八、“清楚和现实危险”原则的发展与终结
“一战”结束后，《反间谍法》于1921年到期失效，但整个国家并没有因此安宁。战时经济景气结束了，大量政府订单取消，企业纷纷裁员，成百万的复员军人，加上此起彼伏的经济罢工、种族骚乱，美国社会经济环境趋于恶化。更为严重的是，列宁在俄国建立了苏维埃政权，共产主义的“幽灵”似乎离美国越来越近了。一时间，美国陷入对各种激进主义的“红色恐惧”之中。为了控制激进言论和工团主义组织，继联邦政府的《反间谍法》之后，30多个州相继通过新的反煽动和工团主义组织法。按照传统的解释，这些州法并不受制于仅针对联邦的宪法第一修正案。
但是，在1925年“吉特洛诉纽约案”[102]中，最高法院通过第十四修正案的正当程序条款，将第一修正案纳入其中，如此一来，各州监管言论的立法，也不得减损第一修正案所保护的言论自由。尽管1920年代（以及20世纪30年代初），最高法院审理了很多涉及各州控制言论自由的案件，但是，除霍姆斯和布兰代斯外，最高法院的多数大法官一如既往，并未采用“清楚和现实危险”原则。[103]直到霍姆斯逝世后，在1937年的“赫恩登案”[104]中，最高法院多数意见才重新启用“清楚和现实危险”原则，并在20世纪40年代扩大至保护耶和华见证会的传教自由[105]，以及不得强迫学童向国旗敬礼[106]等问题。至此，“清楚和现实危险”原则得到了普遍适用。
当然，这其中也不乏反对者。杰克逊大法官就曾忧心忡忡，他警告说，最高法院实际上是在空想逻辑中不切实际地运用“清楚和现实危险”原则，如果不加以纠正，《权利法案》迟早会变成美国的“自杀契约”。[107]杰克逊的警告显然与“二战”及冷战期间美国国内的政治气氛密切相关，反映出民众对外来颠覆的过度恐慌。珍珠港事件后，美国正式加入“二战”，全国政治空气骤然紧张。为了应对敌国势力的破坏和共产主义的威胁，国会不但成立了专门的“非美活动委员会”，调查一切颠覆活动，为相关立法提供依据;而且于1940年通过《史密斯法》，禁止鼓吹武力颠覆政府的言论，或参与组织鼓吹武力颠覆的活动。其中第二节明确规定下列行为均为非法：（1）明知或故意鼓吹、教唆、劝告或教导以武力，或暴力颠覆，或破坏美国各级政府，或暗杀该政府之官员;（2）为颠覆或破坏美国各级政府而印刷、出版、编辑、发行、散布、出售、分发，或公开展示任何书面文件、印刷品，鼓吹、劝告、教导以武力、暴力颠覆或破坏各级美国政府;（3）组织、帮助组织任何社团或集会，教导、鼓吹、鼓励以武力、暴力颠覆或破坏各级美国政府;或明知该社团、集会具有上述目的，仍为其会员给予帮助。[108]
与此同时，最高法院中最开明的三位成员相继因病去世。他们的继承者远比他们保守得多，也平庸得多。1946年4月22日，斯通脑血栓倒在法庭上，当时他刚刚以异议的形式重申完自己一生的司法哲学：“漠视国会行使其宪法权力的意志，绝不是本法院的职能。”[109]本来，罗斯福生前曾经许诺，要选择杰克逊作为斯通的继承者。现在，罗斯福已去世一年有余，继任总统杜鲁门自然没有义务履行罗斯福的承诺。而且，杰克逊因为宪法观念与布莱克[110]不同，两人格格不入。如果提拔杰克逊，无疑会火上浇油，加剧矛盾。因此，杜鲁门决定任命佛雷德里克·文森为首席大法官。文森政治经验丰富，担任过立法（众议员）、司法（联邦上诉法院法官）和行政（战争动员局局长）三方面的重要责任，杜鲁门希望利用他的这些经验来调和最高法院内人事矛盾。不过，令杜鲁门大失所望，文森治下的最高法院，依然像斯通法院那样，矛盾重重，远非和谐。
1949年8月，杜鲁门又把自己当参议员时结识的老友汤姆·克拉克送到了最高法院，代替英年（58岁）早逝的墨菲。克拉克是司法部一位循规蹈矩的律师，1944年支持过杜鲁门作为民主党的副总统候选人。杜鲁门继任总统后，毫不犹豫地将他提拔为司法部长。在司法部长任内，为配合美国的冷战政策，克拉克以国家安全为由，竭力限制左派的言论自由，深得杜鲁门的赏识，遂得以登堂入府。比起其前任来，克拉克要保守得多，但比起两个月后到来的新同事谢尔曼·明顿来，要开明许多。明顿是与杜鲁门同科的联邦参议员（1934年），为此两人结下了持久的友谊。1940年明顿竞选连任失败，罗斯福任命他作为第七巡回区联邦上诉法院法官，以回报他当年对自己填塞计划的积极支持。除这三位外，早在1945年10月，杜鲁门还把自己另一位参议员同事哈罗德·伯顿送到法官席，代替辞职的罗伯茨大法官。杜鲁门之所以选择毫无司法经验伯顿，其中一个重要原因是为了平息共和党人的抱怨，因为当时最高法院只剩下斯通一个共和党人。而伯顿离开参议院，还会给他所在的俄亥俄州民主党州长，选择一个民主党人来补缺的机会。伯顿在13年任期内，虽然勤勤恳恳，但却毫无建树，没有留下任何有影响的司法意见。
与此前的罗斯福法院和此后的沃伦法院相比，杜鲁门任命的大法官略逊不止一筹。显然，太多的政治考虑和“友情馈赠”导致了杜鲁门法官人选的平庸。指望这样一个法院，能够在冷战最紧迫的时候对抗政府压迫性立法，保护个人权利，特别是言论自由，无疑是竹篮打水。不要说继承霍姆斯—布兰代斯的事业，就连能不能坚持“清楚和现实危险”原则都成了问题。
1950年朝鲜战争爆发后，反共的麦卡锡主义甚嚣尘上，个人权利受到了前所未有的威胁，言论自由首当其冲。在《史密斯法》的基础上，1950年国会又通过了《国内安全法》（又称《麦卡伦法》，McCarranAct）。该法强迫美国共产党组织向联邦政府登记，交出组织和活动的文件档案;禁止共产党人担任政府公职，受雇国防企业;授权总统在国内紧急状态下，拘押任何涉嫌从事间谍或破坏活动者。[111]
与国会立法相配合，最高法院也对言论自由的保护采取了“变通”立场。这在“杜德兹案”和“丹尼斯案”[112]表现得淋漓尽致。这两个案件涉及的都是惩罚共产党人的联邦法律，最高法院分别以5∶1和6∶2的判决票数认可了政府的行为。在“杜德兹案”中，文森用最强硬的言辞表明，国会可以利用商事权去干预言论和结社自由，无须担心任何宪法阻力。他认为，不顾现实环境的差异，机械地运用“清楚和现实危险”原则，乃是一种极端的错误，因为宪法第一修正案并非数学公式。在一年后的“丹尼斯案”中，文森即紧扣当时的时代环境，认为丹尼斯等人是在鼓吹而非讨论共产主义，违反了《史密斯法》所保护的政府和国家安全;况且，共产党组织严密、纪律严格、训练有素，对于国家安全已经构成了巨大威胁，若等到时机成熟再加以控制，无异于束手就擒、坐以待毙。
尽管文森承认此案仍然适用“清楚和现实危险”原则，但他却认为在目前情况下，不可能等到威胁临近再采取行动，只要存在“或许的”（probable）危险，即可予以限制和处罚。因此，文森实际上是将“清楚和现实危险”原则改成“清楚和或许危险”原则。[113]麦克洛斯基对此批评说，“这些判决中最麻烦的还不是他们支持政府，而是他们近乎于完全放弃司法约束的概念”[114]。
文森的这一“明修栈道、暗度陈仓”之举无异于给了“清楚和现实危险”原则一个死亡之吻。[115]这自然引起其他大法官的不满。在长篇附议中，法兰克福特指出，言论自由和国家安全是一对无法量化的矛盾，关键在于谁有权权衡，并作出优次判断;最高法院不能也不应该行使这一判断权，如果法院为激情所控制，法院的独立性就会受到威胁。[116]
“丹尼斯案”后，虽然司法部依然对共产党的其他领袖提出类似诉讼，但冷战开始出现缓和的迹象，最高法院又有了新陈代谢。1953年朝鲜战争结束，所谓的国际共产主义威胁暂时解除;1955年，美苏两国首脑在日内瓦举行最高级会谈，意识形态对抗有所缓和。与此同时，沃伦成为最高法院首席大法官，杰克逊（1954）、明顿（1956）等大法官相继辞职，自由派大法官又开始取得多数。在此背景下，国家安全与个人自由之间的天平重新摆向了后者。
在1957年另一起控告共产党人的“耶茨案”中，最高法院以6∶1的多数裁定，《史密斯法》对组织的界定过于宽泛;尽管美共1913年就成立了，但经过1945年的改组后，已经不是原来意义上的美共，1940年通过的《史密斯法》对其无效;而且，应将鼓吹以暴力推翻政府的抽象学说与鼓吹武力颠覆政府的行动严格区分，尽管耶茨等人鼓吹暴力革命学说，但这种鼓吹离具体行动遥遥无期。[117]
在“耶茨案”的判决中，最高法院虽然没有明确提“清楚和现实危险”原则，但遵循的依然是霍姆斯所倡导的功利主义原则，即以结果的严重程度作为判决的标准。
“清楚和现实危险”原则的产生、发展，与战争和激进主义对美国国家安全的威胁紧密相关。与其说它是规制言论自由的具体法律原则，不如说它是特殊时期的特殊产物。那么，当这些威胁消失或被证明不实之后，“清楚和现实危险”原则还有存在的必要吗？在“勃兰登堡案”中，最高法院最终给出了答案：在承平时期，“清楚和现实危险”原则与第一修正案保障言论自由的原则是不相容的;再偏激的言论也只是言论，都应受到保护。[118]就这样，在“清楚和现实危险”原则诞生50年后，最高法院终于在20世纪60年代民权运动的高潮时期，为其画上了一个句号。