十、法院保守性的时代背景
从今天的眼光来看，19世纪的最后30年和20世纪最初的20年，可以说是美国最高法院历史上最早的一个保守时期。这首先与当时的特定政治格局有关。美国内战后，共和党人以联邦的拯救者自居，时不时地摇动着“内战的血衣”，[114]基本上主导了美国联邦政治。与此同时，工业化的迅猛发展，共和党从原来西部农场主和北部工商业人士反对南部奴隶制的联盟，日益蜕变为工商业利益集团的代言人。
在此背景下，这一时期的总统几乎都是共和党的保守派。除了威尔逊以外，克利夫兰是唯一的民主党总统（1885-1889，1893-1897）。不过，在经济上，他是个强烈的保守主义者。因此，有人揶揄道：“威尔逊有理由——如果只是半开玩笑地——把自己看作1860年以后的第一个民主党总统。”[115]而这位威尔逊，在史学名家理查德·霍夫施塔特眼里，是“作为自由主义者的保守派”。“就像威尔逊的政治根基在南方一样，他遵循的思想传统是英国式的，他喜欢英国思想家有意识的保守传统，他所钦佩的政治家是保守党人和曼彻斯特学派”，“威尔逊更接近于埃德蒙·伯克而不是托马斯·杰斐逊”。[116]在几位共和党总统中，西奥多·罗斯福是以改革者的面目出现的，但霍夫施塔特却认为，他只是个“充当进步派的保守派”，“赫伯特·斯潘塞的思想在罗斯福性格形成的时期正处于美国思想方面的顶峰”，连罗斯福自己也承认，其所提倡的并不是极端的激进主义，而是最高明的保守主义。[117]在1896年、1900年两次总统选举中，共和党人麦金利击败了有民粹派色彩的民主党人布赖恩，其一次比一次更大的优势表明，美国镀金时代对内自由放任、对外关税壁垒的保守政策是不可动摇的。
虽然在霍夫施塔特这位杰出的自由主义学者眼里，罗斯福和威尔逊依然是个保守派，但是，致力于改革与进步的观念却让他们任命了两位杰出的自由派法官：霍姆斯和布兰代斯。他们的司法智慧和司法实践使他们得以跻身于伟大的大法官之列。然而，他们为人瞩目的一个重要因素恰恰是他们（尤其是霍姆斯）在最高法院长期处于少数派地位。正如漆黑的夜空里，闪亮的星星最为耀眼。霍姆斯“伟大的异议者”之谓，从另一个侧面反映出这一时期最高法院的保守性。
大法官的成长经历和专业出身，很自然地解释了他们相对保守的司法理念。这一时期的大法官基本上出生于内战前后，其人格形成的青少年时期正是镀金时代。正如法学名家伯纳德·施瓦茨所言，“那些法官成长的时期，正是斯宾塞对人类社会应用进化论成为公认的社会福音的时候。他们发现，不通过斯宾塞的眼镜，阅读宪法本身是很困难的。尽管霍姆斯进行了责难，社会达尔文主义依然成为了支配性的法哲学，通过各种理论被绝对化了。有关自由和正义的抽象概念被奉为宪法的教义，第十四修正案被看成适者生存定律在法律上的认可”[118]。很有意思的是，斯宾塞的学说在欧洲影响并不大，斯宾塞之所以声名远扬，要得益于美国人，尤其是耶鲁大学的社会学教授威廉·G.萨姆纳，他在1883年出版的《社会各阶级之间究竟谁欠谁？》和1907年出版的《民道》两书中大肆鼓吹自然法则，反对政府干预。[119]
此外，这些大法官几乎都曾做过公司律师。那时律师大都“情愿使自己成为大公司的附庸，而把他们的责任——运用他们的力量去保护人民，抛在一边”[120]。当他们把这种与大公司千丝万缕的联系带进最高法院时，很难相信，早年的立场不会对他们日后的断案产生影响。[121]
（任东来、胡晓进）
[1].ArchibaldCox，TheCourtandtheConstitution，Boston：HoughtonMifflinCompany，1987，p.119.
[2].ChristopherTomlins，ed.，TheUnitedStatesSupremeCourt，NewYork：HoughtonMifflinCompany，2005，p.125.
[3].美国宪法中有两个“正当程序条款”，第一个出现在前十条修正案中的第五条，规定“任何人，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”，是针对联邦政府而言的;第二个存在于第十四条修正案中，是针对各州的。对“正当程序”条款的解释一般包括以下两个层面：第一，联邦和各州的行为必须符合一定的法律程序，这种解释被称为“程序性正当程序”;第二，即使程序合法，联邦和各州的行为也不能损害公民的生命、自由、财产，这种解释被称为“实体性正当程序”。对于第一层面的解释，分歧不大，程序合不合法，一目了然，但对于第二层面的解释就见仁见智了，因为生命、自由、财产均是抽象且难以定义的概念（比如，在堕胎问题上，胎儿算不算是完整的生命就很有争议）。
[4].Munnv.Illinois，94U.S.113（1887）.
[5].ChristopherTomlins，p.126.
[6].Lameduck，指在竞选连任已经失败，但任期尚未结束的政客（议员、总统等）。
[7].BellTelephoneCases，126U.S1（1888）.该意见书内容相当丰富，整整占了一卷《案例汇编》，多达584页。
[8].BernardSchwartz，AHistoryoftheSupremeCourt，NewYork：OxfordUniversityPress，1993，p.177.
[9].LeeEpstein，&others，eds.，TheSupremeCourtCompendium：Data，Decisions，andDevelopment，2nd，Washington，D.C.：C.Q，1996，p.55.
[10].1776年总统大选，民主党总统候选人塞缪尔·蒂尔顿获得184张选举人票，离当选总统只差一票。共和党候选人鲁斯福特·海斯获得165张选举人票，还需20张才能当选。而这20张关键的选举人票居然出现了争议!其中的19张票属于南卡罗来纳、路易斯安那和佛罗里达三个南方州，这三州的选举是一片混乱，共和民主两党居然自称获胜，分别将各自的“胜利”结果递交给国会。面对此等怪事，因为法无明文，国会也一筹莫展。简单的办法是由国会投票定夺，但此时国会的众议院由民主党控制，参议院由共和党控制，按院投票，依然是僵局。最后，国会决定成立一个仲裁委员会，由5名众议员、5名参议员和5位大法官组成。民主党和共和党各占一半，剩下的原定是戴维斯，因为他不再是共和党人，而是众所周知的独立人士。但是，共和党人控制的伊利诺伊州议会不早不晚，恰好在此关键时刻选举戴维斯为联邦参议员!于是，仲裁委员会中最后一个位置，就给了最高法院最后一名共和党人布拉德利。因此，仲裁还没有开始，结果就已经决定：19张有争议的选票全归海斯。最后一张有争议的选票来自俄勒冈，由国务卿（自然也是共和党人）判给了海斯。详情参见王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第315-317页。谁也没有想到，125年后，美国再次出现了总统大选选票统计引发的宪制危机。这一次，又是佛罗里达，又是最高法院大法官决定了美国总统的选举结果，结果还是共和党人（布什）获胜。
[11].虽然仲裁委员会将19张选举人票判给了海斯，但是，这个决定还要国会两院批准。民主党控制的众议院威胁阻挠批准。共和党头面人物于是与南部民主党国会领袖密谋，达成妥协。作为民主党接受仲裁委员会决定的条件，共和党承诺从南卡罗来纳和路易斯安那撤出联邦军队，结束占领，让南方人自我管理。此谓“1877年妥协”，参见王希前引书，第317页。
[12].Buddv.NewYork，143U.S.517，551（1892）.
[13].BernardSchwartz，p.179.
[14].OliverWendellHolmes，Jr.，Commonlaw，Boston：LittleBrown，1923，p.1.
[15].ChristopherTomlins，p.199.
[16].PeterIrons，APeople̓sHistoryoftheSupremeCourt，NewYork：PenguinGroup，1999，p.260.
[17].BernardSchwartz，p.205.
[18].TimothyHall，SupremeCourtJustices，NewYork：FactsonFile，2001，p.429.
[19].BernardSchwartz，p.207.
[20].以大量的社会调查与分析支持自己的论辩，将社会科学引入辩诉状，有“布兰代斯辩诉状”（BrandeisBrief）之称。
[21].塔夫脱集合法律人协会的6位前任主席，联名给参议院写信，认为布兰代斯不合适。PeterIrons，p.262.
[22].“stateaction”多译作“州行为”或“国家行为”，不确切。“stateaction”实际上指的是“governmentalaction”，包括联邦政府行为和州政府行为两种，意思是《权利法案》以及重建时期的三条修正案只能禁止与政府相关的侵权行为;本文讨论的“stateaction”仅限于重建修正案，集中于州层面，故称为（州）政府行为。参见RobertJ.Glennon，Jr.andJohnE.Nowak，“AFunctionalAnalysisoftheFourteenthAmendment‘StateAction’Requirement”，TheSupremeCourtReview，vol.1976（1976），pp.221-261.
[23].王希认为主要原因是共和党的内部分裂、南部白人势力过于强大、联邦财力不足，见王希前引书，第313页;方纳认为主要是1873年的经济危机、共和党在1874年州一级选举中失利，EricFoner，Reconstruction：America̓sUnfinishedRrevolution，1863-1877，NewYork：Harper&Row，1988，p.523。
[24].EricFoner，pp.560-563.
[25].Ibid.，p.523.
[26].UnitedStatesStatutesatLarge（43rdCong.SessII.Chp.114，pp.335-337），AcademicSourcePremier数据库。
[27].UnitedStatesv.Reese，92U.S.214（1876）.
[28].也称《1870年实施法》（EnforcementActof1870）。
[29].UnitedStatesv.Cruikshank，92U.S.542（1876）.
[30].ChristopherTomlins，p.131.
[31].Jamesv.Bowman，1900U.S.127（1903），FrankJ.Scaturro，TheSupremeCourt̓sRetreatfromReconstruction：aDistortionofConstitutionalJurisprudence，Westport：GreenwoodPress，2000，p.153.为了维护法律的连贯和连续，美国最高法院极少推翻先例。即使为了适应时代的发展，不得不这样做时，最高法院大法官通常也不是直接去推翻先例，而是设法寻找其他的宪法依据或者改变原来的宪法解释来达到这一目的。因此，直到20世纪50-60年代，最高法院依然坚持政府行为理论，只是此时的政府行为的内涵已经大为扩张，几乎与公共职能相关的所有行为都是政府行为。正如约翰·克拉克大法官所言，任何与政府权威有牵连的个人行为都属于政府行为。现代社会的各种证照都需要备案，各类合同也离不开国权机构的认可，政府行为无处不在;最高法院的判决几乎可以直达社会的任何角落。《1964年民权法》通过后，秉承司法自由主义理念的沃伦法院（1953-1969）更是无往不利，黑人的公民权最终得到革命性改善。
[32].UnitedStatesv.Harris，106U.S.629（1883）.
[33].theKuKluxKlanActof1871系1870-1872年国会通过的几项《实施法》之一。
[34].CivilRightsCases：UnitedStatesv.Stanley;UnitedStatesv.Ryan;UnitedStatesv.Nichols;UnitedStatesv.Singleton;Robinsonv.Memphis&CharlestonRailroadCo.，109U.S.3（1883）.
[35].YickWov.Hopkins，118U.S.356（1886）.
[36].HoAhKowv.Nunan，5Sawyer̓sReports（UnitedStatesCourtReports，9thCir.）552（1879）.
[37].118U.S.356，356-374（1886）.
[38].“益和案”先后被最高法院引用了130余次，是讨论宪法平等保护条款时被引用次数最多的一个案例。
[39].Hallv.DeCuir，95U.S.465（1878）.
[40].Plessyv.Ferguson，163U.S.537（1896）.
[41].Plessyv.Ferguson，163U.S.537，559（1896）.
[42].Cummingv.RichmondCountyBoardofSchool，175U.S.528（1899）.
[43].Cummingv.RichmondCountyBoardofSchool，175U.S.528，544-545（1899）.
[44].吉姆·克劳（JimCrow）原是1797年在波士顿上演的一部滑稽剧中的黑人的名字，1830年成为一首黑人流行歌曲的名字，重建结束后成为美国种族主义者对黑人的蔑称，因此，南方各州相继制定的种族隔离法律也被统称为“吉姆·克劳法”。张福运：《美洲黑奴》，福建人民出版社2000年版，第136页。
[45].Williamsv.Mississippi，170U.S.213（1898）.
[46].指1954-1955年最高法院判决的“布朗案”。
[47].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.484.
[48].Munnv.Illinois，94U.S.113（1877）.
[49].英文为GrainElevator，国内有的学者误以为是“谷物电梯”。任东来也是在参观完明尼苏达州历史博物馆的有关实物模型后，对此才有了直观和正确的理解。
[50].在异议中，菲尔德再次坚持了其在“屠宰场组案”中的立场，并认为这样的逻辑荒诞不经。他认为，如果一项私产因为被用于公共用途，就可以由立法规制的话，那就等于“一州内所有的财产和工商业都要由该州立法随意处置”，因为在工业化时代，几乎所有的私产都会与公共利益发生联系。Ibid.，p.139.
[51].Ibid.，pp.123-137.
[52].Stonev.Farmers̓Loan&TrustCo.，116U.S.307，331（1886）.
[53].[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第103页。
[54].[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第103页。
[55].CraigR.Ducat，ConstitutionalInterpretation，VolumeI：PowerofGovernment，NewYork：WestPublishingCompany，1996，p.523.
[56].Chicago，M.&St.P.Ry.v.Minnesota，134U.S.418（1890）.
[57].Chicago，M.&St.P.Ry.v.Minnesota，134U.S.418，461-466（1890）.
[58].韩铁：《美国公司的历史演变和现代大企业的崛起》，载《南开大学学报》2002年增刊。
[59].同上。
[60].这里借鉴了韩铁教授的说法，他在《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》（《美国研究》2003年第4期）一文中认为，美国的公司法在这一时期开始向民主化和自由化演变，并明确指出公司法的自由化也就是公司的人格化。作者在此基础上作了一点补充，将韩铁教授所谓的“公司法的民主化”相应地称为公司的平民化。
[61].韩铁：《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》，载《美国研究》2003年第4期。
[62].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.240.
[63].HerbertHovenkamp，EnterpriseandAmericanLaw，1836-1937，Cambridge：HarvardUniversityPress，1997，p.14.
[64].SantaClaraCountyv.SouthernPacificRailroadCo.118U.S.394，196（1886）.
[65].ChristopherTomlins，p.136.
[66].麦克洛斯基前引书，第107页。
[67].Allgeyerv.Louisiana，165U.S.578（1897）.
[68].Ibid.，589.
[69].Smythv.Ames，169U.S.466（1898）.
[70].ChristopherTomlins，p.161.
[71].麦克洛斯基前引书，第105页。
[72].Lochnerv.NewYork，198U.S.45（1905）.
[73].Lochnerv.NewYork，198U.S.45，57（1905）.
[74].Lochnerv.NewYork，198U.S.45，58-63（1905）.
[75].较新的研究表明，霍姆斯的这一批评实际上是无的放矢。因为多数意见并没有基于对某种经济理论的信念。它更多反映的是一种对政府权威的特殊概念，这样概念深深地根植于契约论（contractarianism）——一种远比霍姆斯提及的斯宾塞理论更为广泛和牢固的精神传统。佩卡姆试图说明社会契约所允许的立法部门行动的界限，正像他所说的，否定纽约州的立法是因为它“到达并超越”了这一界限。参见PaulA.Freund&StanleyN.Katz，GeneralEditors，TheOliverWendellHolmesDeviseHistoryoftheSupremeCourtoftheUnitedStates，Vol.VIII，TroubleBeginningsoftheModernStates，1888-1910，byOwenM.Fiss，N.Y.：Macmillan，1993，p.158.
[76].Lochnerv.NewYork，198U.S.45，75-76（1905）（dissenting）.
[77].Mullerv.Oregon，208U.S.412（1908）.
[78].Ibid.，421.
[79].Adkinsv.Children̓sHospital，261U.S.525（1923）.
[80].Wabash，St.Louis&Pac.Ry.v.Ill.，118U.S.557（1887）.
[81].Cincinnati，N.O.&T.P.R.Co.v.InterstateCommerceCo.，162U.S.184（1896）;InterstateCommerceCom.v.Cincinnati，N.O.&T.P.R.Co.，167U.S.479（1897）.
[82].InterstateCommerceCom.v.AlabamaM.R.Co.，168U.S.144（1897）.
[83].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.529.
[84].Buddv.NewYork，143U.S.517（1892）.
[85].Reaganv.Farmers'Loan&TrustCo.，154U.S.362（1894）.
[86].[美]阿瑟·林克、威廉·卡顿著：《十九〇〇年以来的美国史》（上册），刘绪贻等译，中国社会科学出版社1983年版，第121页。
[87].IllinoisCentralRailroadCo.v.InterstatesCommerceCommission，206U.S.411（1907）;InterstatesCommerceCommissionv.IllinoisCentralRailroadCo.，215U.S.452（1911）.
[88].NorthPacificRailwayCo.v.NorthDakota，250U.S.135（1919）.
[89].[美]谢帕德·B.克拉夫、西奥多·F.马伯格著：《美国文化的经济基础》，仲子、叶苍译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第268页。
[90].UnitedStatesv.E.C.KnightCo.，156U.S.1（1895）.
[91].StandardOilCo.v.UnitedStates，221U.S.1（1911）;UnitedStatesv.AmericanTobaccoCo.，221U.S.106（1911）.
[92].NorthernSec.Co.v.UnitedStates，193U.S.197（1905）.
[93].[美]查理斯·R.吉斯特著：《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，傅浩译，经济科学出版社2004年版，第59页。
[94].直到1978年，最高法院还在一项判决中认为，合理性原则就是要确定被指控的垄断性协定是促进了竞争，还是抑制了竞争。NationalSocietyofProfessionalEngineersv.UnitedStates，435U.S.679（1978）.
[95].UnitedStatesv.UnitedShoeMachineryCo.，247U.S.32（1918）;UnitedStatesv.UnitedStatesSteelCorp.，251U.S.417（1920）.
[96].沙伊贝、瓦特、福克纳前引书，第327页。
[97].查理斯·R.吉斯特前引书，第65页。
[98].王希前引书，第370-371页。
[99].ChaeChanPingv.UnitedStates，130U.S.581（1889）.也称“排华案”（TheChineseExclusionCase），见王希前引书，第372页。
[100].在“周衡案”（ChewHeongv.UnitedStates，112U.S.536，1884）和“钟阿龙案”（UnitedStatesv.JungAhLung，124U.S.621，1888）中，最高法院均对华工提供了人身保护。
[101].最高法院的这种保守姿态也在4年后的另三件排华案中得到了印证：FongYueTingv.UnitedStates（1893）;WongQuanv.UnitedStates（1893）;LeeJoev.UnitedStates（1893），在这三个案子中最高法院也拒绝给华工提供人身保护。这三个案子实际上是因1892年国会通过的第二个排华法《格利法》（TheGearyAct）引起的。见王希前引书，第371-373页。
[102].美国宪法第4条第3款规定：“新州（NewStates）得由国会接纳入本联邦”;“国会对于属于合众国的领土（Territory）或其他财产（Property），有权处置和制定一切必要的条例和规章。”
[103].“海岛系列案”主要包括1901年的HenryW.Doolyv.UnitedStates;CarlosArmstrongv.UnitedStates;JohnH.Goetzev.UnitedStates;GeorgeW.Crossemanv.UnitedStates;EliasS.A.Delimav.GeorgeBidwell;SamuelDownesv.GeorgeR.Bidwell;ChristianHuuv.NewYorkandPortoRicoSteamshipCompany;FourteenDiamondRingsv.UnitedStates;CharlesF.W.Neelyv.WilliamHenkel。这些案例的判决后来被应用到Hawaiiv.Mankichi（1903）;Gonzalezv.Williams（1904）;ThomasE.Kepnerv.UnitedStates（1904）;FredL.Dorrv.UnitedStates（1904）;Rassmusserv.UnitedStates（1905）;ValentinTranov.UnitedStates（1905）;Graftonv.UnitedStates（1907）;Dowdellv.UnitedStates（1907）;Ocampov.UnitedStates（1914）;PortoRicov.CarlosTapia（1918）;Balzacv.PortoRico（1922）等一系列案子上，所以上述这些案子都被统称为“海岛案”。见JamesEdwardKerr：TheInsularCases：TheRoleofJudiciaryinAmericanExpanionism，NewYork：KennikatPressCorp.，1982，pp.39-57。这些案子大部分与关税相关，因为美国当时实行的是高关税政策，如果将这些地方划为外国领土，由这些地方运往美国的货物无疑会被收取高额关税;另一些案子则与个人权力有关，因为如果将这些地方定位为美国领土，那么这些地方的本土居民则应享有与美国公民同等的权利。
[104].Arveretal.v.UnitedStates，245U.S.366（1918）.
[105].王希前引书，第399页。
[106].Missouriv.Holland，252U.S.416（1920）.
[107].Ibid.，p.433.
[108].比如，下文将提到的“哈默案”（Hammerv.Dagenharter，1918）和“贝利案”（Baileyv.DrexelFurnitureCo.，1922）。
[109].RandallWaltonBland：TheBlackRobeandBaldEagle：TheSupremeCourtandTheForeignPolicyoftheUnitedStates，1789-1953，SanFrancisco：Austin&Winfield，1996，p.68.
[110].UnitedStatesv.Grimaud，220U.S.506（1911）.
[111].NorthPacificRailwayCo.v.NorthDakota，236U.S.585（1919）.
[112].DakotaCentralTelephoneCo.v.SouthDakota，250U.S.163（1919）.
[113].AaronWildavsky：TheTwoPresidencies，Transaction，December，1966，seeMitchelGerber（ed.），Sources：NotableSelectionsinAmericanGovernment，Connection：Brown&BenchmarkPublishers，1996，p.253.
[114].麦克洛斯基前引书，第83页。
[115].[美]亨利·J.亚伯拉罕著：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第126页。
[116].[美]理查德·霍夫施塔特著：《美国政治传统及其缔造者》，崔永禄、王忠和译，商务印书馆1994年版，第236、239、241页。
[117].理查德·霍夫施塔特前引书，第207、231页。
[118].施瓦茨将其称为“法律达尔文主义”，见[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第124、125页。能够说明斯宾塞社会达尔文主义在美国影响之大的，除了施瓦茨提到的霍姆斯在1905年的洛克纳案中的著名反对意见之外，还有斯宾塞1882年访美时受到的意料之外的热烈欢迎。
[119].王希前引书，第348-349页。
[120].伯纳德·施瓦茨前引书，第162页。
[121].要深入了解这一时期律师在塑造最高法院保守倾向过程中的作用，可以参考BenjaminR.Twiss，LawyersandTheConstitution：HowLaissezFaireCametotheSupremeCourt，NewYork：Russell&RussellInc.，1962。作者系爱德华·科温（EdwardS.Corwin，旧译考文）教授的博士生，科温教授在序中高度评价此书;可惜作者因车祸英年早逝，此书系作者博士论文遗著，由科温教授整理出版。