四、风雨彩虹路：从“贝克案”到“奥伯格费尔案”

两个“持枪权案”让很多美国人知道了罗伯茨法院内部是有政治派别的，虽然包括罗伯茨在内大法官们不承认。文化战争的议题最能够检验大法官到底归属保守派阵营还是自由派阵营。2013年和2015年两起“同性婚姻案”再次见证了联邦最高法院内部保守与自由两种意识形态的对决。

同性婚姻是同性恋权利运动最高的价值诉求。当人类历史迈入21世纪的第2个年头，也就是2001年，荷兰成为世界上第一个同性婚姻合法化的国家，从那时起，象征同性恋的“彩虹旗”席卷很多国家和地区，比利时、西班牙、加拿大、南非、以色列、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、巴西、法国、乌拉圭、新西兰、英国、卢森堡、爱尔兰、美国、哥伦比亚、芬兰、墨西哥等国家和地区相继承认同性婚姻。仅2017年这一年，芬兰、斯洛文尼亚、我国台湾地区、德国、马耳他、奥地利和澳大利亚7个国家和地区实现了同性婚姻合法化，2017年是同性恋者名副其实的“骄傲年”!

由于美国是世界唯一的超级强国，又是西方文明的旗手，因此，美国同性婚姻合法化历程格外引人注目。在实现同性婚姻合法化的国家和地区中，实现的路径有所不同：有的国家是通过全民公投的方式实现同性婚姻合法化，如爱尔兰;有的国家通过议会专门立法实现同性婚姻合法化，如荷兰、加拿大等国;而有的国家则是通过最高法院判决实现同性婚姻合法化，如美国。美国是现代同性恋权利运动的发源地，也是同性恋权利运动的“大本营”。由于权利运动、种族、文化多元性、宗教、两党政治、联邦制、司法审查等一系列因素，同性婚姻问题在美国变得异常复杂。因此，在美国，同性婚姻问题不仅是社会问题，它更是美国的宪制问题，最终要对簿公堂，通过司法途径予以解决。从20世纪50年代起，美国最高法院开始审理有关同性恋的案件到2016年彻底实现同性婚姻合法化，美国的风雨彩虹路整整走了50年。

20世纪60年代是一个骚乱的年代，也是个人自由与权利极度扩张的年代。同性恋权利运动也趁着这股东风开始崭露头角，1969年的“石墙骚乱”事件标志着美国同性恋权利运动正式拉开历史大幕。“石墙骚乱”是现代同性恋运动的标志性事件，也使同性恋者第一次意识到他们所遭受的不公正待遇，也意识到他们团结的力量，成为同性恋政治时代的象征，真切地感受到了“同性恋力量”（gaypower）。[73]

早在20世纪70年代，联邦最高法院就审理过同性婚姻的案件。1970年5月18日明尼苏达州还真的有一对“有病的”同性恋大学生嚷嚷着去明尼苏达州的亨内平县（HennepinCounty）政府办公室申请结婚，这对主角就是杰克·贝克和迈克尔·麦康奈尔（MichaelMcConnell）。他们申请结婚主要是受到两件事的刺激，第一件事是1967年联邦最高法院在“拉文诉弗吉尼亚州案”（Lovingv.Virginia）中一致裁定：黑人和白人可以通婚，“作为一项重要的个人权利，每个自由人都有权追求幸福，婚姻自由长期以来得到承认;婚姻是‘人类基本民权之一’，对于人类的生存与繁衍至关重要……是否与其他种族的人通婚，那是个人自由，州不能侵犯它”。[74]黑人白人通婚以前可是禁忌，既然黑人和白人都可以结婚了，那么同性恋伴侣又为啥不可以呢？第二件事就是1969年的“石墙骚乱”事件让贝克看到了同性恋的力量，他们敢于做同性婚姻的“先锋”。依据明尼苏达州相关法律（MinnesotaStatutes517.08），贝克的结婚申请被驳回，理由很简单，就是他俩都是男的。[75]于是，贝克把婚姻登记办事员尼尔森告上法庭，没想到的是，该案件竟然一路打到了美国联邦最高法院。1972年10月10日，美国联邦最高法院只用一句话就打发了该案：“来自明尼苏达州最高法院的上诉案件由于‘不关乎实质的联邦问题’而不予受理。”[76]联邦最高法院压根儿就不理睬同性婚姻。要知道，在当时同性恋伴侣要结婚多半被视为精神不正常，1952年美国精神病协会出版第一版《精神紊乱诊断和统计手册》（TheDiagnosticandStatisticalManualofPsychiatricDisorders，以下简称《手册》），清楚地写着同性恋是一种精神病。直到1973年，该《手册》才把同性恋从精神病名录中删去。

1986年联邦最高法院在“鲍尔斯诉哈德维克案”（Bowersv.Hardwick，简称“鲍尔斯案”）以5∶4的票数判决成人间合意的鸡奸不是一项基本权利，佐治亚州《反鸡奸法》合宪。[77]在多数意见中，怀特大法官认为美国宪法中没有规定“同性鸡奸的基本权利”。[78]同样，隐私权并不能延伸到所有的私下的、合意的性行为，至少隐私权不会涉及同性性行为。因此，“鲍尔斯案”和联邦最高法院先前所有有关隐私权的判决根本都没有可比性。[79]也就是说，同性恋者之间的性行为有罪!“鲍尔斯案”给同性恋权利运动沉重打击，但是，该案并不能阻止同性恋权利运动前进的步伐。“鲍尔斯案”17年过去了，也就是2003年，联邦最高法院推翻了“鲍尔斯案”。2003年6月26日，联邦最高法院在“劳伦斯诉得克萨斯州案”（Lawrencev.Texas，以下简称“劳伦斯案”）中大法官以6∶3的票数推翻了得克萨斯州《同性恋性行为管制法》，判决该法律违宪，同性恋伴侣间合意的性行为无罪，彻底实现了同性恋“去罪化”。[80]

在“劳伦斯案”中，立场中间偏右的肯尼迪功不可没。他撰写的多数意见，“在很大程度上参照了斯蒂文斯17年前在‘鲍尔斯案’撰写的那份异议。”[81]在“劳伦斯案”中，肯尼迪首先提出了该案的解决路径——通过美国宪法第十四修正案正当程序所规定的“自由”来论证劳伦斯和加纳同性性行为的合宪性，从而推翻得州《反鸡奸法》，他说“应该通过确定作为成年人的原告可以享有宪法第十四修正案中正当程序条款所规定的‘自由’从事私密性行为”[82]。也就是说，“劳伦斯案”不是讨论同性性行为是否属于基本权利问题，而是讨论公民私生活自由问题。在多数意见中，“自由”这个词出现了25次，肯尼迪大法官明确认为有关隐私权的判决对本案并无太多的指导作用。所以说，“劳伦斯案”判决的基调是“自由”而非“隐私权”。[83]多数意见认为，成年人之间合意的亲密行为，是一种表达，这是一种私密的行为，是个人的一种自由，并受到法律保护：“当一个人与他人通过亲密的行为实现了性的公开表达的时候，这种亲密的行为成为个人关系的纽带重要因素，这样的纽带可以让人接受。宪法所保护的自由许可同性恋者有权做出这样的选择”[84]。多数意见认为，个人的合法的自由选择应该置于政府不当干涉之外，个人合法的、对社会没有任何危害的私密行为理应得到保护，“申诉人有权尊重他们的私生活。州政府不应通过法律把私密的性行为入罪，以此来贬损他们的存在或者控制他们的命运。根据正当程序所赋予的‘自由’，他们完全有权从事他们的行为，政府无须干涉”[85]。

在该案中，肯尼迪提出了性自主权（autonomy）的概念。他认为：“自由预设了包含特定亲密行为的个人自主权”“州内多数人传统上认为特定行为不道德的事实并不足以作为法律禁止该行为的正当性理由”“个人关于他们身体亲密关系的决定，即使不具有生产的目的，仍受到宪法关于自由权的保障”。[86]性自主权也应当受到保护，“国家不能把两个成人间私密、合意的性行为入罪，以此来贬低他们的存在或控制他们命运”[87]。有学者甚至把“劳伦斯案”解读为性自主列入宪法权利的判决。但是，严格来说，当时的美国最高法院还是把性自主权纳入隐私权来处理的。

在“鲍尔斯案”中，美国最高法院的多数意见主要围绕着“联邦宪法是否承认同性性行为是一项基本权利”而展开，而在“劳伦斯案”中，最高法院不屑于再讨论这一问题，正如肯尼迪所认为的那样：“这么说显然是一种贬低，如同我们说婚姻的内容只是做爱是对已婚夫妇的贬低一样。‘鲍尔斯案’和本案中所涉及的法条，无疑是禁止一种特殊性行为的法条。但它们的惩罚与目的，有着更深远的后果，涉及人类最私密的行为——性行为与最私密的住所——家。这些法条试图控制人与人之间的关系，而这恰恰是一种公民可以选择，而不会被当作罪犯惩罚的自由。”[88]也就是说，多数意见认为，“劳伦斯案”根本就不是界定鸡奸是否是基本权利的问题，而是关乎公民的私生活自由的问题。肯尼迪大法官不再纠缠于宪法中是否存在同性性行为这一基本权利，而是跳出这个框框，把该案上升到“隐私权”问题。显然，在“劳伦斯案”中，警察擅闯民宅，目睹同性恋者性行为，有侵犯公民隐私权的嫌疑。

在美国同性恋权利运动史上，“劳伦斯案”判决具有里程碑式的意义，该判决不仅废除了包括得克萨斯州在内的13个州的《反鸡奸法》，[89]同时也推翻了横亘在同性恋去罪化道路上最大的障碍——1986年的“鲍尔斯案”。“劳伦斯案”为同性婚姻合法化铺平了道路。几乎与“劳伦斯案”同时，马萨诸塞州最高法院在“古德里奇诉马萨诸塞州卫生局案”（Goodridgev.DepartmentofPublicHealth，以下简称“古德里奇案”）中判决同性婚姻合法，马萨诸塞州也成为全球第6个实现同性婚姻的地区，[90]也是美国第一个给同性恋伴侣颁发结婚证的州。

进入21世纪后，美国社会对同性婚姻更加包容，支持率呈上升趋势。三十年河东，三十年河西，同性婚姻现在成为民主党手中的“王牌”，成为分化共和党支持者的“楔子议题”。在以奥巴马总统为代表的民主党支持下，同性恋权利运动发展一日千里。同性恋权利运动组织是奥巴马入主白宫最大的“金主”之一，他当选后，投桃报李，2010年废除了“不问、不说”法案，表明同性恋者完全可以参军服役了，同性恋者的平等权进一步得到保障。

2003年美国最高法院的“劳伦斯案”和马萨诸塞州实现同性婚姻合法化标志着全美实现同性婚姻合法化已经大势所趋。然而，要真正实现同性婚姻合法化，必须还得搬走横亘在合法化道路上最后一个障碍——联邦《捍卫婚姻法》。谁也没料到挑战《捍卫婚姻法》的竟然是一位84岁高龄、气质高雅的老太太——爱迪丝·温莎（EdithWindsor）。温莎是一位女同性恋者，早在1963年，温莎遇见了她此生的挚爱——西娅·斯派尔（TheaSpyer），从那时起，她们相依相爱，直到斯派尔去世，这段50年的旷世恋情令很多美国人动容。然而，温莎继承斯派尔遗产时遇到了麻烦，因为温莎不是斯派尔的配偶，所以，不能享受有关配偶继承遗产所享受的免税政策，温莎必须支付近37万美金不动产遗产税。温莎不享有配偶法律身份，完全有法可依，那就是1996年的联邦《捍卫婚姻法》，为此，温莎提起诉讼，法律诉求就是《捍卫婚姻法》有关条款违背美国宪法，这就是“温莎诉美国案”（Windsorv.UnitedStates，以下简称“温莎案”）的由来。[91]事实上，包括奥巴马总统和司法部都认为《捍卫婚姻法》是到推翻的时候了，因此，他压根儿就不派司法部律师代表美国政府应诉，不得已国会两党法律顾问小组才决定介入此案，进行干预，由它来代表美国应诉，捍卫《捍卫婚姻法》的合法性。

美国最高法院2013年3月27日开庭审理“温莎案”，辩论的焦点是，“婚姻乃由一男一女所组成”的这个法律定义是否违反美国宪法第五修正案赋予的公平保障权利。2013年6月26日，联邦最高法院以5∶4的票数，裁决联邦《捍卫婚姻法》第3款违宪，美国政府败诉。

多数意见认为，第五修正案就规定了“非经正当程序，不得不剥夺生命、自由或财产”，因此，联邦最高法院首先论证的是，同性恋者结婚是一项基本自由和权利，否则就不存在剥夺“自由”之说!然后再论证《捍卫婚姻法》违反实体性正当程序因而违宪。美国联邦最高法院通过一系列判例法，确立了婚姻权是一项基本权利，但是，婚姻权是否涵盖同性恋伴侣存在极大争议，然而，“温莎案”多数意见的论证路径让很多美国人不得不怀疑联邦最高法院试图拓展婚姻权的边界，确立同性婚姻权也是一项基本权利。肯尼迪大法官与时俱进，诠释了他的婚姻观：婚姻其实只是媒介，借此各州对相爱的伴侣及他们的家庭进行权利和福利的分配，婚姻“不仅仅为了特定的制定法规定的某种利益，而对婚姻进行例行的分类”[92]。同性恋伴侣“非常荣幸接受”“婚姻的责任和义务，它们是婚姻生活重要的构成部分”。[93]婚姻是州对相爱双方的关系的法律认可，承认婚姻双方彼此的相互忠诚，在更大范围传播忠诚的力量。

多数意见认为，无论从立法技术、立法目的与立法过程来说，还是从内容来说，联邦《捍卫婚姻法》都存在重大问题，特别是实体程序角度来说，《捍卫婚姻法》是违宪的，也就是说，《捍卫婚姻法》程序本身没有问题，实体内容在执行过程中出了问题。“法律的正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。”[94]显然，多数意见认为，联邦《捍卫婚姻法》侵犯了实体性正当程序，侵犯了同性恋者的基本权利和自由。

多数意见认为，同性恋群体是弱势群体，他们被作为特殊的群体遭受歧视，《捍卫婚姻法》明显歧视了他们。“美国宪法保障的平等至少不应建立在国会赤裸裸地试图伤害某一类政治上不受欢迎的群体之上。”决定某项法律是否受到不正确的态度或目的的驱使，特别要仔细考虑“具有不正常特征的歧视”，《捍卫婚姻法》显然违背了这些原则。[95]多数意见认为，《捍卫婚姻法》歧视了同性恋者，把他们视为“二等公民”，“《捍卫婚姻法》削弱了同性婚姻的公共和私人意义;该法向同性伴侣宣告：在整个世界，他们有效的婚姻是不配得到联邦承认的。这将同性婚姻置于一个不稳定的次等地位。这些差异贬低了这些伴侣”。[96]

最后，在“温莎案”中，美国最高法院推翻《捍卫婚姻法》关键条款最主要的一个就是联邦制，因为根据美国历史、传统以及判例，婚姻的定义与管理应该属于各州权力范围，联邦《捍卫婚姻法》违反了这个长期以来所形成的观念。[97]也就是说，从联邦制原则来说，《捍卫婚姻法》是联邦国会越权的产物，它侵蚀了州权，危害了美国联邦制。

2013年“温莎案”的判决给很多同性恋伴侣带来了福音。横亘在他们面前的《捍卫婚姻法》这道屏障拆除后，同性恋伴侣的婚姻权利与义务可以得到法律保障，同性恋配偶将享有异性恋配偶同等的福利与待遇，涉及税务、福利、移民、医疗、保险、教育、继承、职场等不同领域，美国将会重新界定配偶认定的新标准。

当然，“温莎案”的判决并没有从根本上解决同性婚姻问题，它只是宣布《捍卫婚姻法》第3款婚姻只限于“一男一女”这样的定义违宪，至于婚姻究竟如何定义，联邦最高法院最终还是把这个“烫手山芋”扔给了州。“温莎案”的判决表明了联邦最高法院的态度：婚姻的定义需要改变。“温莎案”的判决无疑是一个信号，这是一个鼓励各州可以通过司法程序全新定义本州的婚姻概念的信号!这是一个可以通过司法途径挑战现存传统婚姻制度的信号!

“温莎案”之后，同性婚姻不仅已经造成了美国社会的“大乱”，而且也造成了美国政治与法治的混乱，同性婚姻问题成为美国一个亟待解决的宪政问题，面对一系列由同性婚姻引起的矛盾和冲突，美国最高法院必须给同性婚姻给一个清晰的“说法”。全美真正实现同性婚姻合法是在“温莎案”判决两年后的2015年，美国最高法院在“奥伯格费尔诉霍奇斯案”（Obergeffllv.Hodges，以下简称“奥伯格费尔案”）中明确判决同性恋伴侣可以拥有结婚权。[98]

同温莎“两口子”一样，奥伯格费尔“两口子”的爱情故事同样荡气回肠。1993年，吉姆·奥伯格费尔（JimObergefell）和约翰·亚瑟（JohnArthur）相识于酒吧，自那时起，一起工作，一起生活，他们形影不离。2011年亚瑟不幸被诊断患了“渐冻症”，这种病目前还无法治愈，神经衰退令亚瑟失去行动和说话的能力，严重时甚至无法呼吸，但是，奥伯格费尔依旧不离不弃。他们想有一个正式的婚姻名分，所以在民权组织的安排下，包了一架医疗飞机，离开自己的家乡辛辛那提市来到允许同性伴侣结婚的马里兰州巴尔的摩市，在飞机上举行了特别的婚礼。他们与时间赛跑，回到家乡在进行婚姻登记的时候却遭到拒绝，也就是说，他们的配偶身份依旧得不到俄亥俄州的许可，因为该州的同性婚姻禁令依旧有效。为此，奥伯格费尔提起诉讼。案件进行中间，2013年10月22日约瑟辞世，奥伯格费尔的配偶法律身份依旧没有落实，在亚瑟死亡证明配偶一栏依旧空白。奥伯格费尔更加引起了更多美国人的同情。案件最后一直打到了美国最高法院，时间已经过了2年。

2015年6月26日，美国最高法院对“奥伯格费尔案”以5∶4的票数作出判决，根据美国宪法第十四修正案，各州应给同性恋伴侣颁发结婚证，也应认可他州给予同性恋伴侣的结婚证的有效性及其所缔结婚姻关系。[99]不出外界所料，意识形态中间偏右的肯尼迪大法官又一次与自由派大法官“结盟”，并起草了多数意见，4位自由派大法官（金斯伯格、布雷耶、索托马约尔和卡根）加入。

在肯尼迪认为，婚姻史具有连续性和变化性（continuityandchange）这两个特征。人类的包办婚姻，就是父母基于宗教、政治、财富的等因素考虑对儿女的联姻作出的一手安排;在婚姻家庭中，妇女附属于男人，已婚夫妇只被视为一个独立的法律主体，这个主体当然是男人说了算;随着时代发展，妇女权利得到解放，女人也获得同等尊严;从禁止不同种族的通婚（美国有些州历史上禁止黑人和白人结婚）到跨越种族自由结婚……[100]肯尼迪大法官阐述美国婚姻制度的变迁，无非要告诉人们：既然婚姻制度变动不居，那么讨论同性婚姻时，思维就不能局限于传统婚姻观，因为婚姻观必须“与时俱进”，婚姻的界限就要拓展。

在“奥伯格费尔案”中，肯尼迪大法官最终使用了第十四修正案中的正当程序条款和平等保护条款来证明同性婚姻包含在婚姻权之内，它也是一项基本权利。肯尼迪大法官认为，“美国宪法在它权限范围内，保护每个人的自由，自由包括人们在合法的范围内拥有某些特定权利去决定和表达他们的身份。”[101]选择和某人结婚是个人“自治”的应有之义。肯尼迪认为，基于个人自治和自由，同性恋伴侣有结婚的基本权利。对于以肯尼迪为代表的多数大法官来说，婚姻自由是个人自治的基本要义，因为婚姻另一半的选择关乎个人尊严，“个人选择自己最亲密的人”。[102]只有婚姻才能支持相互忠诚的两个人结合在一起，婚姻的重要性远高于其他的形式的重要性。肯尼迪的婚姻观点源自以下这样的结论，即“同性婚姻禁令侵犯了同性恋伴侣的尊严，同性恋伴侣希望通过彼此的忠诚相爱来定义自己”[103]。另外，肯尼迪大法官认为，同性婚姻禁令“伤害和羞辱了同性伴侣所抚养的孩子”[104]。

最后，多数意见认为，如果把那些想组成家庭的同性伴侣排除在婚姻法保护的范围外，那么可能造成社会秩序不稳定，破坏社会的和谐，只会增加社会的对抗。婚姻体制在国家治理和社会稳定中扮演了极其重要的角色，给予同性恋伴侣婚姻法律关系，对于国家治理和社会稳定同样重要。

2015年的“奥伯格费尔案”判决让那些保守州的同性婚姻禁令作废，标志着全美实现同性婚姻合法化。同性婚姻合法化是1973年堕胎合法化以来，美国最高法院在社会议题上做出的最重要的判决，颠覆了人们传统价值观，具有划时代意义。从法律角度来说，同性婚姻意味着家庭和婚姻要重新定义，维系社会的道德观要重新调整。“奥伯格费尔案”判决不仅在全美乃至全球引起的极大震撼，这一判决的必然会带来众多法律、道德和伦理上的纠葛与冲突，但是人类对于权利的探索和正义的追问，永不停歇，永远在路上。

美国同性婚姻合法化有许多值得我们反思的地方。首先，这是西方民主的胜利。所有实现同性婚姻合法化的国家几乎都是西方民主国家或者是按照西方民主体制建立的国家。在西方“一人一票”的制度下，选票是所有政党所关切的问题，因此，选民对同性婚姻的态度往往左右了这个国家对同性婚姻的态度。在美国自20世纪80年代以来，同性婚姻成为共和、民主两党操弄政治的议题，成为测试两党意识形态的“试金石”。

其次，同性婚姻权的产生证明了美国个人权利边界的扩张。严格来说，美国史就是一部美国个人权利的扩张史。在过去200多年中，个人权利的边界在扩张，体现了西方“绝对的个人权利”的法律“真谛”，但是，个人权利的边界究竟在哪里？在不同的法律文化中，这个问题无法作出清晰的回答。当同性恋者的个人同性婚姻权扩张到侵犯了其他人的宗教信仰与言论自由时，两种个人权利就会发生冲突与矛盾，如何平衡这种冲突与矛盾？例如，一个虔诚的天主教徒蛋糕师拒绝为同性恋伴侣制作婚礼蛋糕，他是否构成基于性取向的歧视？法律是否要强迫他必须为同性恋伴侣制作蛋糕，他有无权利基于个人的宗教信仰和言论表达自由拒绝提供这样的服务呢？这些法律难题，都需要美国最高法院来解释。

最后，美国同性婚姻合法化的实现，也折射出美国宗教的格局发生变化。作为基督教国家，美国也面临着宗教世俗化问题，信教民众人数下降，去教堂礼拜的次数也在下降，如何挽回这样的局面？基督教自由派异军突起，为了尽可能多地不让信教群众流失，他们站在“正义”一边，促进社会公平，关爱包括同性恋者在内的弱势群体，因此同性婚姻合法化的实现，不是基督教缺位，而是基督教自由派的推波助澜。