四、宪法的批准与《权利法案》

制宪会议制定宪法不易，但要由各邦的专门代表大会批准这个宪法更难。因为北美民众对英国的暴政记忆犹新，对建立一个“中央”政府充满忧虑，尽管这个即将成立的共和国政府比当时世界上所有的政府都要弱小。在他们耳边，仍然回荡着美国革命的旗手托马斯·佩恩的名言警句：“管得最少的政府是最好的政府。”令他们感到惶恐不安的是，宪法缺乏保护公众基本自由和权利的条款。还有，每年选举和轮流任职这两个体现在《邦联条例》中的基本“民主”原则也寿终正寝。他们还担心，联邦逐渐侵蚀各邦的权力，美国最终会重蹈罗马帝国的覆辙。而在这一担心中，联邦司法权占据了很大的位置。假如当时实行充分民主，直接付诸民众公决的话，新宪法被否决的可能性比通过的可能性更大。显然，对民主有着深深怀疑的制宪者，根本不会考虑这样的程序。他们明确规定了由各邦的制宪会议而非民众直接投票来批准宪法，而且，不同于《邦联条例》需要各邦一致批准的程序，宪法只需要9个邦批准即可生效。

即使是在大多由政治精英组成的各邦制宪会议上，特别是弗吉尼亚、纽约、马萨诸塞等大邦的制宪会议上，反对的声音依然非常强烈。以弗吉尼亚的乔治·梅森为例。他是位著名政治家，曾经起草了《弗吉尼亚独立宣言》和《弗吉尼亚宪法》。作为参加了费城制宪会议的代表，梅森拒绝接受一个削弱了州权和缺少个人自由保护内容的宪法，因而没有在宪法草案上签字。在弗吉尼亚批准宪法的会议上，他警告他的同胞：联邦“低级法院将会遍地开花，只要国会认为适当即可。……读一读（宪法的第3条）第2款，认真琢磨一下这些（联邦）法院的管辖范围，想一想还有什么可以限制它。就这些法院的管辖权和本质而言，如果还存在着什么限制的话，那么，我就大错特错了”。独立革命期间伟大的鼓动家，帕特里特·亨利再次表现出自己出色的口才，“陪审团的审讯一去不复返：欠英国人债务的人，会因为被拖到联邦法院而倾家荡产，本邦公民的自由与幸福荡然无存，复原无望”。梅森也充分展示了自己的想象力，为弗吉尼亚的债务人描绘了一幅凄惨的前景：一个在弗吉尼亚赢得了陪审团判决的可怜被告，又被传唤到500英里外的最高法院去打官司，“他必须把他的证人带到这个他不熟悉的地方，在那里可能会有不利于他的新证据，对此，他可能闻所未闻”[23]。对州权的迷恋和对联邦政府的担忧交织在一起，让南方的债务人及其利益代表担心，宪法司法条款中“所有其他案件”的表述是否意味着联邦法院对于涉及联邦法的案件以及外国人提出的所有诉讼有着独有的管辖权。

尽管以汉密尔顿和麦迪逊为首的宪法支持者深信：1776年革命时的口号已经过时，美国需要的是一体化，而不是州权。现实的危机不是专制，而是混乱和分散。国防、外交和贸易本质上是全国性的，没有征税权的政府不可能长久，美国要成为新旧世界的榜样，必须把从英国国王和议会那里夺来的权力集中到联邦，而不是分散到各邦。为此，麦迪逊和汉密尔顿等宪法的支持者，不仅在各自所在的弗吉尼亚和纽约的批准宪法大会上舌战群儒，而且也在纽约的报纸上匿名撰文摇旗呐喊。他们两位和纽约另一位参加制宪会议的代表约翰·杰伊一起撰写发表了85篇辩论文章，这就是著名的《联邦党人文集》（以下简称《文集》）。一位研究者认为，“1788年诸多事件中，《文集》所起的最主要的作用是，它在弗吉尼亚和纽约的辩论中充当了辩手们的手册。在汉密尔顿的指导下，合集的印刷本涌入了里士满，被心怀感激的宪法拥护者即时地用于批准宪法的辩论中”[24]。后来，《文集》成为解释美国宪法的权威之作，其在美国经典政治文献中的地位，仅次于《独立宣言》和《美国宪法》而居第三位。

但是，为了说服民众接受宪法，建立联邦政府及其司法权，他们必须积极回应反对派的呼声，打消他们的顾虑。在重申联邦司法权重要性的前提下，宪法的支持者也特别表示，国会可以有所作为，解除人们的担忧，因为它有权决定联邦法院的上诉管辖的范围。国会可以禁止最高法院复审陪审团已经作出的事实判断，仅限于复审法律适用的恰当与否。他们强调，联邦司法管辖权并不是排他性的，原告可以在州法院或联邦法院中间进行选择。但在争议最大的所谓“联邦公民”管辖权（即涉及不同州公民以及外国人的案件）[25]问题上，汉密尔顿等人拒不让步。而且，他们明确表示，确定联邦公民管辖以及建立联邦司法机构的主要原因，就是要排除在保障债权人利益方面的障碍，具体说来，就是某些邦通过的地方保护主义的法律以及相关的法院判决，这不仅涉及金钱的问题，更涉及新生联邦政府在国内外的公信力。宪法起草者之一、未来的首席大法官埃斯沃斯还认为，必要时需要强制性执法，因为这是保护联邦的明智选择：“我们看到，维护联邦是多么需要一个强制原则……唯一的问题是，它该是法律的强制还是武力的强制？……我倾向于法律的强制，因为这样的强制只是针对违法的人。”[26]

在事关是否接受联邦宪法的大讨论中，形成了支持宪法的联邦派阵营和反对批准宪法的反联邦派。为了能够克服反对的力量，在一些邦的制宪会议联邦派可谓软硬兼施，不择手段。即使这样，联邦派的优势非常有限。除特拉华、新泽西和佐治亚三个小邦的制宪会议是全体一致批准宪法外，其余各邦的制宪会议都存在支持和反对两派，有的甚至接近势均力敌。在马萨诸塞，是187∶168;在新罕布什尔，是57∶46，在弗吉尼亚，居然是80∶79。纽约制宪会议投票时，已经有9个邦批准了宪法，从理论上宪法已经生效。就是在这样面临孤立的情况下，联邦派也在57票中只有3票的多数。据美国民主理论研究权威罗伯特·达尔统计，在10个有分歧的邦制宪会议中，共计1540位代表投票，赞成宪法者964位，反对者576人。算上三个没有分歧的邦宪会议代表，总计参加的人数有2000人出头。[27]当时全美13个邦，就是靠这点儿人数批准了55位白人男性制定的联邦宪法。从今天的眼光来看，真是匪夷所思!

为了争取一部分反对派的支持，联邦派不得不同意他们的一些要求，在宪法生效后，立即进行修订，增加保护公众基本权利、规范联邦法院的司法程序等内容。这就是后来宪法的最初10条修正案，也叫《权利法案》。

缺少对公众权利的保护无疑是新宪法的一大缺陷。其原因在于，制宪者们认为这部宪法强调的是限制和规范政府的权力，即将建立的联邦政府受到宪法的明确限制，而且各邦宪法中已经包含了权利保护的内容，因此没有必要把它们再写入惜墨如金的联邦宪法中。[28]但对联邦政府心怀疑虑的人不同意这一看法，包括马萨诸塞、纽约、弗吉尼亚在内的5个邦，在其批准宪法的会议上，都提出了增加权利法案的要求。远在巴黎担任美国外交使节的杰斐逊特地致函好友麦迪逊，提醒他权利保护条款的重要性：“一项权利法案，为人世间民众反对所有政府所必须拥有……也是任何公正的政府不能拒绝之物。”[29]好友的劝告，各邦批准宪法大会所表现出的情绪，促使麦迪逊这个美国宪法之父改变了原来的看法。当时，各邦制宪大会总计提出了200多个修正案。其中有80个直接针对联邦司法权，其背后的主要考虑则是债务和民主问题。

1789年4月，美国第一届国会开幕。同年6月，麦迪逊根据各州宪法，特别是弗吉尼亚宪法中的权利保护条款，提出了一系列修正案。众议院通过了17条，参议院将它们裁减合并为12条。但它否决了麦迪逊最珍视的一项：禁止各州侵犯民众的信仰、言论和出版自由以及陪审团审判的权利。因为代表各州利益的参议院只想让《权利法案》限制联邦政府，而不是约束各州政府。后来的历史证明，麦迪逊确有远见卓识，因为侵犯和损害公众权利的恰恰是各州而不是联邦。各州最后批准了其中的10项。1791年，最初的10项修正案经四分之三州批准生效，这就是著名的《权利法案》。

《权利法案》的主要内容包括：禁止联邦国会立法限制宗教、言论、新闻、集会和请愿的自由（第1条）;民兵与持枪权（第2条）;军队不得随意进驻民宅（第3条）;不得侵害人身自由和财产（第4条）;重罪的大陪审团起诉权、正当法律程序权和公平赔偿权（第5条）;刑事被告的若干正当权利（第6条）;陪审团的裁定权（第7条）;免于酷刑和重罚权（第8条）;民众保留未列举之权利（第9条）;各州保留未授予联邦也未禁止各州的权力（第10条）。

《权利法案》所列举的权利基本上来源于英国的普通法和各邦宪法。由于早在1689年英国议会就通过了英国的《权利法案》，有人便以为美国的文本不过是英国的翻版。实则不然，美国对公众权利的保护范围和强度都超过了英国，更重要的是英国的权利法案是议会通过的制定法，因此，它在法律上讲，没有根本法的意义，议会随时可以通过新的法律来修正或取消它。