九、《权利法案》的联邦化

在1925年“吉特洛诉纽约案”[119]中，最高法院通过第十四修正案的正当程序条款，将第一修正案纳入其中。利用第十四修正案将《权利法案》下的个人权利，纳入联邦的保护之下的过程——或者换句话说，将原本只是针对联邦的《权利法案》适用于各州的过程，被美国宪法学家概括为“吸纳”。然而，由于美国独特的联邦结构，吸纳之路漫长和曲折。因为联邦与各州权力关系的任何调整，都是一场“你失我得”的零和博弈，权力受损的一方自然不甘心失败，往往诉诸联邦法院，寻求宪法解释。美国宪法中联邦权力是有限的和明示的，一条条列举在案;除了这些屈指可数的联邦权力以及若干禁止各州行使的权力之外，其余的权力根据第十修正案均保留给各州。因此，最高法院虽为联邦政府的分支，但在此种宪法架构之中，其为扩大联邦权力而辩护的回旋余地极为有限。

早在1873年“屠宰场组案”中，最高法院就有机会接受大律师坎贝尔的滔滔雄辩，承认第十四修正案给美国制度所带来的革命性变化，认可联邦司法对个人权利的管辖。但是多数大法官并没有准备好去这么做，他们拒绝将联邦公民权等同于州公民权，《权利法案》依然无法约束各州。这意味着，利用第十四修正案中的公民特权—豁免权条款，以公民权（资格）为基础来吸纳《权利法案》之路走不通，必须另辟蹊径。1884年的“赫塔多案”，体现了联邦最高法院的这种努力。[120]当时，上诉人的上诉理由不但包括公民特权—豁免权，而且提出了保护任何人的正当程序条款。尽管最高法院驳回了上诉人的重审请求，但在3年后的“芝加哥铁路公司案”[121]中，它却肯定了这一趋势，即在“事关自由与正义基本原则”的问题上，所有人的权利都应得到联邦保护。[122]哈伦大法官特别强调，公正补偿构成了“共和政体的根本原则”，无论是联邦，还是各州，在征用时都应该提供公正的补偿;没有公正补偿，其他所有权利都毫无意义。

显然，这是对“屠宰场组案”中布拉德利大法官异议的回应。当时，布拉德利通过对正当程序条款的解释，为吸纳打开了另一扇窗。他认为，美国政治传统中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”实际上等于“生命权、自由权和财产权”;这些权利是公民的“最基本的权利”，非经“正当的法律程序”，不得取消;干预和修改这些权利，必须通过“合法和适当的规定”来进行。[123]

“赫塔多案”的辩护律师无疑捕捉到了布拉德利大法官所传递到信息，他在上诉中采取了“正当程序条款”与“特权—豁免权”双管齐下的辩护策略。为此，马休斯大法官在法院的多数意见中不得不承认，州权的行使应限制在“自由与正义的诸项基本原则之内，因为这些基本原则构成了我们文明和政治体制度基础”。[124]正如理查德·科特纳所言，法院认为，正当程序条款禁止州侵犯自由与正义的基本原则。[125]但问题是，这些基本原则是否就是《权利法案》中列举的诸项权利呢？

在“芝加哥铁路公司案”中，最高法院认为，对征用的合理补偿，构成了“共和体制的一项基本原则”，属于第十四修正案正当程序条款的保护范围。这意味着第五修正案中的征用与合理补偿条款同样适用于各州。不过，在3年后，最高法院又认为，第十四修正案的正当程序条款并没有吸纳第六修正案中的权利，因此，不能统一规定州陪审团的规模。[126]

经过十余年的徘徊、摸索与尝试，在“特文宁案”中，最高法院终于就第十四修正案与《权利法案》的关系提出了三条原则：第一，《权利法案》中的某些条款可以通过第十四修正案中的正当程序，实现对各州的约束;第二，《权利法案》中的这些条款可以约束各州，因为它们是“基本的和不可剥夺的权利”;第三，最高法院不同意吸纳整个《权利法案》，只会在必要的时候进行个案考虑。[127]至此，正当程序条款最终取代特权—豁免权条款，成为吸纳《权利法案》的主要渠道。

从历史发展来看，“特文宁案”真正开始启动了第十四修正案对《权利法案》的吸纳进程。尽管大法官们当时并没有使用“吸纳”（incorporation）一词，敏锐的诉讼律师和刚成立不久的“全国有色人种协进会”却清醒地认识到，改善各州民权状况的机会已经来临。通过不懈的努力，他们将一系列案件推向最高法院，争取逐步扩大联邦对各州基本民权和自由的保护。在这些案例中，最为著名的要数“吉特洛案”[128]和“鲍威尔案”[129]了。

“吉特洛案”与纽约州的《无政府主义犯罪法》有关。为了控制无政府主义活动，该法限制了第一修正案所保障的言论和出版自由;“鲍威尔案”则涉及贫穷犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利（简称律师权）。[130]在“吉特洛案”中，最高法院多数意见支持了纽约州法院的有罪判决，但它同时认为，“言论和出版自由是受第十四修正案正当程序条款保护的基本人权和自由，各州不得侵犯”。在美国宪制史上，这是第一次将言论和出版自由纳入（第十四修正案的）正当程序范围。

在“鲍威尔案”中，最高法院推翻了亚拉巴马州的判决，认为在审理这类涉及重罪的案件时，应该为无法雇用、无法为自己辩护的贫穷被告提供律师;亚拉巴马州无视和忽视被告的律师权，违反了宪法第十四修正案的正当程序要求。但是，最高法院的多数意见并没有说第六修正案（律师权）适用于各州，只是认为第十四修正案正当程序条款也要求对州法下的刑事被告提供公平审讯，而在某些案件中，除非被告获得律师的帮助，否则就不能视为公平审讯。因此，最高法院后来的立场是，正当程序条款要求州法院在死刑案件中为贫穷被告提供律师，而在其他刑事案件中，正常情况下却没有这个要求。与此形成对照的是，最高法院却要求在联邦法院中强制执行第六修正案的律师权，对于被指控重罪的贫穷被告，无论是否是极刑指控，都需要提供律师帮助。

可见，秉承“特文宁案”中的个案原则，吉特洛和鲍威尔两案确定了第十四修正案也保护《权利法案》中的两项重要权利，但仍未明确界定第十四修正案正当程序的内涵和适用范围。正当程序对《权利法案》中某些权利的保护缺乏法理和逻辑上的理论支持。面对这种情况，卡多佐这样才学识兼备的大法官便有了英雄用武之地。趁着1937年司法革命的东风，借审理“波尔柯诉康涅狄格州案”[131]之际，他试图全面阐明正当程序条款与《权利法案》的关系。

波尔柯一案颇为生动地反映了美国州法与联邦法律的复杂关系，以及罪犯的诉求如何推动了法律的进步这一似非而是的现实。波尔柯是一个杀人嫌犯，被州政府以一级谋杀罪起诉，但陪审团却认定是二级谋杀罪，并被处以终身监禁。根据康州的一项法律（在某些特定刑事案件中，允许检察官对陪审团的决定上诉），州政府重申此案，新的陪审团将其定为死罪。这显然是被宪法第五修正案禁止的“一罪不二罚”。但是，这一条款只针对联邦政府，不能用来约束各州。于是，波尔柯的律师另辟蹊径，借鉴吉特洛和鲍威尔两案的成功经验，认为州政府的做法违反了第十四修正案的“正当程序条款”，促使最高法院审理此案。

虽然最高法院以8∶1的判决认可了州法院的定罪，但是，卡多佐所撰写的法院意见书却具有里程碑的意义，也就是阐述了《权利法案》中的各项权利是否可以以及如何被置于第十四修正案的保护之下。在追溯了有关《权利法案》的案例，卡多佐指出：最高法院已经将言论自由、宗教自由视为第十四修正案权利的一部分，这些自由之所以要应用于各州，是因为《权利法案》中的某些权利“在自由序列的框架中处于核心地位（theveryessenceofaschemeoforderedliberty）”;损害这些自由就是侵犯“植根于传统的、根本性正义原则”。至于《权利法案》中的权利如何变成了第十四修正案的权利，卡多佐的回答是，前者经历了为后者“吸收的过程（aprocessofabsorption）”。[132]

但是，在卡多佐看来，第十四修正案并没有吸纳第五修正案中的“双重惩罚条款”，因为只要审判本身没有问题，两次或多次惩罚，并没有侵害“作为公民和政治制度基础的自由和正义诸原则”。[133]卡多佐的意思很清楚：并非《权利法案》中列举的所有权利都“代表了我们社会中自由序列的核心”。最高法院所应选择的是那些构成核心的权利，显然，这实际上是主张正当程序对《权利法案》的选择性吸纳。

与卡多佐大法官的选择性吸纳理论不同，布莱克大法官提出了全盘吸纳理论。在“亚当森案”[134]的异议中，布莱克大法官强烈反对卡多佐大法官提出的吸纳标准，他表示，有选择地吸纳赋予法院太大的自由裁量权，容易使法院陷入司法能动;要使州和联邦的法院保持一致，唯一的办法就是通过第十四修正案的正当程序条款，将前八条修正案列举的权利完全应用于各州。

如果说布莱克大法官的全盘吸纳理论是一种极端，那么法兰克福特大法官完全不吸纳的主张则代表了另一个极端。在“亚当森案”的附议中，法兰克福特大法官坚持严格解释正当程序条款。他认为，第十四修正案对各州的要求与《权利法案》对联邦的要求，也许存在重合，但这并不意味着，两者之间存在吸纳与被吸纳的关系;宪法第十四修正案中的正当程序具有独立的意义，不同于第五修正案中的正当程序，在此问题上，法院应保持克制。[135]

整个20世纪40年代，布莱克大法官的全盘吸纳理论，在最高法院一直处于少数地位。20世纪50年代后期，随着力主选择性吸纳的威廉·布伦南进入最高法院，选择性吸纳理论似乎“一统天下”、不可动摇了。实则不然，因为进入20世纪60年代后，沃伦法院（1953-1969）的司法自由主义已占据主导地位，一贯珍视个人权利而又务实的布伦南大法官，之所以主张选择性吸纳，实际上是考虑到锋芒毕露的全盘吸纳理论，难以为多数法官所接受，也与美国尊重州权的传统不符，因此，他希望“曲线护权”，通过选择性吸纳，从“侧门”实现正当程序对《权利法案》的全盘吸纳。与此同时，在最高法院历练二十余年的布莱克大法官也学会了通过妥协，赢得多数大法官的支持。在1963年的“吉迪恩诉温赖特案”[136]中，布莱克代表最高法院起草了多数意见。为此，他调整了自己的全盘吸纳理论，转而倾向于选择性吸纳。不过，他并没有用选择性吸纳一词，而是坚持认为，“对司法制度而言，最根本的就是保障《权利法案》，并用它来抵制各州的权力，就像用来抵抗联邦政府的权力一样”[137]。事后，布莱克大法官这样解释自己妥协的原因：“我永远都坚持认为，制定第十四修正案的目的就是要把《权利法案》适用于各州;我很愿意支持‘选择性吸纳’原则，尽管这是一个变通性规则，但它已充分发挥了作用，大部分权利保护条款适用于各州了。”“吉迪恩案”的判决是一个实用主义的判决，尽管布莱克大法官的“全部吸纳”观点从未博得大多数人同意，但随着沃伦法院关于选择性吸纳方面的判决不断增多，积累起来，最后亦越来越达到与全盘吸纳相同的效果。[138]

《权利法案》所保障的自由与权利主要有两类：第一修正案所保护的表达自由和宗教自由，第四、五、六修正案所保护的刑事犯罪嫌疑人（被告）的权利，即刑事司法。从时间上讲，第十四修正案吸纳《权利法案》，也大致经历了一个从表达自由、宗教自由到刑事司法的过程——20世纪20-30年代以表达自由、宗教自由为主，20世纪50-60年代以刑事司法为主。

宪法第一修正案保障的表达自由包括三个方面：言论和出版自由、（和平）集会自由和请愿自由。[139]虽然“吉特洛案”从理论上承认了（第十四修正案）正当程序可以吸纳言论和出版自由，但最高法院当时并没有践行这一理论，而是维持了纽约州的有罪判决。这在很大程度上与塔夫脱等保守派大法官在最高法院占据多数有关。20世纪30年代，随着休斯取代塔夫脱成为首席大法官，最高法院转向开明，在1931年的两起案件中，实现了“吉特洛案”提出的以正当程序保护言论和出版自由不受州侵犯的理论;推翻了两州压制言论、出版自由的相关法律。[140]

1932年、1937年，卡多佐和布莱克先后进入最高法院，与此同时，最高法院也实现了所谓的“革命性转变”，开始严格审查涉及公众权利与自由的案件。在“德琼基案”[141]中，最高法院一致推翻俄勒冈州的《犯罪社团法》，认为公众有权参加和平集会，发表政治见解，从而将（和平）集会纳入（第十四修正案）正当程序。在两年后的另一起类似案件中，[142]最高法院又推翻了泽西市管制公共集会的法律;多数法官认为，在公共街道和公园请愿，自古以来就是公民自由权利的一部分，任何人都不得以涉及公共利益为由，施加干涉;从而将请愿自由也纳入正当程序的保护范畴。[143]

与表达自由紧密相连的是宗教自由。在美国，宗教自由又包括信仰自由和政教分离（或不得立国教）。在保护信仰自由问题上，最高法院有时也借助于言论和出版自由条款，[144]但信仰自由除了表现在言论、出版上之外，还涉及各种形式的行动，要保障这方面的权利，还是要利用宗教自由条款。1940年，在审理耶和华见证会募捐案[145]时，最高法院一致推翻了康涅狄格州的禁止募捐法——禁止未经州批准的宗教组织募捐;法院认为康州的做法，违反了（第十四修正案）正当程序条款所保护的宗教自由;从而将宗教信仰自由纳入正当程序。[146]

不过，最高法院对宗教自由的保护并不彻底。三天后，它便在“国旗致敬第一案”[147]中，给予耶和华见证会当头一棒。耶和华见证会的一个基本教义是拒绝向上帝以外的任何偶像致敬。但是，美国一些州法却要求学童向国旗致敬，结果一些见证会家庭的学童因为拒绝向国旗致敬而遭到开除，遂引发宪法诉讼。

这一案件实在是一种痛苦抉择，要在两种人类宝贵价值中作取舍：一方面是涉及信仰的宗教情感，另一方面是涉及忠诚的爱国主义。最高法院以8∶1作出了有利于州法的判决。在多数意见书中，法兰克福特开篇强调，法院的一个重要责任是必须“在自由和权威的冲突中寻求协调。但是，当所涉及的自由是宗教的自由，而权威又是保卫国家民众的权威时，司法的良心就面临着最严峻的考验”[148]。而在他看来，在这一考验中，当个人的宗教信仰与政治社会的利益相抵触时，则当事人便不能推卸其政治责任。而向国旗致敬就是这样一种不能推卸的政治责任。

对此，斯通表示唯一的异议。“本案所表示的，已经不仅仅是压制言论自由、压制宗教信仰自由，这一做法理应为宪法第一修正案所禁止，也违反第十四修正案。它所显示的是州用法律强迫学生表达一种他们不愿表达的情感，这种强制已违反了他们的宗教信仰。”[149]在他看来，向学生灌输爱国情怀，有很多其他更好的办法，大可不必强迫孩子们承认他们所不相信的东西，诱导他们自动表示忠诚是一回事，强制他们这样做又是另一回事。他进一步阐述说，宪法“对公众自由的保证，实际上就是对人们心智和心灵自由的保证，对合理地表达这种心智心灵的自由及机会的保证”[150]。

这一明显违反美国传统自由权利的判决，产生了恶劣的影响，远远超出了最高法院大法官们的预料。在爱国主义的旗帜下，耶和华见证会的信徒遭到无端的攻击，许多孩子被迫失学。于是，布莱克、道格拉斯和墨菲3位大法官不得不重新思考自己的立场，1943年的“国旗致敬第二案”[151]终于给他们改变立场的机会。这一次最高法院以6∶3的票数，认可了见证会学童的做法。为了让这一转变显得不是那么唐突，最高法院的多数意见非常巧妙地将裁决的根据从宗教自由条款转到了更为广泛的言论自由条款。

这一由新任大法官杰克逊起草的多数意见，因为其内容与文采的完美结合而成为美国宪制史的华彩篇章。杰克逊称，向国旗致敬“是一种言说形式。象征表达是原始的但却是有效的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、观念、机构或个人是心灵沟通的捷径”[152]。由此看来，法院实难认可一种强制性的言论表达形式。“如果维持强制性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话。”[153]这显然是违反言论自由原则的。

接着，杰克逊指出了民主与一些基本人权之间的关系，突出了某些个人权利的神圣性：

《权利法案》的根本目的是，使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸投票的，它们不取决于任何选举的结果。[154]

在杰克逊看来，政府当然可以采取劝说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题是政府想用强制的办法来达到这一目的，这将产生非常危险的后果：“那些强制办法消除异议的人不久就会发现，他们实际上正在铲除异己。舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。”[155]最后，杰克逊充满诗意地指出：“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是其他舆论的问题上，任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念（faith）。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在绝不允许它们发生!”[156]

从历史的角度看，将表达自由和宗教自由纳入正当程序，主要是休斯法院（1930-1941）、斯通法院（1941-1946）和文森法院（1946-1953）的功劳。1953年，厄尔·沃伦成为首席大法官后，最高法院的注意力开始转向刑事被告的权利，将这些权利纳入正当程序的保护范畴。由于第四、五、六修正案列举的权利众多，无法一一论述，[157]这里仅以第四修正案的证据排除规则、第五修正案的不得自证其罪、第六修正案律师权为例，说明刑事司法的吸纳过程。

非法证据排除规则，主要是指通过不合法的途径获得到证据不能被法院采信。[158]1914年，最高法院首先在联邦司法系统内确立了这一原则。[159]三十余年后，开始涉及州。[160]1961年，在没有搜查证的情况下，俄亥俄州克利夫兰市的几名警察以搜捕爆炸案嫌疑犯为由，突袭搜查多莉·马普私宅，发现了一些黄色读物和图片，并据此逮捕了她。马普不服州法院的有罪判决，认为警察无证搜查其住所，违反了宪法第四修正案，并以此上诉联邦最高法院，是为“马普诉俄亥俄案”。此案中，最高法院最终实现了正当程序对证据排除规则的吸纳。[161]

如果说排除非法证据主要在刑侦阶段，不得自证其罪则属于审判阶段的审前程序。嫌犯认罪与否对于决定是否起诉、以何种罪名起诉，至关重要。不得自证其罪原则起初只适用于刑事案件，后来扩大至民事案件，[162]主要是反对通过身心上的威胁、强迫，取得嫌犯的认罪供词。至于何谓强迫，则由法院具体裁定。与《权利法案》中的其他权利一样，不得自证其罪最初只能约束联邦特工和司法系统，直到1964年，最高法院才将其纳入（第十四修正案）正当程序，以约束各州。[163]

同年，最高法院审理了另一起涉及联邦侦探通过电话窃听获取证据，导致嫌犯被判刑的案件。[164]按理说，在这种情形下，嫌疑犯所说的一切都是出于真心自愿，不存在任何强迫威胁的问题。但最高法院却认为，嫌犯讲这番话时，其律师不在场，如果据此作出不利于嫌疑的判决，有违第六修正案所列举的获得律师帮助的权利。

不过，窃听证据案涉及的是联邦系统，那么各州呢？上文曾提及，早在1932年“鲍威尔案”时，最高法院就将律师权应用各州了。但10年后，最高法院又退回原地，认为第十四修正案没有吸纳第六修正案的律师权，这项权利并不是构成公正审判所必不可少的基本权利。[165]尽管此后20年间，最高法院通过个案裁决，一次又一次地为各州的被告提供了律师帮助，但却绝口不提“吸纳”一词;直到沃伦法院的司法自由主义统治联邦最高法院，在“吉迪恩案”（1963）中，才将获得律师帮助的权利纳入正当程序。但“吉迪恩案”仅仅适用于可能被判处重罪的嫌犯。1972年，最高法院又将此项权利扩大至可能被判处监禁的轻罪被告（监禁一般在一年以下）。[166]以后，这项权利几乎逐步延展至刑事审判的全过程。[167]