三、个人拥有持枪权：从“赫勒案”到“麦克唐纳案”
“医疗案”让很多美国人大呼意外，但是，联邦最高法院两起“持枪权案”让美国的保守派大呼过瘾，捍卫了保守派的利益和政治诉求。持枪权是政治辩论的焦点，它业已与妇女堕胎权、同性恋婚姻权一起，成为美国保守派和自由派“文化战争”的三大主题之一。[31]美国枪械泛滥成灾已久，是美国特有的“国情”，也是美国“例外主义”（AmericanException）突出的表现。事实上，自20世纪30年代起，美国政府就开始进行枪械管制了，但是，根本无法限制枪支流通，更不用说禁枪了。美国枪支管制不是一件小事，它关系到美国的体制问题。围绕着枪械管制，美国政治舞台上形成了“限枪派”（gun-controladvocate）和“持枪派”（gun-rightsadvocate）两股政治势力。它们分别与美国共和、民主两党结盟，各自组成强大的院外游说集团，影响政府立法。持枪派和限枪派分别与共和党和民主党结盟，枪械管制变成了竞选的热门话题，形成具有美国特色的“枪支政治”（gunpolitics）。[32]
美国“枪文化”历史悠久。1970年，美国历史学家理查德·霍夫施塔特在《美国遗产》杂志发表了一篇文章，首次用“枪文化”这个概念，来描述美国人民长期以来对枪的挚爱、拥护和赞美。[33]美国政治学教授罗伯特·施皮策认为，美国枪文化形成得益于以下三个因素：一是美国早期开疆辟土时枪支的出现并激增;二是个人持有武器与早期为了生存而斗争、独立战争以及边疆历史之间的关系;三是枪的文化神话（culturalmythology）随着书籍、电影、民间传说以及其他传播媒介创造出来。[34]总而言之，枪俨然成为美国文化的图腾和美国精神的象征。
美国枪械泛滥有其宪法基础。枪械管制在美国可谓一波三折，困难重重，其原因在于以下几点：第一，枪械管制涉及对美国宪法第二修正案的不同理解，也就是“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，人民持有和携带武器的权利不得侵犯”究竟作何解释;第二，相关利益集团博弈较量势均力敌;第三，限枪派和持枪派具有草根性，有时情绪胜过理性;第四，民主、共和两党截然对立，枪械管制问题也已党派化。[35]其中，枪支管制困难最主要的原因还是第二修正案的解读。美国宪法第二修正案规定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”该修正案位列保护言论自由、宗教自由等权利的第一修正案之后，可见美国建国先贤们是如此看中“持有和携带武器的权利”!第二修正案只有27个单词，但是表述不清，宪法学家列文森甚至认为“从来没有人认为此条款是清晰的，它是所有修正案中最糟糕透顶的”[36]。也就是说，后人根本无法准确理解第二修正案到底说的啥，因此，后人对第二修正案有两种截然对立的解释模式——“集体权利说”和“个人权利说”。“集体权利说”的立足点是，第二修正案捍卫的是州权，各州有维持武装力量的权利，且这个武装须独立于全国性政府;而“个人权利说”立场是，第二修正案保护的是个人的“持有携带武器的权利”。其实这两种解释模式都有理论渊源，“集体权利说”与公民共和主义息息相关，而“个人权利说”源于对古典自由主义的解读。由此可见，第二修正案既是联邦党人和反联邦党人妥协的产物，也是他们两派思想理念的妥协、调和与共融的产物，也体现了公民共和主义和古典自由主义这两种思想的妥协与融合。[37]
正是由于第二修正案的模糊性导致整个19世纪和20世纪无数学者、法官以及立法机构都无法厘清第二修正案真正的含义，联邦最高法院审理涉及第二修正案的案件也寥寥无几，多年来美国联邦最高法院一直不愿意接手第二修正案这个“烫手的山芋”。然而，进入21世纪后，形势逼人。不管限枪派利益集团还是持枪派利益集团，他们都急于向最高法院讨“说法”。他们精心设局，千方百计地把案子送进最高法院。2008年“哥伦比亚特区诉赫勒案”（以下简称“赫勒案”）[38]和2010年“麦克唐纳诉芝加哥案”（以下简称“麦克唐纳案”）[39]两个持枪权案件中，不论最高法院的多数意见和还是少数意见，大法官均以学术论文一样严谨的意见书，参与了这场话语大战并为这场争执暂时画上了一个句号。两个案件均以5∶4的微弱多数裁定：“持有和携带武器”是一项个人基本权利且适用于州。这意味着在全美范围内首次从宪法上明确了个人持枪权。
截至2007年，美国12个区域性联邦上诉法院中，除哥伦比亚特区巡回区联邦上诉法院外，都审理过第二修正案的案件，判决结果南辕北辙，造成联邦上诉法院系统意见分裂，导致人们怀疑司法权威。面对这一局面，美国最高法院很难再置身事外。正是在这种背景下，持枪派再次精心设计一个案件，并以首都华盛顿哥伦比亚特区作为攻击目标。早在1976年，哥伦比亚特区颁布了一个当时全美最严厉的枪支管制法。它规定，除了现役和退役的执法人员以及本法通过前手枪拥有者以外，该市居民一律不准拥有手枪;所有其他武器，包括步枪和散弹猎枪，必须存放在家中，而且“必须上锁或分拆，子弹不能上膛”。[40]迪克·赫勒（DickHeller）是华盛顿联邦法院办公楼站岗的武装警卫，平时佩带左轮手枪执勤。由于生活在犯罪高发地区，他没有安全感，希望在家里就和上班一样能够拥有手枪自卫。他提出携带枪支的申请，但被特区政府拒绝。于是，持枪派律师推出66岁的赫勒作为原告提起诉讼，并成功地把案件送到联邦最高法院。这就是“赫勒案”的由来。
2008年6月26日，最高法院宣布“赫勒案”的裁决，5位大法官对第二修正案第一次作出历史性解释：（1）第二修正案保护的是个人持枪权，它与民兵服役无关;为了传统合法的目的，如在家中自卫，个人有权使用武器。（2）像其他多数权利一样，持枪权不是绝对的。（3）哥伦比亚特区的手枪禁令以及要求在枪支上配备扳机扣的法律侵犯了第二修正案。[41]
受首席大法官罗伯茨之托，保守派旗手斯卡利亚起草了5位保守派大法官的多数意见（法院意见书）。该意见书堪称宪法解释新原旨论（neworiginalism）的杰作。大名鼎鼎的宪法教授凯斯·桑斯坦概括道：“‘赫勒案’是联邦最高法院史上最为清晰地、最为自觉地阐述原旨论学说的案子，制宪200多年以来，它基本上是第一次就大众意义原旨论（publicmeaningoriginalism）这么清晰地、仔细地和具体地用于解释宪法条文。”[42]
在意见书的开篇，斯卡利亚非常明确地回答了什么是大众意义原旨论：“在解释第二修正案的文本时，我们受到以下原则的指引：宪法的遣词造句应该为选民所能理解;它的单词和词组的使用是规范的和平常的，有别于专业性的意思。规范的意思当然也包括一些寓意，但是，应该把那些深奥的或具有专业性的且不能被建国时的一般大众所能理解的意思剔除在外。”由此，斯卡利亚开始了其宪法原旨大众意义的解释之旅。第二修正案两句话可以分成两个条款，“管理良好的民兵为保障自由州的安全所必需”是导言条款，“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”是操作条款。首先，他分析了操作条款中的“人民权利”的含义。通过分析、归类和比较宪法条文中的“人民”，他的结论是“第二修正案的权利由个人行使并属于所有美国人”。接着就是“持有和携带武器”的含义。他认为“武器”要脱离“民兵”的语境来理解：“古往今来，‘武器’并非特指用于军事用途或具有军事性能。”“第二修正案可以延伸到所有可以携带的武器，即便这些武器在建国时期还没有出现。”[43]
在此基础上，斯卡利亚着重分析了导言条款中“维持良好的民兵”和“自由州的安全”的含义。他认为“民兵由全体健康的成年男性组成，他们有能力胜任共同防御的要求”。“至于‘维持良好’的含义无非是强调严格的军事训练罢了。”所以，在斯卡利亚看来，“维持良好的民兵”并没有特别的意义，根本不是“集体权利”来源的一种宣示。对“自由州的安全”一语，斯卡利亚的解释是：“这个词组是指‘自由的政治实体的安全’，并非指斯蒂文斯大法官在异议中提到的‘每个实体州的安全’”。[44]在斯卡利亚看来，这里的“自由州”特指抽象的政治实体，而非具体的每个州。
最后，他阐述了这两个条款之间的关系，“很明显，导言条款只是宣告了一个目的：这个权利已经法典化了，即阻止取缔民兵组织”。因为，斯卡利亚认为“暴君取缔民兵组织，不是禁止这个组织的存在，而是通过剥夺人民持有武器的权利，建立特选民兵（selectmilitia）或常备军压制政治异己”。[45]斯卡利亚重申：“宪法权利应在一定范围内受到人民膜拜：即人民批准它们的时候被当时人民所能理解的意思，而不管将来的立法或法官是否认为这个范围过宽。”对斯卡利亚的文本解释观，耶鲁大学法学院教授雷瓦·西格尔一言以蔽之：“法官应该遵循它的原旨和‘固定意义’去解读宪法，不要考虑‘当前社会价值’或法官自己的好恶。”[46]
在探究个人携带武器的权利历史起源时，斯卡利亚还运用了早已过时的自然法解释方法，助威自己的论证。斯卡利亚指出：如同第一（涉及言论、信仰等自由）和第四修正案（涉及人身、财产等自由）一样，第二修正案确认了“先前就存在的”权利。从历史的角度出发，“第二修正案起源于1689年英国的《权利法案》”，他还从英国法集大成者布莱克斯通、美国早期大法官詹姆士·威尔逊那里寻求佐证，证明自卫权是先于宪法而存在的自然权利。最后，斯卡利亚得出以下结论：“自卫权是与生俱来的权利，它是第二修正案权利的核心。”[47]
在“赫勒案”中，4位自由派大法官采取了分工合作的办法，由最年长的斯蒂文斯和最博学的布雷耶分别撰写两份异议，来回击多数意见。有趣的是，斯蒂文斯的异议采取了“以其人之道还治其人之身”，借用保守派惯用的原旨论。不过，与斯卡利亚咬文嚼字的“文本论”（textualism）不同，它采用的是关注制宪者动机的“意图论”。和斯卡利亚一样，他也考察了第二修正案的文本和历史，却得出了全然不同的结论。从强调第二修正案的共和主义目的出发，斯蒂文斯认为，第二修正案赋予了州反抗联邦政府暴政的权利。其基本路径是：要寻求驱动第二修正案生成的目的，就要从制宪者的意图中寻求论据。据此，斯蒂文斯“发现了”第二修正案的目的：“在宪法批准过程中，各州担心国会会解除州民兵组织的武器以及建立常备军——这必将对州的主权构成无法容忍的威胁。第二修正案正是各州对以上担忧的反应。”他认为：“制宪者唯一的意图就是从宪法的层面来保护用于军事的目的而‘持有和携带’武器的权利。”[48]因此，斯蒂文斯等人认为，第二修正案保护的仅仅是“与管理良好的民兵相关的使用和拥有武器的权利”，并非“为了非军事目的诸如打猎和自卫之类拥有和使用武器的权利”。所以，他认为：修正案保护的个人权利不能脱离民兵的语境，因此不能限制政府管制非军事用途使用和拥有枪支的权力。最后，斯蒂文斯总结道：“最高法院所宣布的（个人持有和携带武器）权利，并非制宪者写入第二修正案的，它只是改变原有法律的产物。”[49]这无异于是在批评斯卡利亚，暗示他的意见书只是迎合大众的应时之作。[50]
布雷耶的异议则比较典型地反映了自由派大法官的现实主义宪法解释路径。他完全抛开原旨论的文本和历史的考察（这个任务已经由斯蒂文斯完成了），而是借用“利益平衡”（interest-balancing）的分析方法，来为受到质疑的法律辩护。利益平衡原则一般会考虑以下三个要素：首先，个人权利不是绝对的，公共利益同样重要，这是平衡原则的理论预设;其次，利益平衡的恰当与否，还要看政府行为的目标;最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。[51]在“赫勒案”中，布雷耶充分地运用了这三个要素：
首先，布雷耶认为个人的自卫权利不是绝对的，“即使第二修正案被解读为仅仅保护个人自卫的利益，华盛顿特区的法律仍与第二修正案是一致的”。因为“第二修正案所保护的权利不是绝对的，相反，它仍受限于政府的规制”。在“赫勒案”中，布雷耶认为存在着两个相冲突的利益：一方面是多数意见所概括的第二修正案保护的三种利益：民兵、出于运动目的使用枪支（如打猎和打靶）和为了自卫而使用枪支。另一方面是特区手枪禁令所保护的公共安全。问题的关键是：手枪禁令在促进后者（公共安全）的过程中是否对前者（第二修正案所保护的利益）施加了不适当的负担（burden）？[52]他认为，从某种程度上来说，第二修正案主要用来保护民兵的利益，而特区的相关法令丝毫没有给这个利益造成任何负担。被告赫勒已经66岁了，特区政府不会要求被告参加民兵。特区的法令并没有禁止拥有来复枪或霰弹枪，所以也没给狩猎的利益增加负担。受特区法令影响的利益仅限于在家中持有装有子弹的手枪进行自卫的利益。可见，此法律是保全生命以及公共安全的利益一种适度的反应，并没有对第二修正案所要保护的利益增加了不恰当的负担。那么，是否存在对个人权利限制较少的其他法律选择呢？布雷耶通过仔细审查发现：不存在这样的替代法律，因为手枪发挥自卫功能的地方恰恰又是手枪枪患最严重的地方。很显然，“赫勒案”迫使美国最高法院不得不在这两种冲突的利益中之间作出抉择。基于对宪法原旨的遵从，多数法官选择了前者，即个人持枪权不容侵犯。但是，布雷耶所代表的4位大法官的异议表明，基于利益平衡原则，公共安全利益有时高于个人权利，哥伦比亚特区的手枪禁令并没有违宪。[53]
其次，利益平衡的恰当与否，还要看政府行为的目的。布雷耶认为，华盛顿手枪禁令是为了促进公共安全。没有人怀疑这个法律最基本的目的是“减少与手枪有关的犯罪以及死亡”。布雷耶认为，即使第二修正案的目的之一是保护个人的自卫权利，那么，特区立法机构也能合理地认定：法律应该促进最为重要的公共目标的实现，即挽救生命、预防伤害以及减少犯罪。再进一步，这个法律涉及的仅仅是犯罪分子首选的作案工具——手枪，而非全部枪械。布雷耶因此认为，该法律对手枪用户的限制是恰当的，并没有超过第二修正案通过时就存在的一些枪械限制措施。手枪禁令是特区政府合法地使用了宪法赋予地方政府的治安权。[54]
最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。而对社会结果利害的判定，立法部门比司法部门更为合适。因此，布雷耶强烈地批评了多数派大法官对立法部门处理枪支问题指手画脚。[55]他认为最高法院应该尊重立法部门的判断，尊重民主的程序，因为民选的立法部门更加容易发现事实。他认为：“当人口稠密的城市地区面临严重的枪支犯罪问题时，民选的立法部门有权决定维持严格的手枪禁令，但是，最高法院夺走了民选立法机构的这种权利。”从法律现实主义出发，布雷耶经常运用这种“结果主导分析”（consequentialistanalysis）来说明宪法解释与时俱进的重要性。
布雷耶对法院“赫勒案”的判决后果忧心忡忡：多数意见“将会造成不幸的结果。这个判决将会鼓励在全国范围内挑战类似的法律（手枪禁令）。因为此判决对于如何评估（枪支）管制的标准着墨并不多，全国缺乏一个清晰的标准去应对这些挑战”。“经过若干年的诉讼，这样的诉讼将成为可怕的幽灵，它将会威胁到很多城市，使得这些城市缺乏一种有效的保护措施防止手枪暴力和事故的发生。”[56]布雷耶的告诫究竟是杞人忧天，还是盛世危言，还有待于未来的证明。
由于《权利法案》（美国宪法前十项修正案）传统上只能够约束联邦政府，哥伦比亚特区属于联邦直辖，所以，“赫勒案”的判决效果只局限于联邦直接管理的行政区域，不能适用于各州。要将这一权利全国化，需要一个独特的司法过程。这就是用美国宪法第十四修正案来“吸纳”（incorporate）《权利法案》中的内容。第十四修正案是美国内战后通过的最著名的修正案，其主要目的就是限制各州对公民权利的损害。该案第一项中有三个重要条款：任何一州，“都不得指定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律”（特权—豁免权条款）;“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”（正当程序条款）;“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”（平等保护条款）。在以往的司法实践中，最高法院主要利用正当程序条款吸纳《权利法案》中的权利使之适用于州。也就是将《权利法案》列举的权利（自由）视为正当程序条款中“自由”概念的具体内涵。《权利法案》涉及言论、信仰、刑事司法等自由和权利就是这样被吸纳的。因此，持枪派认为，第十四修正案同样可以吸纳持枪权，将其适用于全国。正像布雷耶所估计的那样，“赫勒案”的东风吹开了枪械管制诉讼的潘多拉盒子，在此之后的18个月之内，190个以上涉及第二修正案的案件涌向联邦地区法院和上诉法院。这些案件都在讨一个说法：第二修正案中的个人持枪权是否适用于全国？
就在“赫勒案”宣布的当天，持枪派律师在芝加哥市提起诉讼。芝加哥也是美国枪支管制最严的几个城市之一。早在1982年，芝加哥就通过了全面禁止手枪持有的法律。但是，该市的枪支犯罪率多年来一直居高不下。本案主告是76岁的黑人奥蒂斯·麦克唐纳（OtisMcDonald），无论从年龄、种族、和善的面容还是热心公益的品格、令人同情的处境（时刻受到黑帮分子的威胁）都使得麦克唐纳成为最佳主告人选。这就是“麦克唐纳案”的由来。很显然，在麦克唐纳的背后依旧站着一群主张持枪权的民权律师与利益集团。
2010年6月28日，最高法院再次以5∶4作出裁决，支持原告。[57]最高法院的多数意见解决了两个核心问题，其一，“持有和携带武器”是一项个人基本权利（fundamentalright）;其二，通过第十四修正案正当程序条款的吸纳，各州也不得损害这一第二修正案权利。
在“赫勒案”中，最高法院虽然判定持枪权是一项个人权利，但是并没有明确判定它是一项基本权利。所以，由保守派大法官阿利托起草的多数意见花了大量的篇幅论证持枪权是一项基本权利，符合被第十四修正案吸纳的标准。根据宪法裁决先例，吸纳的标准有二：其一，该项权利是否属于“自由序列体系”（schemeoforderedliberty）的基本内容;其二，该项权利是否“根植于我国的历史与传统”（deeplyrootedinthisNation'shistoryandtradition）。据此，以“赫勒案”的判决为基础，多数意见逐一考察了从英国法律家布莱克斯通到《权利法案》的制定者，再到19世纪早期美国法律大家乔治·塔克（GeorgeTucker）、威廉·罗尔（WilliamRawle）和约瑟夫·斯托里（JosephStory）等论著，认为这些先贤都认定持枪权是一项基本权利，“深深根植于国家的历史与传统”[58]。
为了加强自己的说服力，争取民权人士的支持，阿利托不惜笔墨，突出美国重建时期黑人的持枪权，认为重建时期的国会立法强化了这一基本权利。内战后，南方一些州颁布法律解除黑人的武装，黑人的人身和财产受到威胁。为此，国会颁布了一系列法律，如1866年通过的《自由民局法》（Freedmen'sBureauActof1866）和《1866年民权法》（CivilRightsActof1866）等，保障了黑人的持枪权。阿利托认为，这些都“表明此项权利被视为基本权利”。国会后来认识到这些立法还不足以保护黑人，必须从宪法上保护黑人，第十四修正案正是在这样的背景下制定的，“就是要保护《1866年民权法》所设立的权利”[59]。阿利托还援引了第十四修正案批准时，州宪对持枪权的规定，说明该权利在一些州宪州也被视为一项基本权利。回忆这段历史，阿利托总结道：“很显然，第十四修正案的起草者和批准者都把持有和携带武器视为我们自由序列体系中一项重要的基本权利。”[60]
斯蒂文斯大法官对上述观点不以为然。他在独自发表的异议中认为，枪支与自由之间的关系模糊不清。“枪支和自由的关系基本上是摇摆不定的。它可以帮助房主保护家人和财产，也可以帮助暴徒和叛乱分子滥杀无辜之人。”[61]该权利不符合正当程序条款所认定的“自由”（liberty）。他认为，“没有一起案件裁定、表述或甚至暗示‘自由’一词包含了普通法中的自卫权或持有和携带武器的权利”。他认为，和其他发达的文明国家相比，美国特有的持枪权很显然不符合文明的潮流，不符合自由的内涵。他认为，“其他一部分发达民主国家——包括和我们一样共同继承英国遗产的国家的经验告诉我们，持有和携带武器的权利是‘自由序列体系’本质之一这个概念并不牢靠。这些发达国家对枪支的持有、使用或者携带的限制远远比我们要严格得多”。[62]
斯蒂文斯发表这个意见时已经是90岁高龄了，并即将告别其服务了35年的宪法舞台。即便如此，他依然单枪匹马，挑战多数意见，这种对法律的忠诚和执着令人动容。不过，他的说法逻辑上不够严谨，将权利本身与权利运用混淆起来。同时，他用其他国家的经验来证明美国持枪权更是一个败笔。就像中国国情特殊论一样，美国例外论已经成为美国人的基本共识。大概是这个原因，他的3位自由派大法官同僚并没有像“赫勒案”那样加入他的异议，而是另外写了一份异议。在这一份异议中，起草者布雷耶避免讨论枪支与自由的关系，而是指出持枪权并非“自由序列体系”中的基本权利，因为对此“公众没有共识”（nopopularconsensus）。布雷耶的言下之意是，全民不能达成共识、存在很大纷争的权利根本不具有“基本性”。布雷耶认为，判定一项权利是否具有基本性，是否应该被吸纳，除了依赖历史考察之外，还有一系列其他考量因素，如此项权利的本质、现代人对待此项权利的观点，等等。因此，他认为，必须在个人持枪与公共安全之间进行利益权衡，“法官应评估枪支限制的成本和利益”[63]。总之，这两份异议一致认为，在评估持枪权是否是基本权利时要慎之又慎，不能轻易地认定。
在美国宪制史上，能够被第十四修正案吸纳的一般都属于基本权利。所以，既然多数意见认定了持枪权是一项个人基本权利，那么，吸纳似乎顺理成章了。但是，多数派法官对于通过哪个条款来吸纳则产生了分歧。托马斯大法官只同意多数意见的第一个观点，也就是持枪权是基本权利完全适用于州。[64]但是，他不赞成多数意见利用第十四修正案正当程序条款来吸纳该权利，而是主张用该修正案中的特权—豁免条款来吸纳。为此，他独自撰写了一份附议，来阐述他的看法。
美国法律界有个说法，称“重建后最高法院的历史在很大程度上可以根据最高法院对第十四修正案及其正当程序条款的解释来撰写”。[65]长期以来，由于“屠宰场组案”中的多数意见，特权—豁免条款一直处于休眠状态。[66]在正当程序条款已经用到极致的时候，“复兴”特权—豁免权条款是很多法律人的梦想。早在1999年，托马斯在“萨恩斯诉罗案”中就表达了重新评估该条款的愿望，他认为：“在很大程度上，我相信特权—豁免条款的死亡归因于当前第十四修正案司法原理和实践的混乱。如果我遇到一个合适的案件，我将持开放的态度，重新评估该条款的意义。”但是，考虑到为了避免失控的结果，托马斯大法官和首席大法官伦奎斯特在该案意见书中特别提出警告，在复苏这一权条款之前，“我们应该努力了解第十四修正案的制定者所理解该修正案的意义”。[67]
10年过去了，“麦克唐纳案”终于给托马斯一个酣畅淋漓解读特权—豁免条款的机会。运用原旨论的解释方法，他考证了第十四修正案制定时的特权—豁免权的含义，他认为当时“特权和豁免权”的含义很明确，就是“‘权利’的意思”。在此基础上，托马斯使用了大众意义原旨论来确定持枪权就是一项特权—豁免权，托马斯甚至认为，要推翻“屠宰场组案”这个先例，因为它的法院意见是历史错误的转折点，阻塞了利用特权—豁免权条款吸纳《权利法案》的渠道，造成了人们不得不依赖正当程序条款进行吸纳。久而久之，最高法院开始接受实体性正当程序去吸纳权利，只要这些权利是“基本的”。但是，托马斯认为，如何判定一个权利是“基本的”，却缺乏一个非常清晰的标准。因此，托马斯把整个的实体性正当程序称为“法律杜撰”（legalfiction）。最后，托马斯大法官认为，实体性正当性条款其实并不能保护实体性权利。[68]因此，在他看来，利用特权—豁免权条款进行吸纳更加忠实于第十四修正案的历史和文本，远比正当程序要好得多。
大法官的意见书在发表前均相互传看，他们因此可以修改和强化自己的看法，反驳对自己意见的批评。针对托马斯的意见，多数意见承认“屠宰场组案”存在很多争议，也了解“很多法学家对‘屠宰场组案’解释正确性的争议”;但是，用特权—豁免权条款吸纳也存在很多不确定性。虽然“特权或豁免条款保护了《权利法案》所列的所有权利，以及其他未列举的权利，但是，上诉人却不能辨别出特权—豁免条款的全部范围”。[69]也就是说，确定哪些未列举的权利属于特权—豁免权条款所保护的范围是件非常困难的任务，因此，阿利托认为，没有必要重新考虑“屠宰场组案”，更不想推翻它，维持先例非常重要。[70]在这一点上，两份异议都赞同阿利托的意见，极力反对利用特权—豁免权条款吸纳《权利法案》所列举的权利。
由于美国新权利的不断涌现，而正当程序条款已经用到极致，因此，唤醒特权—豁免权条款很可能是早晚的事。在评述2010年最高法院所审理的里程碑式案件时，《哈佛大学法律评论》对于联邦最高法院在“麦克唐纳案”拒绝启用特权—豁免权条款，表示了一丝遗憾：“尽管最高法院本来可以依靠特权—豁免权条款进行判决的，但是多数意见对推翻先例有所顾忌，他们都认识到正当程序条款才是把权利适用于州的传统基础。”[71]
“赫勒案”和“麦克唐纳案”的判决引起轩然大波，在赢得保守派和持枪派喝彩的同时，也遭到自由派的抨击。联邦第四巡回上诉法院法官哈维·威尔金斯认为，“‘赫勒案’标志着保守派律师的狂胜。但同时也标志联邦最高法院的完败：它的裁决摈弃了保守的司法原则。事实上，‘赫勒案’鼓励了美国人去做保守派法官多年来一直告诫人们不要做的一件事：不是通过选票而是通过法院来推行政治议程（politicalagenda）”。[72]事实上，“麦克唐纳案”何尝又不是呢!