五、对当代罗伯茨法院的思考
2005年，当美国宪制史开启罗伯茨法院时代的时候，年富力强、胸怀大志的罗伯茨有一个宏伟的梦想，他想成为21世纪的马歇尔!恢复马歇尔时代最高法院团结和谐的场面，多数判决意见都由大法官们一致达成，很少有异议意见。然而在现代两党无休止的角斗中，联邦最高法院难以偏安一隅，为了不给世人留下“分裂的最高法院”或者“政治的最高法院”的印象，罗伯茨有时不得不超越意识形态的樊篱，充当平衡者的角色，“医改案”就充分说明了这一点。
然而，罗伯茨超越党派樊篱的梦想却被政治现实击得粉碎。“医改案”让罗伯茨失去了很多保守派阵营的朋友，同时，自由派阵营也未必认可罗伯茨的“超然”，因为文化战争的议题让罗伯茨必须作出非此即彼的选择，这难以左右逢源。恰恰是涉及文化战争议题的判决凸显了罗伯茨法院的“政治极化”!无论是两起“持枪案”，还是两起“同性婚姻案”，都是5∶4的判决结果，也就是说，这些案件都是一票定乾坤!简单的一票就能改变美国的枪支管理制度的走向!就是靠肯尼迪的关键一票同性婚姻合法化才得以在美国实现。
据统计，最近30年中，5∶4的判决更是超过五分之一以上，“而且这些判决具有政治性”。[105]5∶4判决的案件往往也是很重要的案件。有学者对当代罗伯茨法院10年（2005-2015）5∶4判决进行统计发现，5∶4判决比以往任何法院都要多，自2005年以来，平均每个开庭期5∶4判决案件达到17件以上，平均占所判案件总数的22%，而以意识形态划分的5∶4判决平均比例达到了67%。当代罗伯茨法院5∶4的判决比例最高，被称为美国历史上“政治最极化”的最高法院![106]陷入“文化战争”中的联邦最高法院不可能游离于两党政治斗争之外。事实上，大法官也是“政治人”，他们有自己的政治意识形态，有自己的司法哲学，也有独特的法律实践经验，他们无法超脱两党的争斗，无法超脱自由与保守意识形态的局限。
无论是持枪案还是同性婚姻案，令很多美国民众唏嘘不已的是，非民选的大法官却承担了民主机构（国会）的功能。以“持枪权案”为例，布雷耶大法官认为，在枪械管制这类现实问题上，其合宪性更多地要从复杂的经验中去寻求答案，民选的立法部门远比法院更加胜任作出是否合宪的决定。[107]非民选的法官，尤其是最高法院的大法官，缺乏应对枪支犯罪、管制等方面的实际经验。他们手头也没有“工具”去发现和评估由他人提交的技术性材料。布雷耶认为，宪法并没有要求法官去完成这个“不可能完成的任务”。立法者可以“积累大量的实际经验，可以从中得到答案”。[108]他们比法官更加适合发现事实以及理解他们所收集到的资料。立法者依据经验以及价值判断所得到的结论要向选民负责，“立法而非司法”是解决此类问题最佳途径。[109]同样，非民选的大法官也缺乏必要的知识与素养去判断人类婚姻制度的存续，简单的一票就决定了千百年以来的婚姻制度，这才是美国民主与法治的玄妙之处。事实上，对于很多美国人来说，联邦最高法院过早地插手文化战争议题，可能会损害民主的基本价值和原则。
无论是保守派大法官还是自由派大法官，经常用“司法能动”来攻击对方。在持枪权案中，处于下风的自由派大法官给保守派大法官扣上了“司法能动”的帽子，而到了同性婚姻权案中，败北的保守派大法官却也给自由派大法官贴上“司法能动”的标签，“司法能动”不再是一种司法哲学，而成为攻击对方最好的、最便宜的炮弹，殊不知，在当代联邦最高法院的司法理念中，政治有时压倒一切，司法该能动的时候必须能动，因为司法成为推动两党“政治议程”最佳的手段之一!
1955年出生的罗伯茨大法官今年才63岁，按照他85岁从大法官位子上荣退，他至少还要在首席大法官位子上工作22年之久，有足够的时间塑造未来的联邦最高法院。可以预见，当代罗伯茨法院的司法哲学一般可以这样概括：在大部分案件中体现了保守主义色彩，但在有些案件中却又体现出自由主义，因为联邦最高法院目前的布局对保守派非常有利!2016年2月保守派旗手斯卡利亚突然去世，年龄才79岁，这对保守派阵营来说，非常不幸!3月，奥巴马总统急不可耐地提名哥伦比亚特区上诉法院大法官梅里克·加兰为美国最高法院大法官人选，然而，口碑甚佳的加兰在参议院却遭到抵制，共和党人在参议院成功地打了几场“阻击战”，阻止了加兰的任命!2016年是总统大选年，他们盘算：万一共和党获得总统大选的胜利呢？共和党总统上台就意味着保守派大法官将填补斯卡利亚留下的空缺，共和党人不会放弃这个“天赐良机”。共和党人的抵制让联邦最高法院在只有8名大法官的情形下运转了近一年的时间。
2016年11月，表面上“不靠谱”的共和党人特朗普终于坐上了总统的宝座。特朗普立即提名具有“小斯卡利亚”之称的尼尔·戈萨奇（NeilGorsuch）接替去世的斯卡利亚。[110]戈萨奇不负众望，他的确扮演了保守派大法官的角色，保守的色彩非常浓厚。同以前的联邦最高法院一样，保守与自由的分野依旧比较明显，罗伯茨、戈萨奇、阿利托和托马斯组成了保守派阵营，金斯伯格、布雷耶、卡根和索托马约尔组成了自由派阵营，而肯尼迪扮的角色和奥康纳的定位比较相似，中间偏右，他经常扮演了“一票定乾坤”的角色。然而，2018年6月27日，联邦最高法院发表一个声明，肯尼迪大法官已致信特朗普总统，称自己将于今年7月31日正式退休，希望能有更多的时间陪伴家人，这就意味着特朗普即将迎来任内第二次任命联邦最高法院大法官的机会。肯尼迪的退休是美国司法界15年以来最为重大的一个事件，这是特朗普所在的共和党千载难逢的“控制”联邦最高法院机会。果不其然，2018年7月10日特朗普提名哥伦比亚特区巡回上诉法院法官布雷特·卡瓦诺（BrettKavanaugh）为联邦最高法院大法官人选。特朗普迎来第二次提名大法官的机会。同戈萨奇大法官一样，卡瓦诺也曾给肯尼迪大法官做过法官助理，是一位典型的保守派人士，而且他们都通过美国保守派组织“联邦党人协会”严格的组织考察才被特朗普提名。[111]然而，卡瓦诺的大法官之路一波三折，甚至有女性揭露卡瓦诺在高中的时候性侵过她，此事在美国参议院弄得沸沸扬扬，虽然最终查无实据，但是依旧让人感叹西方的民主有时也是一地鸡毛。2018年10月6日星期六，美国国会参议院以50比48票确认卡瓦诺出任美国最高法院第114位大法官。参议院这次投票基本上以党划线，共和党人支持（只有1人反对，1人未参加投票），民主党人反对（只有1人支持）。这是美国共和党、保守派和特朗普总统的胜利。可以预见，联邦最高法院在堕胎、同性婚姻、枪支管制、死刑、移民、大学招生、医保和女权等若干社会问题上将会变得越来越保守。对于自由派来说，金斯伯格大法官今年已有85岁高龄了，布雷耶也有78岁了，如果共和党长期把持总统宝座的话，这两位自由派大法官在未来几年如果退休的话，那么形势将对保守派极为有利，联邦最高法院转向更为保守，且这一影响可能会持续数十年。
（江振春）
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[14].拜伦·怀特于1946-1947年开庭期给首席大法官弗雷德·文森做过助理;约翰·保罗·斯蒂文斯于1947-1948年开庭期给大法官威利·拉特利奇做过助理;威廉·伦奎斯特于1952-1953年开庭期曾给大法官罗伯特·杰克逊做过助理;斯蒂芬·布雷耶于1964-1965年开庭期给大法官阿瑟·戈德堡做过助理;而现任首席大法官约翰·罗伯茨于1980-1981年开庭期给首席大法官威廉·伦奎斯特（当时还不是首席大法官）做过助理。
[15].荣霞、陈晓律：《透视奥巴马医改下的美国“政治乱象”》，载《学海》2014年第1期，第193页。
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[35].参见袁征：《论美国枪支管制运动的发展及前景》，载《美国研究》2002年第4期，第79-83页。
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[37].美国制宪时期，自由主义这一概念还未提出，但毋庸置疑，制宪者是熟悉这一概念内涵的。参见万绍红：《美国宪法中的共和主义》，人民出版社2009年版，第3页，注释1。
[38].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570（2008）.
[39].McDonaldv.Chicago，561U.S.742（2010）.
[40].D.C.Code§§7-2501.01（12），7-2502.01（a），7-2502.02（a）（4）（2001）.
[41].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，570-571（2008）.
[42].CassR.Sunstein，“SecondAmendmentMinimalism：HellerasGriswold”，HarvardLawReview，122，2008，p.246.在斯卡利亚的64页意见书中，有28页之多（几乎占整个多数意见的45%）是在解读第二修正案的文本，逐字逐句考察了它的本义以及后来联邦与各州法院的理解。
[43].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，559-560（2008）.
[44].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，597-598（2008）.
[45].DistrictofColumbiaHeller，554U.S.570，598-600（2008）.
[46].RevaB.Siegel，“DeadorAlive：OriginalismasPeopleConstitutionalisminHeller”，HarvardLawReview，122，2008，p.195.
[47].DistrictofColumbiaetal.v.Heller，554U.S.570，592（2008）.
[48].DistrictofColumbiaetal.v.Heller，554U.S.570-571（2008）.
[49].DistrictofColumbiaetal.v.Heller，554U.S.570，636，652（2008）.
[50].根据2008年2月8日到10日的盖洛普民意测验，73%的民众认为第二修正案赋予个人“持枪权”，20%的民众认为此项权利只属于民兵组织，9%没有意见。http：//www.gallup.com/poll/105721/Public-Believes-Americans-Right-Own-Guns.aspx.
[51].江振春、任东来：《浅析美国最高法院宪法裁决中的平衡解释模式——由“赫勒案”谈起》，载《南京大学法律评论》2010年秋季卷，第292-293页。
[52].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，682（2008）.
[53].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，705（2008）.
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[55].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，718（2008）.
[56].DistrictofColumbiav.Heller，554U.S.570，719（2008）.
[57].McDonaldv.Chicago，561U.S.742（2010）.该案一共形成5个独立的司法意见：一份多数意见（由阿利托起草，罗伯茨、斯卡利亚和肯尼迪加入，托马斯部分加入）、两份独立的附加意见（斯卡利亚和托马斯各写一个）和两份异议（斯蒂文斯一份;布雷耶一份，金斯伯格和索托马约尔加入布雷耶的异议），共214页。这样的法庭意见正可谓“四分五裂”。但是，仔细分析，该判决结果暗藏玄机。严格来说，投票的票数分配应该是4∶1∶4。AlanGura，IlyaShapiro&JoshBlackman，“TheTell-TalePrivilegesorImmunitiesClause”，CatoSupremeCourtReview，2009-2010，p.174.也就是说，这样的判决虽有一个结果，但说明结果的意见书其实没有多数，因此，该意见书的权威性将大打折扣。
[58].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，769-770（2010）.
[59].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，773-774（2010）.
[60].McDonaldv.Chicago，556U.S.742，775（2010）.
[61].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，861（2010）.
[62].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，910-911（2010）.
[63].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，924-925（2010）.
[64].McDonaldv.Chicago，561U.S.742，805-806（2010）.
[65].[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第172页。
[66].在“屠宰场组案”[Slaughter-HouseCases，83U.S.36（1873）]中，最高法院多数意见认为美国公民有双重身份，既是合众国公民，也是州公民。作为联邦公民，其权利非常有限，如出入首都，海外美国领事保护等。其余的公民权利则依附于州公民身份。特权—豁免条款只是禁止州损害联邦公民身份所拥有的极为有限的几项“特权与豁免权”，并不涉及州公民身份的“特权与豁免权”。这样一个解释就使得后来的法官无法用特权—豁免条款来吸纳《权利法案》，他们只好另辟蹊径，依靠正当程序条款。由于州立法在制定过程中，基本上能够做到“程序”合理正当，因此，如果将“正当程序”理解为“正当手续”，那么，几乎所有州的立法都符合这个标准。因此，为了能够限制州对个人权利的损害，最高法院在司法实践中发展出了下面要提到的“实体性正当程序”。这个概念包含了这样一种理论，即尽管立法的程序可能是正当的和合理的，但仍可能会产生不合理的和不正当的法律，尤其是出现那种武断地剥夺公民权利（生命、自由和财产权等），在这种情况下，法院有必要对立法的内容（substance）进行审查。反对者则认为这种理论无疑等于将最高法院大法官的主观意志置于立法者之上，使最高法院变成了事实上的最高立法机构。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第325页。
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[89].其他12个州是：阿拉巴马州、佛罗里达州、爱达荷州、堪萨斯州、路易斯安那州、密歇根州、密西西比州、密苏里州、北卡罗来纳州、俄克拉荷马州、南卡罗来纳州、犹他州。
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[111].联邦党人协会的全称是“法律和公共政策研究联邦党人协会”（FederalistSocietyforLawandPublicPolicyStudies），20世纪80年代初由耶鲁大学和芝加哥大学法学院几位年轻学生组建，指导老师是斯卡利亚。联邦党人协会是美国保守派组织，在美国政治中发挥重要作用，其中就包括帮共和党总统物色考察联邦法官。20世纪80年代以来共和党总统任命的联邦法官，绝大部分都来自这个组织的推荐或考察。江振春：《“地下组织部”还是右翼“阴谋集团”？——管窥美国联邦党人协会》，载《世界知识》2018年第17期，第49-51页。