十、黑人民权浮出水面

对于规制经济的立法，1937年前后的休斯法院可谓判若两人;但是，对于公众自由和公民权利，休斯法院基本的倾向是强化保护。这一基本倾向与同期美国黑人人口的移动及政治影响的加强大致合拍。20世纪最初的30年，大约有400万黑人摆脱南方分成制的束缚，移民北方城市，加入产业工人的大军。第二次世界大战期间，由于北方和西部工业基地急需大量劳动力，南部黑人的移民速度日益加快。由于这些地区基本上不存在对黑人选举权的限制，黑人成为两党政客不得不争取的选民集团。此外，有百万黑人从军入伍，参加了伟大的反法西斯战争。当他们凯旋复员回家之后，很多人再也无法忍受丑恶的种族歧视，奋起抗争。与此同时，为了与苏联进行冷战，争取世界舆论，杜鲁门政府也采取了一些消除和减少种族歧视的措施。先是废除了美国军队中的种族隔离制度，随后又提出了保护和改善黑人民权的政策主张和立法建议。在此背景下，代表黑人利益的美国全国有色人种协进会，也抓住一切可能的机会，利用法律武器来促进黑人的合法权益。

在种族歧视方面，有两种歧视的结果最为恶劣：这就是剥夺平等的教育权和限制选举权。因为这样的歧视不仅剥夺了黑人有效地影响现实政治的权利，而且损害了他们未来发展的机会和前途。为此，全国有色人种协进会把斗争目标主要针对这两个领域，并集中有限的资源进行有效的法律斗争。前面提到的“鲍威尔案”就是协进会努力的结果。尽管最高法院在这一刑事案件中也认识到了种族歧视的因素，但它直接质疑种族隔离制度合法性却是在1938年的“密苏里诉卡纳达案”。[168]此案的原告劳埃德·盖恩斯是一个黑人学生，在成绩完全合格的情况下，其入学申请遭到本地白人法学院的拒绝。为了执行“隔离但平等”的原则，密苏里州教育部门愿意为他去外州法学院支付一定的学费。但是，休斯在6∶2的法院多数意见中明确表示，州教育当局的做法并不能满足第十四修正案的平等保护条款，因为它完全是基于种族的因素否决了一个居民上本地法学院的特权。同时，休斯也不认为密苏里另建一所黑人法学院的计划能够满足“隔离但平等”的标准。因此，白人法学院必须接受盖恩斯。

不过，盖恩斯根本无意去白人法学院上学。法院判决之后不久，盖恩斯便从公众的视野里消失，从此杳无音讯。尽管最高法院没有推翻“隔离但平等”，但是，它对平等的严格解释，预示着未来这一原则越来越难以操作和执行。

“卡纳达案”的成功，在很大程度上归功于美国有色人种协进会（NAACP）律师团所采取的正确战略。这其中，年轻律师瑟古德·马歇尔功不可没。1930年，他从一所黑人学院毕业后，计划申请家乡的马里兰大学法学院，但因为肤色而未果，只能进入有“黑人哈佛”之称的霍华德大学（在美国首都华盛顿）法学院，并在1933年以第一名的成绩毕业。在其恩师、霍华德法学院院长查尔斯·休斯顿的影响和指导下，马歇尔毕业后立即投身于黑人的民权案件，并在1936年打赢了其一生中经手过的无数民权案件中的第一个：迫使马里兰大学法学院接受了该校有史以来第一个黑人学生。由于马大没有上诉，因此这个决定的影响只限于马里兰州。1938年，马歇尔放弃个人的律师业务，加入NAACP，接替其恩师留下的首席法律顾问的位置，全身心地致力于黑人民权事业，并在次年创建NAACP所属的“法律辩护和教育基金”，专门为黑人争取平等的教育权利。

在马歇尔加入NAACP之前，1931年，一位年轻的犹太律师，法兰克福特任教哈佛时的高足内森·马戈尔德为NAACP起草了一份挑战黑白种族隔离分校的法律蓝图，提出了两种可以采取的战略：一是直接挑战“隔离但平等”原则，因为隔离本身就是奴役的标志，根本不可能平等;二是暂时认可“隔离但平等”原则，并利用“益和案”的先例，坚持严格解释“平等”，实现真正的平等。最后，他认为可以从深南部的公立学校开刀，因为那里的黑白学校，根本没有任何平等可言。仔细研究了这一蓝图之后，根据自己打赢马大法学院案件的经验，马歇尔决定先易后难，不是从涉及面广、种族歧视最为根深蒂固的深南部中小学入手，而是从边界州的研究生教育入手，迫使大学当局履行“平等”义务。显然，这里的胜算概率更大，因为边界州的种族歧视远不像深南部那样恶劣，而且研究生教育触及的面很小，遇到的社会阻力较小。如果这些诉讼成功，就可以逐渐积累起必要的先例，为最终推翻整个黑白分校打下良好的基础。“卡纳达案”就是这一战略的第一次成功实施。

正当马歇尔及其同事计划把更多的案件推向最高法院时，第二次世界大战爆发了，他们争取平等教育权的努力暂时中断。战争结束后，协进会迅速恢复了争取民权的努力。1950年6月，协进会同时打赢了两个类似案件（“斯韦特案”和“麦克洛林案”）[169]，迫使得克萨斯州和俄克拉荷马州为黑人学生提供完全平等的法学院教育和研究生院教育。

在“斯韦特案”中，因为有“卡纳达案”在先，得州当局不得不接受黑人学生在本州法学院读书，但是，它又想维持种族隔离，拒绝让黑人学生进入白人的法学院，于是就临时拼凑一个所谓的法学院，用来专门接受黑人学生。在“麦克洛林案”中，俄克拉荷马大学虽然接受了一个黑人学生读教育学博士，但却荒唐地在原来学校内隔离出一部分设施，专门注明给这个黑人学生使用。

当时，马歇尔他们向大法官提出了两种选择可能：或者推翻“隔离但平等”的先例（“普莱西案”），或者求州政府保证实施真正平等的教育（让黑人学生进入白人学校或者花大力气建立隔离的研究生院）。但是，最高法院以全体一致的判决，拒绝推翻“普莱西案”，只是要求学校当局取消隔离，完全平等地接纳和对待黑人学生。在“斯韦特案”，法院接受了马歇尔的看法，认为即使新设立的法学院的硬件设施与白人法学院相当，也不能满足平等的条件。因为，学校的教学质量与学生的就业前景还取决于一些不可量化的因素，诸如师资声望、学校传统、校友网络，在这方面，两个法学院有着云泥之别，根本不可能平等。这一结论意味着，任何试图通过建立隔离的新校来维持种族隔离的企图，均无法通过最高法院的这一平等标准。如果据此进行推理的话，所有公立学校的各种隔离都站不住脚。但是，最高法院依然是就事论事，仅仅裁定眼前的案件，不去做这样的推论。

相比较而言，“麦克洛林案”在这方面略有进步。就麦克洛林攻读教育学博士这一事实，首席大法官文森撰写的意见书作出了意味深长的阐述，跳出了就事论事的框子，指出了种族隔离的可能危害：麦克洛林“接受的教育必然会影响将来要成为他学生的那些人;如果他及其同学所接受的教育是不平等的话，那么他那些未来的学生在教育和发展上也不可避免地受到伤害”。[170]

这些教育平权案件的成功，既为未来的案件积累了先例，也强化了马歇尔等人通过正常的法律诉讼来消除黑白分校的决心。正是在此基础上，马歇尔他们最终在1952年将消除中小学公共教育种族隔离的案件（“布朗案”）推上了最高法院的法庭。

与教育平权问题上节节胜利相比，黑人在争取联邦保护自己选举权的努力则是成败参半。宪法第十五修正案禁止各州基于肤色和种族的理由剥夺选举权，因此南部白人势力通常用三种间接的方式来剥夺黑人的选举权：识字测验、不允许黑人参加民主党初选，征收人头税。

早在1915年，最高法院否决了一项与识字测验相关的所谓“祖父条款”。[171]“祖父条款”是南方一些州选举法中一项限制性规定，它要求1867年时不是选民的人及其直系后代，只有通过识字测试，才能获得选举权。这个条款看起来对所有选民一视同仁，实际上却是针对黑人。因为只有黑人是在1867年才获得选举权的，而黑人的文盲远比白人要高，这样一来，绝大多数需要识字测验而且很难通过测验的人都是黑人。颇具讽刺意味的是，“祖父条款”的始作俑者是美国北方的康涅狄格和马萨诸塞，前者是为了剥夺黑人的选举权（1818年），后者是为了剥夺爱尔兰移民的选举权（1857年）。从1898年开始，有5个南方州通过了包括这一内容的选举法。虽然最高法院此前曾经以歧视证据不足以及“政治问题”为由，拒绝否决“祖父条款”，但是，到1915年，当共和党政府为了争取黑人的选票而将俄克拉荷马州有关选举法付诸司法审查时，最高法院最终认定“祖父条款”违反了宪法第十五修正案。

由于这项条款在南部其他州已经到期失效，而且，俄克拉荷马继续采取行政上的歧视做法且没有引发新的诉讼，因此，这项裁决的实际意义极为有限。其值得一提的地方在于，它是最高法院第一次否定一项剥夺黑人选举权的州法，多少复活了长期冬眠的宪法第十五修正案。

除了“祖父条款”，南方白人剥夺黑人选举权另一个手段是将黑人排除在民主党的初选之外，也就是通常所说的“白人初选”。重建结束后，共和党在南方政治进程中全面崩溃、撤退，民主党一党独大，其所推选的各级政府候选人几乎铁定当选。由于这些候选人是通过民主党党内初选产生的，这意味着只有登记作为民主党人，才有可能参与和影响选举进程。通过否认黑人的党员资格，民主党就可以排除黑人参与选举政治。这一做法一度相当成功，因为初选并没有宪法根据，不是宪法所保护的选举，而民主党的做法也不算是“政府行为”，因此，宪法第十四修正案管不了。

到了20世纪20年代后期，日益觉醒的黑人开始挑战“白人初选”。来自得克萨斯州的尼克松博士成为第一个吃螃蟹者。1927年，最高法院一致裁定，得州禁止黑人参加初选的州法违反了第十四修正案的平等保护条款。得州当局不甘心失败，便授权州民主党党部来决定选民资格，后者当然把初选限制在党内白人选民。依然被排斥在初选之外的尼克松，再次把维权官司打到了最高法院，强调民主党党部的做法得到了立法机关的授权，依然违反了平等保护条款。被告则认为民主党属于一个“私家组织”，有权定义自己的选民。

1932年5月，最高法院以5∶4裁定，再次支持了尼克松。在其上任后撰写的第一个法院意见中，卡多佐大法官认为，决定党员资格的权力属于每年一度的党代会，党代会并没有将自己的权力委托给党部。相反，党部确定党员资格的权力是州法授予的，因此属于“州政府行为”，为第十四修正案所禁止。[172]这个裁决基本是在维护“州政府行为论”前提下的就事论事，即便如此，在保守派占主导的最高法院，如此狭隘的判决也只能得到一票的多数。

这一裁决给民主党未来规避法院判决提供了可能，也就是如果不是州立法授权而是党代会规定，那么，白人初选并不违法。就在最高法院作出裁决的当月，得克萨斯州的民主党党代会就通过了白人初选的决定。黑人再次奋起抗争，遗憾的是，这一次最高法院以9∶0的一致决定认可了白人初选。在“格罗维诉汤森案”中，罗伯茨大法官表示，尽管州政府参与了初选的规制，但是，民主党党代会的做法并没有得益于州立法。[173]

随着罗斯福法院的形成以及法院的注意力转向民权，最高法院原来僵硬的立场开始松动。1941年，新建立的司法部民权局，重新启用《1866年民权法》，将一个涉及初选的案件推到了最高法院，指控路易斯安那的选举官员在国会议员的初选中滥用权力。如果遵循1921年一项判决先例的话，国会无权管理初选，因为它不是宪法意义上的选举。但是，这次它却改变了看法，认为州法律已经使得初选成为联邦官员选举进程中一个不可分割的部分，因此，宪法第1条第4款下国会规制选举的权力包括了初选。法院的多数意见进一步推论说，宪法第1条第2款也保证选民在国会初选中的投票权，不论是州政府还是个体，都不得干涉这一权利。[174]

NAACP立即抓住这个机会，再次挑战得克萨斯州的做法。这次，最高法院在“史密斯诉奥尔莱特案”以8∶1裁定白人初选违宪。唯一的反对者就是那位9年前撰写“格罗维案”意见书的罗伯茨。现在，最高法院认定，白人初选中的歧视行为不再“姓私”。首先，州法授权初选，并规制政党初选程序;其次，政党所进行的初选具有政府功能。因此，州政府对于政党歧视黑人负有责任：

如果州要进行某一选举程序，规定了普选中的选票由党所选择的候选人构成，限制了选民在选举州官员中的选择，具体地说，就是限制在选票上出现的名单，这一做法就是认可、采用并实施了对黑人的歧视，一个政党——它受到得克萨斯州法律委托来决定初选参加者资格——实践了这一歧视。这是宪法第十五修正案含义里的州政府行为。[175]

“史密斯案”不仅让“白人初选”难以为继，而且还间接地提出了一个新的宪制概念“公共功能说”，也就是说，某些传统上由政府组织的活动，如选举，即便由私家来承办，也属于宪法中的“政府行为”。这一概念为后来反种族歧视的判决所继承和发展。在1953年另一个涉及得州地方选举的案件中，最高法院甚至将一个“自治、自愿的白人俱乐部”操控地方初选的行为视为“政府行为”，理由之一是州对地方选举程序缺乏规制，实际上是把政府权力委托给了俱乐部这个政治组织。[176]至此，“白人初选”寿终正寝。

“州政府行为论”，这个一度是南部实行种族歧视的宪法护身符，经过罗斯福法院大法官的创造性解释，最终却成为消除种族歧视的宪法利器，宪法的创造性莫过于此。不过正像麦克洛斯基所云：“单靠最高法院是不能保证黑人有投票权的;歧视性的行政惯例和恐吓战术并不总是落入司法的管辖。但是，最高法院已经尽了自己的本分，来维护这一理想——美国是一个宪政民主国。”[177]