一、法院和大法官们
1873年5月，蔡斯去世后，格兰特总统迟迟没有提名新首席大法官人选。半年后，在未征询当事人意见的情况下，他就提名来自纽约州的参议员罗斯科·科克林为首席大法官。结果，后者根本就看不上这个位置，拒绝总统的美意。接着，格兰特先后请另外两名参议员和自己的国务卿出山，均被婉言谢绝。而两位愿意出任首席大法官的候选人，一个因为涉嫌腐败，另一个因为与前南方同盟总统戴维斯有点儿瓜葛，也都未能成功。
格兰特挑选首席大法官的失败，被当时的报纸讥为“丢脸”和“出丑”。于是，格兰特决定找一位政治上相对默默无闻的法律人，免得再授人以柄。命运之神指向了他的俄亥俄州老乡莫里森·韦特。从格兰特选首席大法官的经过，也不难理解其政府为何被历史学家评定为美国历史上最差的政府。
这位韦特律师最突出的专业成就，是1871年作为美国三人律师团的成员，在日内瓦国际仲裁法庭（GenevaArbitrationTribunal）为美国打赢了一场与英国的国际官司。该案涉及内战期间英国向南方同盟出售战舰给北方造成的损失问题。为此，英国不得不向美国赔偿1550万美元。两届格兰特政府均乏善可陈，此可谓其一大成就。次年，韦特当选为俄亥俄州制宪会议主席。
就大法官提名而言，有太多的偶然性，以至于一句政治幽默称，获得提名犹如被闪电击中。这一比喻用在韦特身上再恰当不过了。当接到白宫的提名电报时，韦特本能的反应是谁在开他的玩笑。对这个提名，《民族》（TheNation）杂志揶揄道：“总统，技巧老到，避免选择任何一流人才……不过，考虑到总统可能做的以及试图做的，我们还是应该感到宽慰为好。”[2]当参议院以63∶0通过他的提名时，已经离蔡斯去世整整8个多月了。
韦特的平庸更衬托出米勒和菲尔德两位大法官的出色，这两位才是注定要主导未来30年最高法院主流司法理念与实践的精神领袖。1862年成为大法官时，米勒是第一位没有政府工作经历的大法官。作为艾奥瓦州共和党的领袖人物，他曾两次竞选公职，均未如愿。他是第一位来自密西西比河以西地区的大法官，改变了以往南方和北方人包揽大法官位置的传统。从蔡斯法院开始，米勒就是最高法院的灵魂人物，其对正当程序的狭隘理解，一度主导了法院的司法理念。虽然在“屠宰场组案”中，他站在州法一边，但其整个法官生涯，则是以支持个人权利和反对公司与金融财富过于集中而著名。
继米勒之后，1863年菲尔德也被林肯任命为大法官。菲尔德是最高法院大法官中最具传奇色彩的一位。他生在康涅狄格，但19世纪40年代加州的淘金热潮将他席卷到了西部。作为一位典型的边疆律师，菲尔德经常是刀枪不离身。因为与一位法官口角，菲尔德曾经被吊销律师执照、罚款并蹲了两天大狱。1859年，他东山再起，出任加州最高法院首席法官。为了巩固联邦在太平洋沿岸州的地位，国会立法创立了第10巡回区（包括加州和俄勒冈州）和第10个新大法官位置。林肯遂将这个位置给了菲尔德，尽管后者是一个民主党人。在其34年漫长的法官生涯中（仅次于后来的威廉·道格拉斯大法官），菲尔德一直坚持自己在“屠宰场组案”中的立场，主张实体性正当程序[3]，倡导对经济自由和个人财产的宪法保护。19世纪80年代以后，他的主张逐渐代替了米勒的看法，并成为法院新的核心人物。到19世纪末菲尔德退休前夕，他原来的异议已经成为法院的多数意见。
另一个值得一提的大法官是布拉德利。他是格兰特任命的、推翻“法币第一案”的两位关键人物之一。布拉德利是一位成功的铁路律师，没有任何政治经验。大概就是因为熟知大公司财大气粗的权势，布拉德利非但没有让自己立场偏向大公司，反而一贯支持经济规制立法以及联邦政府的诸项权力。作为韦特的好友，布拉德利常常充当韦特意见书的幕后操刀人。韦特在“芒恩诉伊利诺伊州案”[4]中著名的意见书，更多的是布拉德利的贡献。
尽管在智力和专业上不及米勒、菲尔德，甚至是布拉德利，但韦特性格平和中庸，是一个出色的调解人。在执掌法院期间，韦特不仅让诸多个性张扬、才高八斗的大法官相安无事，而且成功地劝说持异议或附议的大法官，尽量不发表自己的意见书，努力造成最高法院内部团结、意见一致的良好印象。根据韦特的私人案卷备忘录，其任职期间的所有裁决中，只有9%有一个或一个以上的反对票;但在这些案件第一次讨论中，40%的案件存有异议。[5]
△案卷淹没最高法院（漫画，1885年）
执掌最高法院时，韦特面临的不仅是智力超群的同事，而且还有潮水般涌来的诉讼案卷。1875年，一个“跛鸭”[6]国会的立法，极大地扩大了联邦司法的管辖权，旨在让那些经济纠纷案件涌向通常偏向公司利益的联邦法院。结果，最高法院待审的案件从1870年的636件，猛增到1880年的1202件，10年后，更增加到1816件。在韦特法院结束时，仅积压的案件，就需要最高法院4年才能处理完毕。韦特等人一再敦促国会，设法减轻最高法院的工作量。但是，这个愿望在他死后几年才实现。
韦特智力平平，但他以勤补拙，兢兢业业。在撰写涉及专利权的“贝尔电话组案”[7]意见时，过度辛劳，染上风寒，最后在法庭连宣布判决结果的力气都没有了。三天后，1888年3月23日，韦特因肺炎以身殉职。
韦特去世时，白宫已经换成了民主党总统格利弗·克利夫兰。从1861年林肯当选总统开始，凭借着维护联邦的赫赫战功，共和党控制白宫长达24年之久。1884年总统大选时，克利夫兰抓住共和党一党独大、政府腐败盛行的软肋，以“公职就是公信”为号召，终于入主白宫。
作为民主党人，菲尔德很希望克利夫兰能够提升他为首席大法官。但克利夫兰却决定从伊利诺伊州选人，原因之一是1877年戴维斯大法官辞职去做伊利诺伊州联邦参议员之后，大法官中就再也没有来自第7巡回区（伊利诺伊、印第安纳和威斯康星）的代表。他的第一个选择是伊利诺伊州最高法院的法官约翰·休费尔德。可是，后者谢绝了，因为他要维持一个9个孩子的大家庭，而华盛顿并非理想之地。退而求其次，克利夫兰只好请他的好友梅尔维尔·富勒出山。在此之前，富勒已经两度回绝了克利夫兰要他担任文官委员会主席和司法部长的请求。在略微犹豫之后，富勒接受了这个让他收入锐减的首席大法官职位。当时，他作为大律师的年收入是3万美元，而首席大法官只有1.05万美元。
与韦特一样，富勒也从来没有担任过联邦公职。其政治经历极为有限，只是做过州制宪会议代表和时间不长的州议员。但是，他很快就适应自己的角色，成为一个出色的法院领导者。这位颇受同事尊敬的首席大法官，貌不惊人，身材矮小，为了与其他身材高大的同事“平起平坐”，法院工作人员不得不垫高富勒的法官席，并为他准备一个垫脚凳。
执掌最高法院期间，富勒领导有方。根据大法官不同的专业特长，他总是能够合情合理地分配法院意见书的撰写，而且将一些重要的意见书委托给他人。为了维护内部工作关系的和谐，他还推动形成了法官之间相互握手的传统。每当大法官在会议室开会或出庭，大法官之间都要相互握手，以提醒大家，尽管他们的看法可能不一，但拥有一个共同的目标。
富勒是一个循规蹈矩的职业律师，主张全盘继承最高法院的惯例和传统。富勒后来的同事奥利弗·霍姆斯为此评论说：“富勒憎恨一切变革，甚至不肯把原来两个小时的午饭时间缩短为半个小时。”[8]不过，富勒也非冥顽不化，其任内的一大贡献就是摆脱了困扰最高法院大法官多年的“巡回骑乘”之苦。在富勒的努力游说下，1891年，另一个“跛鸭”国会通过了《埃瓦茨法》，改变了多年来最高法院在受理上诉案件方面，缺少自由裁量权的惯例，赋予最高法院对所上诉案件以一定的自由裁量权，允许它以“调卷令”的方式自由决定是否受理某些案件。尽管最初的两年里，据此受理的案件只有区区两例，但是19世纪90年代中期以后，数量逐步增加，到20世纪20年代中期，稳定在最高法院受理案件的16%左右。[9]此外根据该法，在旧有的巡回区基础上，美国建立了9个机构和功能完全独立的联邦上诉法院，替最高法院分担审理大部分上诉案件。这样一来，大法官得以有更多的精力关注数量大为减少的上诉案子。从理论上讲，该法只是建立了新的上诉法院，并没有取消旧的巡回法院制度，可谓新旧并存。由于不再需要大法官亲自坐镇巡回法院，因此，它实际上解除了大法官的巡回之责。旧的巡回法院制度要到1911年才被国会立法废止。
巡回之责的解除，上诉案件的减少，让这一时期日益专业化的大法官尽展其法律智慧。韦特法院的核心人物米勒、布拉德利和菲尔德，在富勒法院的初期尚在发挥作用，但到19世纪90年代，他们先后退休。当富勒1910年去世时，这个法院里，除了约翰·马歇尔·哈伦，其余的人都是在富勒之后进入最高法院的。哈伦是1877年接替戴维斯而出任大法官的，后者是林肯的老朋友，对政治的兴趣一直比法律更浓。当伊利诺伊议会选举他为联邦参议员时，戴维斯不顾总统选举危机要其主持公道的重大责任，立马离去。[10]哈伦是内战后第一位来自南方的大法官，尽管是肯塔基人，但他坚决反对南方的分离，并且在内战期间为联邦而战，官拜上校。
新总统海斯，之所以选择哈伦，与他不光彩的上台有关。[11]作为对南方让步的回报，海斯需要选择南方人。哈伦以固执己见，挑战当时的主流意见而著称，是那个时代，也是最高法院历史上最突出的一位异议者。身为前奴隶主，他却坚决反对歧视黑人的立法。在民权问题上，他反对狭隘解释宪法条款的异议，在近一个世纪之后，最终成为20世纪50年代沃伦法院的主流看法。其“宪法不分肤色”的名言，成为美国宪法史上不朽的绝唱。
比起哈伦感性突出、虔敬道德的个性，其他大法官就显得有些冷漠了。1889年加入最高法院的戴维·布鲁尔就是这样一位。布鲁尔出生在小亚细亚，是菲尔德的外甥，并与后者同在最高法院共事8年，继承了其舅舅保守的司法哲学。刚刚担任大法官不久，他就抨击“芒恩”原则是“激进派谬误”，并奏响了未来最高法院司法理念和实践的序曲：“对我来说，视政府为家长的理论面目可憎。让个人享有最大限度的自由，让他及其财产获得最充分的保护，既是对政府的限制，也是政府的责任。”[12]
为了保护这些产权，当时的大法官发展出以保护契约自由为核心的“经济正当程序”，认定宪法第五和第十四修正案保护契约自由不受政府监管的侵犯。契约自由的主要旗手是1895年加入大法官行列的鲁弗斯·佩卡姆。佩卡姆子承父业，先是作为服务于工商业的律师，后来成为纽约最高法院的法官。作为世纪之交保守派大法官的代表，他致力于用法律来阻止政府对经济制度的干预，努力将自由放任的理念落实到“正当程序”条款。著名大法官法兰克福特后来评论说，正是“佩卡姆大法官将菲尔德大法官的异议写进了法院意见”[13]。著名的“洛克纳案”（1905年）裁决就是他的手笔。
不过，到了1902年，卡佩姆等保守派终于遇到了强劲的对手奥利弗·霍姆斯。这位美国文化之都波士顿望族的后代，其对法律本质的精湛理解以及对人类社会的深刻洞察，比任何一个法律思想家都深刻地影响了20世纪美国最高法院的司法实践。他开风气之先，将美国独有的实用主义哲学注入相对僵化的英美普通法传统，开创了法律的现实主义学派。在名著《普通法》的开篇，他对法律的界定至今被视为至理名言：
法律包含了一个民族诸多世纪发展的历史，对待它不能像对待包含了公理和定理的数学书那样。
法律的生命从来就不是逻辑：它是经验。在决定人类该如何治理的规则上，时代的紧迫性，主流的道德和政治理论，公共政策的冲动，公开地或下意识地，甚至是法官所分享的其同胞的偏见，都比（法律的）三段论作用更大。[14]
在美国最高法院的历史上，就影响力而言，霍姆斯仅次于马歇尔。但与马歇尔不同的是，他既不是首席大法官，也不是法院主流意见的代表。作为一位伟大的异议者，霍姆斯的影响主要是在身后而非生前。
富勒法院以信奉自由放任哲学、顺应美国镀金时代弱肉强食的社会达尔文主义思潮而著称。不过，尽管在一系列引人注目的重大案件中，它反对各级政府规制经济，但实际上，它支持了更多的在治安权下行使的规制，诸如铁路费率、牲畜检疫、食品卫生、禁止博彩以及公用事业。
富勒法院以后的三届法院，都与一个人的名字相联系，这就是先当总统（1909-1913）、后做首席大法官（1921-1930）的威廉·塔夫脱。塔夫脱政治经验丰富，先后做过联邦巡回法院法官、美国驻菲律宾总督和陆军部长。其对法官职业的爱好超过了其他一切：“我热爱法官，我热爱法院。它们是我的理想，它们代表了人世间的我们只有死后在天国公正的上帝面前才有的那一切。”[15]皇天不负有心人，塔夫脱不仅最终如愿以偿地实现了毕生的梦想——出任大法官，而且，还在短短的四年总统任期里，获得了六次任命大法官的机会。
富勒在1910年独立日（7月4日）去世时，塔夫脱已经任命了两位大法官。其中第二位是纽约州州长、进步派共和党人休斯。他的这一选择不无私心，考虑到了自己未来竞选连任的前景。因为休斯在共和党内的人气极旺，是两年后总统大选共和党的热门人选。[16]为了说服休斯，塔夫脱暗示一旦富勒退位，即提名休斯为首席大法官。没有想到，两个月后，富勒就突然去世。此时，休斯的提名虽然已得到参议院的确认，但要到10月的新开庭期才履新。如果信守承诺，塔夫脱完全可以重新提名休斯为首席大法官，就像95年后，小布什提名约翰·罗伯茨那样。但是，经过几个月“虔诚的考虑”之后，他把65岁的爱德华·怀特提升为首席大法官。为此，他言不由衷地辩解说：“休斯还年轻，如果他表现出众，我还是能任命他的。”[17]不过，他后来坦率地承认自己想做首席大法官的野心：“如果我被迫把一个我自己非常想担任的政府位置给了别人，那倒是怪事一桩。”[18]显然，如果48岁的休斯出任首席大法官，就根本杜绝了塔夫脱总统退休后，入主最高法院的可能性。
此时，怀特已在最高法院服务了16个年头。他是民主党人，来自路易斯安那州，属于奴隶制势力最顽固的深南部，内战时是南方同盟16岁的少年兵，做过几个月北方的战俘。1893年由克利夫兰总统任命为大法官。虽然在民权问题上反动保守，但在反托拉斯、征收所得税的案件中，支持联邦政府的立场，被认为是与塔夫脱立场一致的“向前看的保守派”。由于这一选择具有弥合南北战争伤痛的象征意义，得到了两党一致的赞扬。
接替怀特空出来位置的是威利斯·范德文特。此公来自偏远的怀俄明，做过该州最高法院首任首席法官以及联邦第八巡回法院的法官。西部牛仔文化塑造了他反对政府规制经济的司法理念，使他成为保守派的精神领袖，后来成为罗斯福新政的主要克星。
塔夫脱希望他的6位大法官，能够“保持我们政府的基本结构，就像我们的先辈留给我们的那样”。他的愿望得到了保守法律人的高度赞赏：“塔夫脱先生重塑了最高法院。”[19]
由于塔夫脱保守的施政纲领，特别是在打击托拉斯方面的无所作为，激怒了其前任、共和党进步派总统西奥多·罗斯福。正是后者的鼎力相助，塔夫脱才当选为总统。罗斯福与塔夫脱的分歧造成共和党内部的分裂，前者在1912年总统大选中自组进步党参选，分散了共和党选票，结果民主党总统候选人威尔逊以微弱多数获胜。
威尔逊任总统比塔夫脱多一届四年，但任命大法官的机会却少一半，只有2位。其中最早的两位人选，1914年任命的詹姆斯·麦克雷诺兹和1916年任命的路易斯·布兰代斯，简直就是冤家对头。一个总统连着任命两位截然不同的人物，可谓空前绝后。威尔逊这一做法的唯一理由是，他们两位都坚决反对托拉斯，而这是威尔逊最关注的一个问题。布兰代斯是第一位担任大法官的犹太人，而麦克雷诺兹则是当时美国社会流行的反犹种族主义者的典型。此人个性好斗，偏执乖戾，傲慢无礼，与布兰代斯同庭共事23年，拒绝与布兰代斯讲一句话，握一次手。
对所有与其观点相异的同事，麦克雷诺兹几乎无不恶语相向;对罗斯福新政众多的进步立法，一概反对到底。在最高法院的历史中，他是自由放任原则的最冥顽不化的维护者，同时也被史家认为是最高法院最差劲的大法官之一。麦克雷诺兹的刻薄与傲慢，更衬托出布兰代斯的宽厚与仁慈。布兰代斯以执业律师成名，技巧独到[20]，是当时最有名望的律师和法学教授。虽然没有任何从政经验，但他热心公益官司，有“人民的律师”之誉。布兰代斯曾帮助威尔逊起草“新自由”的施政蓝图。他的种族背景和开明立场，曾经遭到保守法律人的强烈反对，参议院经过激烈辩论后，才以47∶22通过了他的提名。[21]