系列意见（如“阿德金斯案”和“卡特煤炭公司案”），也可以看出一个保守派大法官在对内事务和对外事务上的分明立场。这种内外分明立场实际上正是这一时期保守主义法院的最大特点。
[184].UnitedStatesv.Belmont，301U.S.324（1937）.此案起源于1933年美苏两国建交中的一个行政协定（李维诺夫协定LitvinovAgreement），协定规定两国政府互相承认俄国1917年革命前两国人民在对方国家的财产，纽约州的一家私立银行（AugustBelmont&Company，AugustBelmont系私人银行家名，于1924年逝世）在俄国革命前存有俄国一家钢铁公司（PetrogradMetalWorks）的存款，但此银行拒绝执行行政当局的还款命令，认为银行在纽约州内，属于州的管辖范围，罗斯福总统签订的行政协定侵犯了纽约州的治安权。有关这一案例的详细讨论参见StephenM.Millett，TheConstitutionalityofExecutiveAgreements：AnAnalysisofUnitedSatesv.Belmont，NewYork：GarlandPublishingInc.，1990。
[185].行政协定分为两种：一种是“国会―行政协定”（congressional-executiveagreement），由总统缔结，国会两院以简单多数通过即可;另一种是无须国会批准的，称为“纯行政协定”（soleexecutiveagreements），见LouisHenkin，ForeignAffairsandtheUSConstitution，Oxford：ClarendonPress，1996，p.215。从历史上条约与行政协定的数量对比来看，这一时期正是行政协定迅猛增长的时期：从1789-1889年，一百年间，条约与行政协定的数量分别是276件和265件，基本持平;1889-1939年，短短四十年内，这一数量就分别达到524件和917件，行政协定几乎是条约的两倍。“贝尔蒙特案”的判决既是对这一趋势的肯定，也是鼓励。此后在1940-1973年，条约和行政协定数量分别是364件与6395件，行政协定大量增加与最高法院在此案中的态度不无关系。见[美]詹姆斯·M.伯恩斯等著：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第564页。
[186].1812年开始的美英战争、1846年的美墨战争、1898年的美西战争以及“一战”和“二战”。
[187].GordonHirabayashiv.UnitedStates，320U.S.81（1943）.
[188].Ibid.，111.
[189].Koremastuv.UnitedStates，323U.S.214（1944）.
[190].Ibid.，233.
[191].Ibid.，243.
[192].Koremastuv.UnitedStates，323U.S.215-224（1944）.
[193].唐交东：《告那家伙》，法律出版社1996年版，第413页。
[194].TheSteelSeizureCase也就是YoungstownSheet&TubeCo.v.Sawyer，343U.S.579（1952）.
[195].HarryTruman，LectureatColumbiaUniversity，NewYork，April28，1959.NewYorkHeraldTribune，April29，1959.
[196].YoungstownSheet&TubeCo.v.Sawyer，343U.S.579，635-640（1952）.张千帆教授在其《西方宪政体系·美国宪法》一书（中国政法大学出版社2000年版）中摘译了该案意见书的主要内容（第90-104页）。